Urteil des BSG, Az. 3 KS 1/08
BSG (abgabepflicht, unternehmen, public relations, werbung, schuld, höhe, tätigkeit, bildende kunst, gestaltung, künstler)
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 18.9.2008, B 3 KS 1/08 R
Künstlersozialversicherung - Feststellung der Abgabepflicht durch Künstlersozialkasse
- Abgabepflicht eines Luftverkehrsunternehmens - Beauftragung eines selbstständigen
Fachmanns für Kommunikation und Design zwecks Gestaltung der Geschäftsberichte
und Mitarbeiterzeitung
Leitsätze
1. Auch nach der Änderung des KSVG zum 1.7.2001 ist die Künstlersozialkasse berechtigt, die
Pflicht eines Unternehmers zur Abführung der Künstlersozialabgabe dem Grunde nach
festzustellen und darüber einen Bescheid (Erfassungsbescheid) zu erteilen (Fortführung der
stRspr, zuletzt BSG vom 4.3.2004 - B 3 KR 17/03 R = SozR 4-5425 § 24 Nr 6).
2. Ein Luftverkehrsunternehmen unterliegt der Pflicht zur Abführung der Künstlersozialabgabe,
wenn es einen selbstständigen Fachmann für Kommunikation und Design ständig mit der
Gestaltung seiner Geschäftsberichte und der regelmäßig erscheinenden Mitarbeiterzeitung
beauftragt, sofern diese auch als Mittel der Öffentlichkeitsarbeit eingesetzt werden.
Tatbestand
1 Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin ein nach § 24
Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG) zur Abführung der Künstlersozialabgabe (KSA)
verpflichtetes Unternehmen betreibt.
2 Die Klägerin ist eine in Nürnberg ansässige Netzwerkfluggesellschaft, die als
Aktiengesellschaft (AG) mit dem Unternehmensgegenstand "Luftverkehr im In- und Ausland
sowie der Betrieb aller damit zusammenhängenden Geschäfte, insbesondere An- und
Verkauf von Fluggeräten" geführt wird. Sie stand seit April 2001 in ständiger
Geschäftsbeziehung zu dem von Herrn G. B. (B) in G als Einzelfirma geführten Unternehmen
"m." (Agenturvertrag vom 24.4.2001, Beratungsvertrag vom 15.7.2002), einer "Agentur für
Kommunikation und Design". Der als "public relations & more" betitelte
Unternehmensgegenstand umfasste im Einzelnen "Corporate identity, Corporate publishing,
PR-Management, Imageberatung, Redaktions-Service und Medienarbeit". Aus dieser
Einzelfirma ist Anfang 2004 die von B geführte "m. GmbH" hervorgegangen.
Unternehmensgegenstand ist nach dem Gesellschaftsvertrag vom 18.12.2003 "die
Entwicklung und Umsetzung von Kommunikations- und Designkonzepten, die Entwicklung
und Umsetzung von Corporate Identity Programmen, Presse- und Öffentlichkeitsarbeit sowie
Werbe- und Marketingberatung". Mit dieser GmbH ist die Geschäftsverbindung seit 2004
fortgesetzt worden.
3 Die beklagte Künstlersozialkasse stellte in einem Erfassungsbescheid die Abgabepflicht der
Klägerin nach § 24 KSVG dem Grunde nach fest (Bescheid vom 22.7.2003,
Widerspruchsbescheid vom 2.2.2004), weil sie regelmäßig künstlerische und publizistische
Leistungen von B in Anspruch nehme. Nach dem Beratungsvertrag vom 15.7.2002 sowie
den Leistungsabrechnungen erteile die Klägerin nicht nur gelegentlich Aufträge an das
Kommunikationsunternehmen, um mit dessen Leistungen Werbung und Öffentlichkeitsarbeit
für das eigene Unternehmen zu betreiben.
