Urteil des BSG vom 28.08.2007, S 33 AL 411/04

Bundessozialgericht

Urteil vom 28.08.2007

Sozialgericht Dortmund S 33 AL 411/04

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen L 1 AL 42/05

Bundessozialgericht B 7/7a AL 56/06 R

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 7. März 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Gründe:

I

1

Im Streit ist die Höhe sowie die Minderung (um 1.050,00 Euro) des an die Klägerin vom 1. Oktober 2004 bis 22. Dezember 2004 gezahlten Arbeitslosengeldes (Alg) wegen einer verspäteten Meldung als arbeitsuchend.

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Die im Jahre 1976 geborene ledige Klägerin bezog ab 1. September 2003 Alg. Dabei wurde ihr ein Merkblatt für Arbeitslose (Stand: April 2003) ausgehändigt, das ua folgende Hinweise auf die "Pflicht zur frühzeitigen Arbeitssuche" enthielt: "Ab dem 1. Juli 2003 sind Sie verpflichtet, sich unverzüglich beim Arbeitsamt arbeitsuchend zu melden, sobald Sie den Zeitpunkt der Beendigung Ihres Versicherungspflichtverhältnisses kennen. Stehen Sie in einem befristeten Arbeitsverhältnis oder in einem anderen Versicherungspflichtverhältnis, müssen Sie sich drei Monate vor dessen Beendigung arbeitsuchend melden". Der letzte Satz lautete: "Bitte beachten Sie, dass eine verspätete Meldung in der Regel zu einer Minderung des Arbeitslosengeldes führt". Am 1. Oktober 2003 nahm die Klägerin eine bis zum 30. September 2004 befristete Beschäftigung auf, was sie der Beklagen anzeigte. Über die Pflicht zur frühzeitigen Arbeitsuchend-meldung hat sie der Arbeitgeber nicht aufgeklärt. Die Beklagte hob wegen der Arbeitsaufnahme die Bewilligung von Alg ab 1. Oktober 2003 auf und erinnerte dabei an die "Pflicht zur frühzeitigen Arbeitssuche". Der letzte Satz lautete allerdings: "Bitte beachten Sie, dass eine verspätete Meldung zu einer Verringerung der Höhe ihres zukünftigen Leistungsanspruches führen kann".

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Am 29. September 2004 sprach die Klägerin bei der Beklagten vor und beantragte die Bewilligung von Alg. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, ihr Alg-Anspruch mindere sich gemäß § 140 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) um 1.050 Euro wegen verspäteter Arbeitsuchendmeldung; dieser Betrag werde auf die halbe Alg-Leistung ab 1. Oktober 2004 bis voraussichtlich 22. Dezember 2004 angerechnet (Schreiben vom 13. Oktober 2004). Die Beklagte bewilligte der Klägerin sodann für 360 Tage Alg und minderte dieses für 90 Tage (voraussichtlich bis zum 22. Dezember 2004) um insgesamt 1.050,00 Euro, wobei sie den täglichen Leistungssatz von 25,49 Euro um 12,74 Euro kürzte (Bescheid vom 14. Oktober 2004; Widerspruchsbescheid vom 9. November 2004). Alg wurde bis Ende Januar 2005 gezahlt; am 1. Februar 2005 nahm die Klägerin eine Beschäftigung auf.

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Während das Sozialgericht (SG) die Beklagte "unter Aufhebung des Bescheides vom 13.10.2004 und in entsprechender Abänderung des Bescheides vom 14.10.2004, jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2004, verurteilt" hat, "der Klägerin Arbeitslosengeld ab dem 01.10.2004 ohne Anrechnung eines Minderungsbetrages gemäß § 140 SGB III zu zahlen" (Urteil vom 9. Mai 2005), hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG "geändert und die Klage abgewiesen" (Urteil vom 7. März 2006). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Klägerin habe sich nicht, wie dies § 37b Satz 2 SGB III verlange, drei Monate vor Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses arbeitsuchend gemeldet. § 37b SGB III verstoße nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht gegen die Verfassung. Die Beklagte habe die Klägerin über ihre Verpflichtung und die ihr drohenden Rechtsfolgen durch die Hinweise im Merkblatt und im

Aufhebungsbescheid vom Oktober 2003 ausreichend informiert. Die Klägerin habe auch schuldhaft gehandelt; eine feste Aussicht auf eine Vertragsverlängerung bzw einen neuen Arbeitsplatz habe nicht bestanden.

