Urteil des BSG, Az. S 6 AL 1390/02

BSG: nebentätigkeit, arbeitslosigkeit, universität, ermessensleistung, link, erwerb, arbeitsförderung, aktiven, zukunft, ehepartner
Bundessozialgericht
Urteil vom 01.06.2006
Sozialgericht Ulm S 6 AL 1390/02
Landessozialgericht Baden-Württemberg L 5 AL 645/04
Bundessozialgericht B 7a AL 34/05 R
Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. September
2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Gründe:
I
Die Klägerin begehrt Überbrückungsgeld (Übbg) ab 1. März 2002.
Die Klägerin und ihr Ehemann, Herr M G , sind Gesellschafter einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, in der sie
ihre Tätigkeit als Rechtsanwälte ausüben. Gegenüber dem Finanzamt gaben sie als Beginn der Tätigkeit den 13.
Februar 2001 an. Die Klägerin war bis September 2001 bei der Universität B beschäftigt. Im Mai 2001 gebar sie
Zwillinge. Zum 1. Oktober 2001 meldete sie sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte die Bewilligung von
Arbeitslosengeld (Alg). Die Klägerin bezog vom 1. Oktober 2001 bis 28. Februar 2002 Alg, zuletzt in Höhe von 181,72
Euro wöchentlich. Im Januar 2002 beantragte sie ihre Zulassung als Rechtsanwältin. Durch Bescheid der
Rechtsanwaltkammer S wurde sie auf ihren Antrag vom 16. Januar 2002 hin im Februar 2002 als Rechtsanwältin bei
dem Oberlandesgericht S zugelassen. Seit 1. März 2002 übt die Klägerin die Tätigkeit als Rechtsanwältin mit einer
wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 25 Stunden aus. Für die Aufnahme dieser selbstständigen Tätigkeit
beantragte sie im Januar 2002 bei der Beklagten Übbg. Sie gab dabei an, sie beabsichtigte, ihre bereits seit dem
Jahre 1999 bestehende Nebentätigkeit als Rechtsanwältin, die sie bis September 2001 neben ihrer Tätigkeit an der
Universität B ausgeübt habe, auszuweiten, weil sie keine anderweitige abhängige Beschäftigung gefunden habe. Seit
2001 sei sie gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt G als Anwältin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von maximal zehn
Stunden tätig gewesen. Sie seien bereits beim Finanzamt U als Sozietät gemeldet.
Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 12. März 2002 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin
habe in den Antragsunterlagen angegeben, dass sie ihre Tätigkeit nur zehn Stunden wöchentlich ausüben werde.
Damit beende sie durch Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit ihre Arbeitslosigkeit nicht. Auch übe sie die
selbstständige Tätigkeit bereits seit dem Jahre 2001 aus, sodass keine Existenzgründung mehr vorliege. Den
Widerspruch wies die Beklagte mit der Begründung zurück, das Übbg stelle eine Ermessensleistung der aktiven
Arbeitsförderung dar. Die Klägerin habe die selbstständige Tätigkeit als Rechtsanwältin bereits seit Gründung der
Sozietät am 13. Februar 2001 in geringfügigem Umfang ausgeübt. Sie trage damit nicht das Risiko der für eine
Existenzgründung typischen Anlaufphase. Bereits im Gründungsjahr sei ein positives Ergebnis erwirtschaftet worden,
das nach den steuerlichen Angaben jeweils zur Hälfte den Partnern der Sozietät zuzuordnen sei. Nach eigener
Einschätzung der Klägerin hinsichtlich der steuerlichen Erfassung werde sich der Gewinn aus der selbstständigen
Tätigkeit im Jahre 2002 um mehr als das Doppelte erhöhen. Damit reichten nach der eigenen Einschätzung der
Klägerin die Einkünfte ab 1. März 2002 zur Sicherung des Lebensunterhalts aus (Widerspruchsbescheid vom 29. April
2002). Das Sozialgericht (SG) hat die Klage durch Urteil vom 28. Januar 2004 abgewiesen. Zur Begründung hat es
ausgeführt, die Ermessenserwägungen der Beklagten seien nicht zu beanstanden. Die Klägerin sei in der Lage
gewesen, aus der Kanzlei ihren Unterhalt zu bestreiten. Der Gewinn aus der Kanzlei habe im Jahre 2002 monatlich
sogar 1.997,50 Euro betragen.
Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, die das Landessozialgericht (LSG) durch Beschluss vom 27.
September 2004 zurückgewiesen hat. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Klägerin
habe ihre selbstständige Tätigkeit bereits vor dem 1. März 2002 aufgenommen. Aufgenommen werde eine Tätigkeit,
wenn erstmals eine unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlung mit
Außenwirkung vorliege. Die Klägerin sei bereits 2001 als Rechtsanwältin tätig gewesen. Sie habe, nachdem sie
arbeitslos geworden sei, den Umfang ihrer bislang nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Tätigkeit ausgedehnt.
Sie habe damit aber keine neue selbstständige Tätigkeit aufgenommen. Dies stelle keine Gründung einer neuen
Existenz dar. Bereits aus dem Wortlaut des § 57 Abs 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) folge, dass
die Ausdehnung oder Erweiterung einer bereits ausgeübten selbstständigen Tätigkeit keine Aufnahme einer Tätigkeit
sei. Der gegenteiligen Auffassung des LSG Rheinland-Pfalz (Hinweis auf das Urteil vom 2. März 1999 - L 7 Ar 166/98)
könne nicht gefolgt werden. Da somit bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Gewährung von Übbg nicht
gegeben gewesen seien, könne es dahinstehen, ob die Ermessenserwägungen der Beklagten zutreffend gewesen
seien.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision. Sie rügt eine Verletzung des § 57
Abs 1 SGB III. Das LSG lege § 57 Abs 1 SGB III wörtlich aus. Mit dem LSG Rheinland-Pfalz sei hingegen von Sinn
und Zweck des Übbg auszugehen. Der Wechsel von einer Nebentätigkeit zu einer die Arbeitslosigkeit beendenden
Tätigkeit stelle ebenfalls eine Existenzgründung dar und könne mit Übbg gefördert werden. Bei einer Förderung im
Rahmen des § 57 SGB III gehe es darum, dauerhaft die Arbeitslosigkeit zu beenden. Hierfür könne es keinen
Unterschied machen, ob die geförderte Tätigkeit zuvor noch nie oder bisher nur als Nebentätigkeit ausgeübt worden
sei. Da die Zulassung als Rechtsanwalt voraussetze, dass die Tätigkeit auch ausgeübt werde, könne ein
Rechtsanwalt niemals in den Genuss von Übbg kommen, es sei denn, er würde bereits zeitgleich mit der
Rechtsanwaltszulassung Übbg beantragen. Das LSG habe zudem eine mündliche Verhandlung durchführen müssen
und hätte nicht durch Beschluss gemäß § 153 Abs 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entscheiden dürfen, zumal andere
Landessozialgerichte die streitgegenständliche Vorschrift anders auslegen würden.
Die Klägerin beantragt, den Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. September 2004 und
das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 28. Januar 2004 sowie den Bescheid der Beklagten vom 12. März 2002 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. April 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten,
Überbrückungsgeld ab 1. März 2002 zu bewilligen, hilfsweise, erneut über den Antrag auf Überbrückungsgeld unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Sie geht davon aus, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Gründung der Kanzlei eine selbstständige Tätigkeit
ausgeübt habe, mit der die Arbeitslosigkeit beendet worden sei. Dies folge aus der Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (BSG) zur Kurzzeitigkeitsgrenze bei Selbstständigen (Hinweis auf BSG SozR 4100 § 102 Nr 7
und die Urteile des BSG vom 25. August 1981 - 7 RAr 68/80 - und vom 8. Oktober 1981 - 7 RAr 38/80), nach der es
einem Rechtsanwalt nicht verwehrt werden könne, Lohnersatzleistungen wie das Alg zum Aufbau seiner Kanzlei
einzusetzen. § 324 Abs 1 Satz 1 SGB III schließe eine rückwirkende Gewährung von Übbg grundsätzlich aus. Sie
habe der Klägerin zudem zuvor Alg bewilligt, wodurch diese besser gestanden sei als mit der Bewilligung von Übbg.