4 Im Klageverfahren hat die Klägerin geltend gemacht, das beauftragte Unternehmen sei
lediglich als Unternehmensberater und Projektmanager tätig geworden und habe nur
Koordinations- sowie Organisationsaufgaben wahrgenommen. Die Mitarbeiterzeitung "w."
werde nur für die Angehörigen der AG und deren Tochtergesellschaft, die G. GmbH, und
damit für den Eigengebrauch erstellt. Weder der Geschäftsbericht noch die
Mitarbeiterzeitung seien als "Werbemaßnahmen" oder "Öffentlichkeitsarbeit" anzusehen; es
würden daher keine künstlerischen oder publizistischen Leistungen iS des KSVG erbracht.
5 Das Sozialgericht (SG) ist der Argumentation der Klägerin gefolgt und hat den
Erfassungsbescheid der Beklagten aufgehoben (Urteil vom 17.5.2006).
6 Nachdem im Berufungsverfahren durch Vorlage des Handelsregisterauszuges des AG Kleve
(HRB 4877) belegt worden war, dass das Kommunikationsunternehmen von B seit dem
27.1.2004 als GmbH im Handelsregister eingetragen ist, hat die Beklagte mit Änderungs-
und Abhilfebescheid vom 11.5.2007 die Beendigung der Abgabepflicht der Klägerin nach
dem KSVG zum 31.12.2003 festgestellt und die bereits ergangenen Abgabebescheide vom
17.2.2005 (für 2004), 13.4.2006 (für 2005) und 12.4.2007 (für 2006) aufgehoben. Der
Abgabebescheid vom 19.2.2004 (für 2001 bis 2003) befindet sich im Widerspruchsverfahren,
das bis zum Abschluss dieses Rechtsstreits ruht.
7 Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom
4.12.2007). Es hat zwar eine Abgabepflicht der Klägerin gemäß § 24 Abs 1 Satz 2 KSVG
dem Grunde nach bejaht, weil mit den Geschäftsberichten und der Mitarbeiterzeitung "w."
(auch) Öffentlichkeitsarbeit betrieben werde, gleichwohl aber den - nunmehr auf die Jahre
2001 bis 2003 beschränkten - Erfassungsbescheid aufgehoben, weil es seit dem 1.7.2001
an einer Rechtsgrundlage für den Erlass gesonderter Erfassungsbescheide fehle. Nach § 27
Abs 1a Satz 1 KSVG in der ab 1.7.2001 geltenden Fassung habe die Beklagte dem
Abgabepflichtigen die Höhe der von ihm zu zahlenden KSA mitzuteilen. Es dürfe daher nur
noch ein einheitlicher Abgabebescheid erlassen werden. Eine Aufteilung in getrennte
Grund- und Höhenbescheide sehe das Gesetz nicht mehr vor.
8 Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 24 KSVG und des § 27 Abs 1a Satz
1 KSVG. Sie hält den Erlass gesonderter Erfassungsbescheide für nach wie vor zulässig.
Das LSG habe der Neuregelung des § 27 Abs 1a Satz 1 KSVG eine zu weitreichende
Bedeutung beigemessen.
9 Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen LSG vom 4.12.2007 und des SG Nürnberg vom 17.5.2006 zu
ändern und die Klage abzuweisen.
10 Die Klägerin bestreitet unverändert ihre Abgabepflicht, hält das Urteil des LSG aber
ansonsten für zutreffend und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Erfassungsbescheid vom 22.7.2003 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.2.2004 ist formell und materiell rechtmäßig. Die
gegen ihn gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin war deshalb abzuweisen.
12 1. Streitgegenstand ist allein der Erfassungsbescheid vom 22.7.2003. Er betrifft die
Feststellung der Pflicht der Klägerin zur Abführung der KSA dem Grunde nach, und zwar für
die Zeit von April 2001, dem Beginn der Zusammenarbeit der Klägerin mit B bzw dessen
Firma m. , bis zum 31.12.2003. Ursprünglich reichte der Erfassungsbescheid über diesen
Zeitpunkt hinaus und galt zeitlich unbeschränkt auch für die Zukunft. Durch den
Änderungsbescheid vom 11.5.2007 hat die Beklagte die Feststellung der Abgabepflicht der
Klägerin aber nachträglich auf die Zeit bis zum 31.12.2003 beschränkt, nachdem sie sich
davon überzeugt hatte, dass B sein Unternehmen ab Anfang 2004 als GmbH führt und die
Klägerin sonstigen selbstständigen Künstlern oder Publizisten keine Aufträge erteilt.