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Mit ihrer Revision rügt die Klägerin einen Verstoß gegen §§ 37b, 140 SGB III. Sie ist der Ansicht, eine Rechtsfolgenbelehrung dürfe nicht nur den Gesetzestext wiederholen, sondern müsse konkret, richtig und vollständig sein und dem Arbeitslosen zutreffend erläutern, welche unmittelbaren und konkreten Auswirkungen aus dem versicherungswidrigen Verhalten resultierten. Diese Anforderungen erfüllten die Belehrungen der Beklagten nicht. Eine Verletzung der in § 37b Satz 2 SGB III normierten Obliegenheiten könne ohnedies bei befristeten Arbeitsverhältnissen nicht über § 140 SGB III sanktioniert werden, weil eine hinreichend konkrete Regelung des Gesetzgebers fehle.

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Die Klägerin beantragt, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, ab 1. Oktober 2004 für den Minderungszeitraum Alg in zusätzlicher Höhe von 12,74 Euro täglich zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

II

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Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Die tatsächlichen Feststellungen des LSG ermöglichen weder eine Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen einer verspäteten Arbeitsuchendmeldung nach § 37b SGB III erfüllt sind und damit der Leistungsanspruch nach § 140 SGB III zu mindern ist, noch über die Höhe des Alg ansonsten.

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Gegenstand des Revisionsverfahrens ist ein einheitlicher Bescheid der Beklagten in Form des Schreibens (= Bescheids) vom 13. Oktober 2004 (= Festsetzung der Minderung) und des Bewilligungsbescheids vom 14. Oktober 2004 (vgl dazu näher BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 5; s auch BSGE 95, 8 RdNr 6 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1). Insoweit handelt es sich um einen sog Höhenstreit, bei dem im Rahmen einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§§ 54 Abs 1 und 4, 56 SGG) Grund und Höhe des Alg-Anspruchs in vollem Umfang zu überprüfen sind (stRspr; vgl BSGE 95, 8 RdNr 6 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1; BSGE 95, 191 RdNr 13 = SozR 4-4300 § 37b Nr 2). Einer umfassenden Überprüfung bedürfte es nur dann nicht, wenn die Klägerin - nach entsprechender Erörterung bzw Nachfrage - ihre Klage ausdrücklich auf die Anfechtung der Minderung selbst beschränkt hätte (vgl BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 8). Solange dies - wie vorliegend - nicht geschehen ist, muss im Hinblick auf die langjährige ständige Rechtsprechung des BSG zu sog Höhenstreitigkeiten im Zweifel von einer umfassenderen Klage ausgegangen werden (BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 8). Nach Zurückverweisung der Sache besteht jedoch für das LSG die Möglichkeit, auf eine entsprechende Beschränkung der Klage (Anfechtung der Minderung) hinzuwirken.

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Nach § 37b SGB III (in der Fassung, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 - BGBl I 2848 - erhalten hat) sind Personen, deren Versicherungspflichtverhältnis endet, verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden (Satz 1). § 37b Satz 2 SGB III bestimmt: "Im Falle eines befristeten Arbeitsverhältnisses hat die Meldung jedoch frühestens drei Monate vor dessen Beendigung zu erfolgen".

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Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (BSGE 95, 191 RdNr 14 = SozR 4-4300 § 37b Nr 2), ist entgegen der Ansicht der Klägerin die Obliegenheit zur frühzeitigen Arbeitsuchendmeldung auch bei von vornherein befristeten Arbeitsverhältnissen durch die Norm des § 37b SGB III ausreichend inhaltlich bestimmt. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 37b Satz 2 SGB III ist die Vorschrift so auszulegen, dass die Meldung "spätestens" drei Monate vor Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses, ansonsten unverzüglich zu erfolgen hat (BSGE 95, 191 RdNr 15 = SozR 4-4300 § 37b Nr 2). § 37b Satz 2 SGB III ist dabei in sich nicht so widersprüchlich bzw unbestimmt, dass er

den rechtsstaatlichen Erfordernissen an eine Sanktionsvoraussetzung (s § 140 SGB III) nicht mehr genügt.