Schließlich seien auch keine Ermessensfehler erkennbar, denn sie - die Beklagte - habe vielmehr sämtliche
erkennbaren Umstände des Einzelfalls bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigt.
II
Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen und die Beklagte entschieden, dass
der Klägerin kein Anspruch auf Übbg ab 1. März 2002 zusteht. Der Senat hat zwar Bedenken, ob der Rechtsansicht
des LSG, die bloße Ausweitung einer Nebentätigkeit könne in keinem Fall die Aufnahme einer selbstständigen
Tätigkeit darstellen, in dieser Absolutheit zugestimmt werden kann (vgl unten 1.). Letztlich kann dies jedoch
dahinstehen, weil die Beklagte ermessensfehlerfrei entschieden hat, dass der Klägerin unter Berücksichtigung von
Sinn und Zweck der Leistungen der aktiven Arbeitsförderung (vgl § 3 Abs 1 Nr 4 SGB III iVm § 3 Abs 5 SGB III) kein
Anspruch auf Übbg zusteht (siehe unter 2.). Soweit die Klägerin rügt, das LSG habe in verfahrensfehlerhafter Weise
durch Beschluss gemäß § 153 Abs 4 SGG entschieden, hat sie jedoch keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich
ein Verfahrensfehler des LSG auf dem Weg zum Beschluss ergeben könnte (zum Vorgehen des LSG gem § 153 Abs
4 SGG vgl BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 4; Nr 7; Nr 9 und Nr 14).
1. Maßgebend ist hier § 57 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2002 gültigen Fassung, die die Norm durch das Job-
AQTIV-Gesetz vom 10. Dezember 2001 (BGBl I 3443) gefunden hat. § 57 Abs 1 SGB III bestimmte: "Arbeitnehmer,
die durch Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden oder vermeiden, können zur
Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung
Überbrückungsgeld erhalten". Das LSG hat im vorliegenden Fall bereits das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung
"Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit" verneint. Die Ausweitung einer bereits zuvor ausgeübten Nebentätigkeit
könne niemals die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit iS des § 57 Abs 1 SGB III darstellen. Dabei hat es
allerdings nicht ausreichend gewürdigt, dass gerade im Bereich der Gründung von selbstständigen Unternehmen die
Existenzgründung kaum jemals in einem Akt erfolgen wird. Vielmehr sind für den bislang Arbeitslosen auf dem Weg
zur Selbstständigkeit zahlreiche "vorbereitende Handlungen" erforderlich, die es im Einzelfall schwierig erscheinen
lassen, jeweils exakt den Zeitpunkt der "Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit" zu bestimmen (vgl hierzu instruktiv
die Fallgestaltung in LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Oktober 2001 - L 1 AL 122/00 - = NZS 2002, 382; sowie
Link in Eicher/Schlegel, SGB III, Rz 39 ff zu § 57, Stand März 2005). Diesen Zusammenhang erkennt auch der
Gesetzgeber, der beispielsweise die Änderung des § 57 Abs 2 SGB III zum 1. August 1999 durch das Zweite SGB III-
Änderungsgesetz vom 21. Juli 1999 (BGBl I 1648), mit der erstmals das Kriterium eines "engen zeitlichen
Zusammenhangs" zwischen dem vorhergehenden Bezug einer Entgeltersatzleistung und der Aufnahme einer
selbstständigen Tätigkeit in § 57 Abs 2 SGB III aufgenommen wurde, damit begründet, dass eine "als absolut
verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs ... den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen
punktuellen Vorgang darstellt, nicht gerecht (würde)" (BT-Drucks 14/873 S 12 zu Nr 6). Damit kann nicht davon
ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausweitung einer Nebentätigkeit zu einer
selbstständigen Existenzgrundlage in jedem Falle aus dem Förderungsbereich des § 57 Abs 1 SGB III ausgeschieden
werden muss.