13 Nicht Streitgegenstand ist hingegen der Bescheid der Beklagten vom 19.2.2004 zur Höhe
der KSA-Schuld der Klägerin für die Jahre 2001 bis 2003. Über den Widerspruch gegen
diesen Bescheid hat die Beklagte noch nicht entschieden. Das Widerspruchsverfahren ruht
bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits.
14 2. Rechtsgrundlage für die Einbeziehung eines Unternehmers in den Kreis der
abgabepflichtigen Verwerter künstlerischer und publizistischer Werke oder Leistungen - und
damit auch für die Abgabepflichtigkeit der Klägerin - ist § 24 KSVG. Dabei sind hier zwei
Zeiträume zu unterscheiden, weil diese Vorschrift in ihrem hier relevanten Teil zum 1.7.2001
geändert worden ist. Für die Zeit von April 2001 bis zum 30.6.2001 ist § 24 Abs 1 Satz 2 Nr 1
KSVG in der Fassung des Art 1 Nr 5 des Gesetzes vom 20.12.1988 (BGBl I 2606)
maßgebend (aF). Für die Zeit vom 1.7.2001 bis zum 31.12.2003 ist dagegen § 24 Abs 1 Satz
2 KSVG in der Fassung des Art 1 Nr 16 des 2. KSVG-Änderungsgesetzes vom 13.6.2001
(BGBl I 1027) einschlägig (nF). Andere Tatbestände des § 24 KSVG kommen ersichtlich
nicht in Betracht. Insbesondere wird ein Luftverkehrsunternehmen durch die Herausgabe von
Geschäftsberichten und einer Mitarbeiterzeitung nicht zu einem "Verlag" iS des § 24 Abs 1
Satz 1 Nr 1 KSVG. Die Verbreitung von Druckerzeugnissen zu Werbezwecken und zur
Öffentlichkeitsarbeit für das eigene Unternehmen fällt nicht unter den Begriff "sonstige
Verlage" (so bereits Urteil des Senats vom 4.3.2004 - B 3 KR 17/03 R, SozR 4-5425 § 24 Nr
6 RdNr 22).
15 Nach § 24 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KSVG aF sind zur KSA Unternehmer verpflichtet, die "für
Zwecke ihres eigenen Unternehmens Werbung betreiben, wenn diese Werbung nach Art
und Umfang der Tätigkeit der in Satz 1 Nr 7 genannten Unternehmen entspricht und sie nicht
nur gelegentlich Aufträge an selbstständige Künstler oder Publizisten erteilen". Der damit in
Bezug genommene § 24 Abs 1 Satz 1 Nr 7 KSVG aF regelt die Abgabepflicht von
Unternehmern, die "Werbung (einschließlich Öffentlichkeitsarbeit) für Dritte" betreiben. Durch
die Bezugnahme ist zugleich klargestellt, dass der Begriff "Werbung" in § 24 Abs 1 Satz 2 Nr
1 KSVG aF nicht nur die herkömmliche Werbung, also die Reklame, sondern - bis zum
30.6.2001 - stets auch die "Öffentlichkeitsarbeit" umfasste. Die Voraussetzungen dieses
Abgabentatbestandes sind hier erfüllt.