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Ob die Klägerin die Obliegenheit des § 37b Satz 1 SGB III verletzt hat, kann jedoch nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Eine solche Verletzung verlangt nach der Rechtsprechung des BSG (vgl: BSGE 95, 8 RdNr 17 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1; BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 10; BSGE 95, 191 RdNr 17 = SozR 4-4300 § 37b Nr 2) auf Seiten des Versicherten ein Verschulden nach einem subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstab. Rechtlicher Ansatzpunkt hierfür ist § 121 Bürgerliches Gesetzbuch, der eine Legaldefinition der Unverzüglichkeit enthält. Insoweit ist eine doppelte Verschuldensprüfung erforderlich; diese betrifft zum einen die Kenntnis von bzw die fahrlässige Unkenntnis über die Meldepflicht, zum anderen das vorwerfbare Fehlverhalten für jeden einzelnen Tag der versäumten Arbeitsuchendmeldung (BSGE 95, 80 RdNr 10, 15 = SozR 4- 4300 § 140 Nr 2).

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Die Verletzung der Obliegenheit wäre indes ggf schon mit Rücksicht auf die Art der Abmeldung aus dem Leistungsbezug im September 2003 zu verneinen. Nähere Feststellungen zu den genauen Umständen dieser Abmeldung hat das LSG nicht getroffen; dies wird nachzuholen sein. Hätte die Klägerin die Beklagte bei einer persönlichen Vorsprache informiert, dass sie eine befristete Beschäftigung aufnimmt und hinreichend deutlich auf deren Endzeitpunkt zum 30. September 2004 hingewiesen, so hätte sie den Anforderungen des § 37b SGB III bereits genügt. Denn die gesetzliche Regelung verbietet keine Arbeitsuchendmeldung (lange) vor dem spätestmöglichen Zeitpunkt von drei Monaten vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses (BSGE 95, 191 RdNr 15 = SozR 4-4300 § 37b Nr 2). Nicht ausreichend wäre allerdings die rein telefonische oder schriftliche Meldung (die gegenteilige Rechtsfolge wird angedeutet in BSG, aaO, RdNr 19). Bei einer Zeitspanne von etwa einem Jahr zwischen schriftlicher Abmeldung und dem Ende des Arbeitsverhältnisses ist es jedenfalls gerechtfertigt, eine zusätzliche persönliche Meldung zu einem späteren Zeitpunkt zu verlangen, wie dies vorliegend im Aufhebungsbescheid geschehen ist. Ein Festhalten an der gesetzlichen Regelung stellt dann jedoch keine reine Förmelei dar.

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Ergeben die Feststellungen des LSG, dass sich die Klägerin im September 2003 nicht bei einer persönlichen Vorsprache unter Angabe eines Endzeitpunkts für das neue Arbeitsverhältnis abgemeldet hat, wird das LSG zu beurteilen haben, ob sich die Klägerin auf unverschuldete Rechtsunkenntnis von der Meldepflicht berufen kann. Nach den Feststellungen des LSG, die die Klägerin nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat und die damit für den Senat bindend sind (§ 163 SGG), ist die Klägerin jedenfalls sowohl mit dem - bei der Arbeitslosmeldung am 1. August 2003 ausgehändigten - Merkblatt als auch im Aufhebungsbescheid vom 17. Oktober 2003 auf die Meldepflicht nach § 37b SGB III ("Pflicht zur frühzeitigen Arbeitssuche") hingewiesen worden. Ob das LSG das Verschulden der Klägerin - ausgehend von dieser Tatsachengrundlage - zu Recht bejaht und der Senat an diese Wertung gebunden ist, bedarf keiner Entscheidung; wegen der Zurückverweisung der Sache an das LSG wird dies das LSG ohnedies erneut zu überprüfen haben. Zwar hat das LSG ausgeführt, die Vorbildung der Klägerin als examinierte Altenpflegerin und der persönliche Eindruck, den die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG vermittelt habe, sprächen dafür, dass sie die Hinweise hätte verstehen und beachten können und deshalb hätte wissen müssen, das sie persönlich spätestens drei Monate vor Ende ihres Arbeitsverhältnisses am 30. September 2004 hätte vorsprechen müssen. Dabei ist das LSG jedoch nicht ausdrücklich darauf eingegangen, dass sich die Klägerin, wenn nicht sogar persönlich, so doch in anderer Form für ein Jahr aus dem Leistungsbezug wegen der Aufnahme einer Tätigkeit abgemeldet hat und deshalb möglicherweise davon ausging, ihrer Pflicht Genüge getan zu haben. Auch die Form des Hinweises auf die Obliegenheit zur persönlichen Vorsprache trotz einer Abmeldung ist in die Beurteilung einzubeziehen.