Grundsätzlich ist dem LSG Baden-Württemberg zwar zuzustimmen, das bereits zu § 55a Abs 1 Satz 1 AFG
entschieden hat, dass eine selbstständige Tätigkeit dann aufgenommen wird, wenn erstmals eine unmittelbar auf
berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlung mit Außenwirkung vorgenommen werde
(vgl Urteil vom 11. März 1997 - L 13 Ar 2633/95 = E-LSG Ar-141; = SGb 1998, 116). Im vorliegenden Fall könnte
daher für den Zeitpunkt der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit durchaus auf die Eröffnung der
Rechtsanwaltspraxis bereits im Februar 2001 abgestellt werden. Allerdings hat gerade die Klägerin zu diesem
Zeitpunkt sicherlich keine nach außen erkennbare endgültige Existenzgründung vorgenommen, da sie im Februar
2001 noch bei der Universität B beschäftigt war. Die eigentliche Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit im Sinn eines
nach außen erkennbaren formalen Aktes könnte ebenso erst in der Zulassung der Klägerin als Rechtsanwältin
gesehen werden, die, nach den Feststellungen des LSG, erst im Februar 2002 erfolgte (und von der Klägerin erst im
Januar 2002 beantragt worden ist). Insofern spricht auch die von § 141 SGB III ausdrücklich eröffnete (und
erwünschte) Möglichkeit, neben dem Bezug von Alg Nebeneinkommen erzielen zu können, gegen die apodiktische
Sichtweise des LSG. Andererseits ist nicht von der Hand zu weisen, dass die von der Klägerin geteilte Rechtsansicht
des LSG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 2. März 1999 - L 7 Ar 166/98), das unter Berufung auf Winkler (vgl hierzu jetzt
Winkler in Gagel, SGB III, RdNr 22 zu § 57 SGB III, Stand Januar 2005), entschieden hat, dass die Ausweitung einer
bereits zuvor ausgeübten Nebentätigkeit generell die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit darstellen kann,
weitgehende Manipulationsmöglichkeiten eröffnet. Im vorliegenden Falle ist die Klägerin immerhin bereits seit
Kanzleigründung im Februar 2001 jedenfalls steuerrechtlich in gleicher Weise wie ihr Ehepartner Inhaberin der
Rechtsanwaltspraxis gewesen, sodass die eigentliche Existenzgründungsphase der Kanzlei insgesamt im März 2002
bereits als abgeschlossen betrachtet werden könnte. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Kanzlei
den Charakter eines "Familienbetriebs" hat, sodass für die Frage des Zeitpunktes der Existenzgründung
möglicherweise nicht allein auf die Person der Klägerin abzustellen ist. Insofern wäre hier noch genauer zu ermitteln,
wie die gemeinsame Planung der Lebenspartner bezüglich der Zukunft ihrer gemeinsamen Praxis im Februar 2001
aussah und ob der spätere Eintritt der Klägerin in die Praxis von vornherein dieser Planung entsprach. Dann wäre die
Existenzgründungsphase im März 2002 möglicherweise bereits abgeschlossen gewesen. Anders würde sich die
Sachlage darstellen, wenn es sich von vornherein um die Kanzlei nur des Ehepartners der Klägerin gehandelt hätte, in
der die Klägerin zunächst nur nebenberuflich ergänzend zu einer anderen hauptberuflichen Tätigkeit (an der
Universität) hatte mitarbeiten wollen. Hierfür würde sprechen, dass die Klägerin ausweislich des Inhalts der Akten
erklärt hat, sie habe sich nur deshalb selbstständig machen wollen, weil sie nach dem Ende ihrer Beschäftigung an
der Universität keine andere abhängige Beschäftigung habe finden können. Letzteres würde dafür sprechen, dass
unter isolierter Betrachtung nur ihrer Person - entgegen der Rechtsansicht des LSG - tatsächlich erst im Februar/März
2002 eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen worden wäre, die grundsätzlich gemäß § 57 SGB III förderungsfähig
war.
2. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil die Gewährung von Übbg jedenfalls im streitgegenständlichen
Zeitraum noch eine Ermessensleistung der Beklagten darstellte. Das Übbg wurde erst durch das Dritte Gesetz für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I 2848) zu einer Pflichtleistung
ausgestaltet und der Ermessensspielraum der Beklagten aufgehoben. In den Materialien ist hierzu ausgeführt, dass
für die Bezieher sich daraus eine größere Klarheit und Eindeutigkeit bezüglich ihres Anspruchs ergebe (vgl BT-Drucks
15/1515, S 80 f zu Nr 45). Die Beklagte hat in ihrem Widerspruchsbescheid vom 29. April 2002 deutlich zu erkennen
gegeben, dass sie die Bewilligung von Übbg als Ermessensentscheidung betrachtet und insofern auch zutreffende
Ermessenserwägungen angestellt (Im Ausgangsbescheid hatte die Beklagte Übbg noch deshalb abgelehnt, weil die
Klägerin den Umfang ihrer anwaltlichen Tätigkeit zunächst auf maximal zehn Wochenstunden eingeschränkt hatte).
Die Beklagte hat dabei insbesondere den Zweck des Übbg in den Vordergrund ihrer Erwägungen gestellt. Der
unmittelbare Zweck des Übbg ergibt sich aus § 57 Abs 1 SGB III. Danach soll die Leistung zur Sicherung des
Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung dienen (zum unmittelbaren Zweck
des Übbg vgl auch Link in Eicher/Schlegel, aaO, Rz 1b). Der weiter gehende Zweck des Übbg ist lediglich in der
Überschrift des Vierten Abschnitts des SGB III angedeutet: "Förderung der Aufnahme einer selbstständigen
Tätigkeit". Die Beklagte und später auch das SG haben eingehend begründet, dass die Klägerin ihren Lebensunterhalt
bereits ab 2002 durch die - insofern bereits in Gang gesetzte - Kanzlei decken konnte. Mithin wäre im vorliegenden
Fall nach den zutreffenden Erwägungen der Beklagten der eigentliche Sicherungszweck des § 57 SGB III verfehlt
worden, wenn sie der Klägerin Übbg gewährt hätte. Diese Ermessenserwägungen der Beklagten sind auch von den zu
Grunde liegenden Tatsachen her nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat zwar insbesondere im Berufungsverfahren
vorgetragen, sie habe aus der Kanzlei im Jahre 2002 einen wesentlich niedrigeren Gewinn erzielt als sie in den
steuerlichen Angaben selbst prognostiziert habe. Dennoch folgt aus der Aktenlage, dass die Ermessenserwägungen
der Beklagten hinsichtlich der finanziellen Ausstattung der Klägerin bereits im Jahr 2002 jedenfalls nicht sachfremd
und grob rechtswidrig waren. Insofern ist auch nicht entscheidend, ob die weiteren Tatsachenfeststellungen des SG
zu dem 2002 und 2003 aus der Kanzlei erzielten Gewinn zutreffend waren, was von der Revisionsführerin bestritten
wird. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids vom 29. April 2002. Insofern ist die Beklagte bei ihrer
Ermessensentscheidung jedenfalls im Rahmen ihres Ermessensspielraums geblieben, den sie auch gehabt hätte,
wenn man - entgegen dem LSG - die Anspruchsvoraussetzungen des § 57 Abs 1 SGB III bejaht hätte. Ob der
Klägerin nach § 57 SGB III in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung, nach der das Übbg keine Ermessensleistung
mehr darstellt, ein Anspruch zustünde, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.