16 Nach § 24 Abs 1 Satz 2 KSVG nF sind zur KSA Unternehmer verpflichtet, die für Zwecke
ihres eigenen Unternehmens Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit betreiben und dabei nicht
nur gelegentlich Aufträge an selbstständige Künstler oder Publizisten erteilen. Mit Wirkung
ab 1.7.2001 ist also das Erfordernis entfallen, dass die Werbung nach Art und Umfang der
Tätigkeit eines der in Satz 1 Nr 7 genannten Unternehmen entsprechen muss. Zugleich hat
der Gesetzgeber den Begriff der "Werbung" enger gefasst und ihn nunmehr auf die
werbende Tätigkeit iS der Reklame beschränkt. Dies ergibt sich aus der gleichberechtigten
Nennung von "Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit", die sich ab 1.7.2001 auch im Tatbestand
des § 24 Abs 1 Satz 1 Nr 7 KSVG nF wiederfindet. Inhaltlich hat sich insofern aber keine
Änderung ergeben, weil zur Erfüllung des Tatbestandes von Anfang an Werbung und
Öffentlichkeitsarbeit gleichgestellt waren und daher nicht genau abgegrenzt werden muss,
ob eine Maßnahme ihrer Natur und ihrem Zweck nach eher der Werbung (Reklame) oder
eher der Öffentlichkeitsarbeit zuzurechnen ist. Auch die Voraussetzungen des § 24 Abs 1
Satz 2 KSVG nF sind hier erfüllt.
17 a) Die Klägerin betreibt mit ihren Geschäftsberichten und den - bis Mitte 2004 vierteljährlich
und seitdem monatlich erscheinenden - Ausgaben der Mitarbeiterzeitung "w." (zumindest
auch) Öffentlichkeitsarbeit.
18 aa) Nach den insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher für den
erkennenden Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG gehen die
Geschäftsberichte deutlich über die der Publizität und Transparenz dienenden
Anforderungen des Aktiengesetzes (AktG) hinaus (vgl § 286 AktG) und sind zur Erfüllung
anderer Zwecke gestaltet. Nach dem Internetauftritt der Klägerin sind ihre Geschäftsberichte
seit dem Jahre 2000 online unter www.e . … de der Öffentlichkeit weltweit jederzeit
zugänglich. Diese Homepage und die dort abrufbaren Geschäftsberichte sind entsprechend
den Zwecken und Anforderungen des Internets als optisch ansprechendes Medium
professionell gestaltet. Die Berichte sind nach den Feststellungen des LSG gemäß den
Regeln der Werbekunst, der Werbepsychologie, der Werbetypografik und nach dem Design
perfekt komponiert und genügen internationalen Standards. So ist zB der Geschäftsbericht
2002 nicht in berichtstypischem schmucklosem Schwarz-Weiß-Text gehalten, sondern der
Druck changiert zwischen Weiß auf Farbe, Schwarz auf Farbe sowie den der corporate
identity der Klägerin zugeordneten Farben, angereichert mit vielen Farbfotos von
Flugzeugen und Flugzeugteilen. Er enthält eine Titelseite, die ein schräg nach rechts oben
(dh der Richtung einer steil nach oben sich entwickelnden Aktienkursgrafik) gerichtetes
Triebwerk (mit im Zentrum als Blickfang vorhandener "Schnecke") darstellt, und eine
ganzseitige Abbildung eines vierstrahligen Düsenjets, der über den Wolken schwebt.
19 Diese Feststellungen tragen die Schlussfolgerung des LSG, dass die online weltweit
verfügbaren Geschäftsberichte dem vitalen Interesse der Klägerin dienten, durch
ansprechende Öffentlichkeitspräsenz publizistisch fachgemäß ausgestaltete public relations
zu betreiben und damit Außenwirkung zu erzielen, weil sie andernfalls ihren Platz im
internationalen Wettbewerb der Fluggesellschaften um Massenkundschaft nicht verteidigen
könne.