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Allerdings war die Beklagte nicht verpflichtet, die Klägerin ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer frühzeitigen Arbeitsuchendmeldung hinzuweisen, als sie sich aus dem Leistungsbezug abgemeldet hat. Anders als bei Sperrzeiten (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2, 3, 4 und 6 SGB III) und bei den Eigenbemühungen nach § 119 SGB III aF (BSGE 84, 270, 276 = SozR 3-4100 § 119 Nr 19), bei denen der Gesetzgeber eine konkrete Rechtsfolgenbelehrung bzw zumindest (bei den Eigenbemühungen) eine spezifische Hinweispflicht (Abs 5) in Form einer Konkretisierungspflicht ausdrücklich normiert hat, ist in den Fällen des § 37b SGB III, die der Gesetzgeber als typisch vor Augen hatte, eine Belehrung durch die Beklagte bereits von vornherein nicht möglich; denn der Beschäftigte steht üblicherweise noch in einem Arbeitsverhältnis und hat noch keinen Kontakt mit der Beklagten aufgenommen. Selbst die Belehrung durch den Arbeitgeber (§ 2 Abs 2 Nr 3 SGB III) ist keine Voraussetzung für eine Absenkung des Alg nach § 37b SGB III iVm § 140 SGB III (BSGE 95, 8 RdNr 24 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1). Wenn aber eine Belehrungspflicht für den Normalfall des § 37b SGB III ausscheidet, kann nichts anderes für vorliegenden Fall der Abmeldung aus dem Leistungsbezug zur Aufnahme einer befristeten Beschäftigung gelten. § 37b SGB III setzt also weder nach seinem Wortlaut noch nach seiner Systematik eine individuelle Belehrungspflicht voraus. Ein fehlender Hinweis ist vielmehr nur bei der Beurteilung, ob der Arbeitslose fahrlässig seiner Obliegenheit zur frühzeitigen Arbeitsuchend-meldung nicht

nachgekommen ist, zu berücksichtigen (vgl insoweit zur Situation des fehlenden Hinweises durch den Arbeitgeber: BSGE 95, 8 RdNr 14 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1). Eine Minderung des Alg ist also nicht schon wegen fehlender Belehrung - trotz ggf schuldhaft verspäteter Arbeitsuchendmeldung - ausgeschlossen.

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Soweit es die Beurteilung eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin betrifft, ist allerdings von einer inhaltlich richtigen Information der Klägerin durch die Beklagte auszugehen. Die Hinweise in den beiden Schreiben der Beklagten sind klar und unmissverständlich. Der Wortlaut der Belehrung ("Stehen Sie in einem befristeten Arbeitsverhältnis oder in einem anderen Versicherungspflichtverhältnis, müssen Sie sich drei Monate vor dessen Beendigung arbeitsuchend melden") lässt keine Zweifelsfragen bezüglich des geforderten Meldezeitpunkts aufkommen und ist auch in Bezug auf die drohende Rechtsfolge (Minderung des Anspruchs) unmissverständlich. Insbesondere ist die Formulierung, die verspätete Meldung führe "in der Regel" zu einer Minderung des Alg bzw "könne" zu einer Verringerung der Höhe des zukünftigen Leistungsanspruchs führen, rechtlich nicht zu beanstanden. Daran ändert auch nichts, dass § 140 SGB III zwingend die Rechtsfolge der Minderung anordnet. Mit der einschränkenden Wortwahl ("in der Regel"; "könne") wird in der Sache berücksichtigt, dass eine Minderung nicht nur objektiv von der verspäteten Arbeitsuchendmeldung, sondern auch subjektiv von einem Verschulden abhängig ist. Mehr kann von einer gesetzlich für die Rechtmäßigkeit der Minderung des Alg nicht vorgesehenen Belehrung nicht verlangt werden.

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Ggf wird das LSG auch für eine Entscheidung über die Rechtsfolgen der verspäteten Arbeitsuchendmeldung noch Feststellungen zu treffen haben. Nach § 140 SGB III (idF, die die Norm durch das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 - BGBl I 4607 - erhalten hat) mindert sich das Alg, das dem Arbeitslosen auf Grund des Anspruchs zusteht, der nach der Pflichtverletzung entstanden ist, bei einem Bemessungsentgelt von bis zu 400 Euro um 7 Euro, bei einem solchen von 700 Euro um 35 Euro und bei einem solchen von über 700 Euro um 50 Euro für jeden Tag der verspäteten Meldung (Satz 2). Die Minderung ist auf den Betrag begrenzt, der sich bei einer (verschuldeten) Verspätung von 30 Tagen errechnet (Satz 3). Sie erfolgt, indem der Minderungsbetrag, der sich nach den Sätzen 2 und 3 ergibt, auf das halbe Alg angerechnet wird (Satz 4). Welches Bemessungsentgelt und welche täglichen Minderungsbeträge vorliegend zu Grunde zu legen wären, kann auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht entschieden werden. Unabhängig davon lassen sich den Ausführungen des LSG auch keine ausreichenden Tatsachen dafür entnehmen, ob der Klägerin nicht aus anderen Gründen ein Anspruch auf höheres Alg zusteht.

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Erst wenn der Alg-Anspruch der Klägerin nach dem SGB III gemindert würde, käme es auf die Verfassungsmäßigkeit der Regelung an. Ohne hierzu bereits jetzt abschließend Stellung zu beziehen, dürfte eine solche Verfassungswidrigkeit jedoch nur schwerlich zu begründen sein. Der Anspruch auf Alg ist zwar durch die Eigentumsgarantie des Art 14 Grundgesetz (GG) geschützt (vgl: BVerfG SozR 4100 § 104 Nr 13 S 12; BVerfG SozR 3-4100 § 116 Nr 3 S 124); jedoch liegt ein Eingriff in den Schutzbereich des Eigentums nur dann vor, wenn der Bestand an geschützten vermögenswerten Rechten in der Hand des Grundrechtsinhabers auf Grund einer gesetzlichen oder auch auf einem Gesetz beruhenden staatlichen Maßnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt vermindert worden ist, also die Klägerin vor Inkrafttreten der §§ 37b, 140 SGB III eine stärkere Position hinsichtlich des Alg-Anspruchs inne hatte (vgl: BSG SozR 4-4300 § 223 Nr 1 RdNr 13 mwN; BVerfG, Beschluss vom 26. September 2005 - 1 BvR 1773/03). Dies ist vorliegend bereits zweifelhaft, weil die Klägerin mit der einjährigen Beschäftigung einen neuen Alg-Anspruch als Stammrecht erworben hat, der von vornherein mit der Möglichkeit der Minderung nach §§ 37b, 140 SGB III belastet war. Allenfalls könnte Art 14 GG insoweit betroffen sein, als ein erloschener Restanspruch auf Alg aus früherer Beschäftigung zu einer längeren Anspruchsdauer des neuen Alg- Anspruchs geführt hat (§ 127 Abs 4 SGB III). Letztlich kann dies jedoch dahinstehen; denn die Einführung der frühzeitigen Meldepflicht und die Sanktion bei deren Verletzung dürfte ohnedies den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit seinen Elementen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (vgl: BVerfGE 70, 278, 286; 110, 141, 164 ff) beachten.