20 bb) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher auch insoweit bindenden
(§ 163 SGG) Feststellungen des LSG dient die Mitarbeiterzeitung "w." ebenfalls - auch - der
Öffentlichkeitsarbeit der Klägerin. Ihr Zweck besteht nach diesen Feststellungen nicht nur in
der internen Vermittlung von Informationen. Mit der vielfach bebilderten, leicht lesbaren
Aufmachung der Zeitung findet der Konzern eine Plattform, einen humanen Umgang mit den
Mitarbeitern und deren Einbindung die Geschäftsphilosophie zu präsentieren. Auf diesem
Wege wird die Einbindung der Mitarbeiter in die corporate identity gezeigt und durch den
Abdruck von selbstgefertigten Fotografien verstärkt. Dieser Prozess wird nicht nur intern
kommuniziert, sondern einem unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht. Die
Mitarbeiterzeitung dient zwar - anders als das Bordmagazin - nicht in erster Linie der
Werbung bei der Kundschaft; ein Publizitätseffekt tritt aber durch die Zirkulation bei den
Mitarbeitern sowie deren Familien, Freunden und Bekannten ein. Die Druckauflage in Höhe
von 1900 Exemplaren je Ausgabe übersteigt die Anzahl der im Geschäftsbericht 2002
genannten Mitarbeiter von 1754. Die Mitarbeiterzeitung darf von den Beschäftigten - auch
doppelt - mit nach Hause genommen und weitergereicht werden. Der Verwendungszweck ist
daher nicht nur auf das Unternehmen intern begrenzt, sondern zielt auf eine unbestimmte
Anzahl außerhalb stehender Personen, denen die Zeitung ohne größere Hindernisse
zugänglich ist.
21 Da der Begriff der "Öffentlichkeit" einer Information sehr weit zu fassen ist und schon die
Bestimmung und konkrete Möglichkeit zur Verbreitung bei einer nicht von vornherein
feststehenden, unbestimmten Mehrzahl von Menschen ausreicht (BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 7
RdNr 13 zur Einstufung von Trauerrednern als Publizisten iS des § 2 KSVG) , ist es nicht zu
beanstanden, dass das LSG die Mitarbeiterzeitung als Teil der Öffentlichkeitsarbeit der
Klägerin eingestuft und die redaktionelle Mitarbeit als publizistische Tätigkeit angesehen hat.
22 b) B hat durch seine Mitwirkung an den Geschäftsberichten und den Ausgaben der
Mitarbeiterzeitung selbstständige Tätigkeiten iS des § 2 KSVG ausgeführt, wobei offen
bleiben kann, ob der Schwerpunkt künstlerischer oder - wofür mehr sprechen dürfte -
publizistischer Natur war.
23 aa) Nach § 2 Satz 1 KSVG ist Künstler iS des KSVG, wer Musik, darstellende oder bildende
Kunst schafft, ausübt oder lehrt. Das KSVG nimmt damit eine an der Typologie der
Ausübungsform orientierte Einteilung in Kunstgattungen vor, die bis 1999 zur Differenzierung
bei der - bis dahin durch unterschiedliche Abgabesätze geprägten - Abgabeerhebung diente,
den Kunstbegriff jedoch nicht materiell definiert. Dieser ist vielmehr aus dem
Regelungszweck des KSVG, der historischen Entwicklung und der allgemeinen
Verkehrsauffassung zu erschließen. Immer ist dem Kunstbegriff iS des KSVG aber eine
eigenschöpferische Leistung immanent, für die angesichts des Zwecks der
Künstlersozialversicherung (KSV), nämlich Schutz gerade auch des weniger erfolgreichen
Künstlers, ein relativ geringes Niveau ausreicht (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 13 mwN) .