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Die §§ 37b, 140 SGB III sind zur Erreichung des in der Gesetzesbegründung genannten Ziels geeignet. Mit der Einführung der frühzeitigen Meldepflicht und der Sanktion ihrer Verletzung wollte der Gesetzgeber Arbeitslosigkeit vermeiden bzw die Zeit der Arbeitslosigkeit und des Leistungsbezugs verkürzen (vgl BT-Drucks 15/25 S 27 Nr 6 zu § 37b). Die frühzeitige Meldung eröffnet die realistische Chance, dass jedenfalls ein Teil der Personen, die sich bisher erst bei eingetretener Arbeitslosigkeit der Vermittlung zur Verfügung gestellt haben, früher wieder in Arbeit vermittelt werden kann (vgl Winkler in Gagel, SGB III mit SGB II, § 140 RdNr 10, Stand Januar 2005). Im Übrigen ist zu beachten, dass der Gesetzgeber insbesondere bei Massenerscheinungen typisieren kann (vgl: BVerfGE 77, 308, 338; 80, 109, 118; 97, 186, 194 f; 111, 115, 137), bei der Beurteilung der Geeignetheit außerdem eine

Einschätzungsprärogative besitzt (BVerfGE 102, 197, 218) und Konzepte erproben darf (BVerfGE 113, 167, 234).

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Die durch §§ 37b, 140 SGB III eingeführte Meldepflicht mit Minderung des Alg dürfte auch erforderlich sein, weil dem Gesetzgeber kein milderes, die Betroffenen weniger belastendes Mittel zur Verfügung stand, mit dem er das bezeichnete Ziel ebenso gut hätte erreichen können. Auch insoweit ist dem Gesetzgeber für die Beurteilung der Erforderlichkeit von Gesetzen ein weiter Gestaltungsfreiraum zu belassen (vgl nur: BVerfGE 113, 167, 252 f; Sachs, GG, 4. Aufl 2007, Art 20 RdNr 153 mwN). Mit dem Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl I 4607) hat der Gesetzgeber zum 1. Juli 2003 mit der "frühzeitigen Meldung" iS von § 37b SGB III ein völlig neues Instrument eingeführt. Die im oberen Sanktionsbereich der Regelung des § 140 SGB III rigiden Rechtsfolgen dürften aber vor allem deshalb gerechtfertigt sein, weil mit ihnen einem weit verbreiteten Verständnis entgegengewirkt werden sollte, man brauchte sich erst bei Arbeitslosigkeit arbeitslos zu melden. Dieses Verständnis entsprach auch der jahrzehntelangen Rechtssituation. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus nachzuvollziehbar, dass der Gesetzgeber erst nach einer gewissen Übergangszeit mit Wirkung zum 30. Dezember 2005 § 140 SGB III aufgehoben und mit Wirkung zum 31. Dezember 2005 § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 7 SGB III eingefügt hat (Fünftes Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22. Dezember 2005 - BGBl I 3676). Nach dieser Vorschrift tritt nunmehr eine Sperrzeit ein, wenn der Arbeitslose seiner Meldepflicht nach § 37b SGB III (hineinzulesen "schuldhaft"; s dazu Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 144 RdNr 453j mwN, Stand Februar 2007) nicht nachgekommen ist. Die Dauer der Sperrzeit beträgt gemäß § 144 Abs 6 SGB III eine Woche. Damit ist jedenfalls im oberen Sanktionsbereich gegenüber der früheren Regelung eine geringere Belastung des Arbeitslosen verbunden (vorliegend: 7 x 25,49 Euro statt 1.050 Euro). Dies zeigt, dass der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Wahl des geringsten Mittels nicht aus den Augen verloren hat.

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Eine Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (= Zumutbarkeit) dürfte ebenfalls zu bejahen sein. So hat der Gesetzgeber bei der Sanktion des § 140 SGB III Abstufungen geschaffen, indem die Minderung von der Höhe des Bemessungsentgelts abhängig ist (vgl § 140 Satz 2 SGB III). Außerdem ist die Minderung auf den Betrag begrenzt, der sich bei einer Verspätung von 30 Tagen errechnet (§ 140 Satz 3 SGB III). Insbesondere setzt aber die Verletzung der Obliegenheit des § 37b Satz 1 SGB III nach der Rechtsprechung des BSG auf Seiten des Versicherten ein Verschulden nach einem subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstab voraus (BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 11). Die unverschuldete Unkenntnis von der Obliegenheit führt damit nicht zur Minderung des Alg; zudem werden bei der Berechnung der Minderung nur Tage verschuldeter Verspätung berücksichtigt (BSGE 95, 80 RdNr 15 = SozR 4-4300 § 140 Nr 2). Eine verantwortungsbewusste Handhabung der Fahrlässigkeitsprüfung dürfte auf diese Weise letzte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung beseitigen.

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Ggf wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.