24 Als Publizist iS des KSV-Rechts bezeichnet § 2 Satz 2 KSVG wiederum denjenigen, der als
Schriftsteller, Journalist oder in anderer Weise publizistisch tätig ist oder - so die Ergänzung
durch das 2. KSVG-ÄndG vom 13.6.2001 (BGBl I 1027) - Publizistik lehrt. Leitbild
publizistischer Tätigkeit ist somit das Berufsbild des Schriftstellers oder Journalisten. Der
Gesetzgeber hat den Begriff des Publizisten iS des KSVG hierauf allerdings nicht
beschränkt, wie sich aus der in § 2 Satz 2 KSVG enthaltenen Öffnungsklausel "oder in
anderer Weise publizistisch tätig ist" ergibt. Der Begriff des Publizisten ist daher weit
auszulegen (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 12) . Er beschränkt sich nicht auf die
"eigenschöpferische Wortgestaltung" oder die inhaltliche Gestaltung und Aufmachung von
Büchern und sog Massenkommunikationsmitteln (zB Zeitschriften, Zeitungen, Broschüren),
sondern erfasst jeden im Kommunikationsprozess an einer öffentlichen Aussage
schöpferisch Mitwirkenden (BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 12) .
25 Dabei ist die eigenhändige Mitwirkung zwar der Regelfall, ihr - völliges oder partielles -
Fehlen schließt aber die Einstufung als künstlerische oder publizistische Tätigkeit dann nicht
aus, wenn eine Person sich zur Erbringung eines künstlerischen oder publizistischen Werks
verpflichtet und dabei trotz der Mitarbeit von Dritten (Angestellte, freie Mitarbeiter) die
Gesamtverantwortung für das zu erstellende Werk innehat, also jedenfalls die Möglichkeit
besitzt, jederzeit auf Konzepte, Entwürfe, Texte, Bebilderung und sonstige inhaltliche oder
grafische Gestaltung steuernd oder korrigierend Einfluss zu nehmen. Insbesondere im
Bereich Publizistik wird auch derjenige als Publizist nach der Verkehrsanschauung, aber
auch iS des Presserechts angesehen, der bei der textlichen und bildlichen Gestaltung eines
Druckwerks nur die "geistige Oberleitung" inne hat. Dies ist nämlich die Funktion des
Herausgebers, mit der er sich vom Redakteur unterscheidet (vgl Löffler, Handbuch des
Presserechts, 4. Aufl 2000, 13. Kapitel, RdNr 18 - 35 zu den Begriffen Verleger,
Herausgeber, Redakteur, Chefredakteur und verantwortlicher Redakteur). Es wird also nicht
verlangt, dass ein Publizist eigenhändig Texte formuliert oder sich in sonstiger Form
sprachlich äußert. Vergleichbares gilt für den künstlerischen Bereich. Nach der
Verkehrsanschauung ist auch derjenige ein Künstler, der nicht selbst "Hand anlegt", sondern
die Ausführung seiner Werke auf Mitarbeiter überträgt, deren Tätigkeit aber auf die
Einhaltung der Vorgaben überwacht und ständig bereit ist, korrigierend einzugreifen. Da
auch Werbegrafiker und Layouter zu den Künstlern zu rechnen sind, weil es auf die
eigenschöpferische Gestaltungshöhe nicht ankommt, ist auch in diesem Bereich eine
Delegation der ausführenden Tätigkeiten auf Mitarbeiter denkbar, ohne dass die
verbleibende "geistige Oberleitung" (bzw die "Gesamtverantwortung") die Qualifizierung als
künstlerische Leistung dadurch verliert (vgl zu allem BSG SozR 4-5425 § 25 Nr 1 RdNr 17 ff)
.
26 bb) Nach diesen Maßstäben hat B mit seinem Unternehmen für die Klägerin eine gemischte
künstlerisch-publizistische Leistung erbracht. Es ging nicht nur, wie die Klägerin geltend
macht, um eine reine Projektsteuerung und Koordination.
27 (1) Hinsichtlich der Geschäftsberichte ergibt sich dies, worauf das LSG zutreffend
hingewiesen hat, aus Ziff 2.1 des Beratungsvertrags vom 15.7.2002 sowie aus zahlreichen
Rechnungen der Jahre 2001 bis 2003. Erwähnt sind dort zB: Projekt-Management, Text und
Redaktion, aufwendige Bildbearbeitungen, ein Briefing für Wettbewerbspräsentation, ein
Konzeptionshonorar für corporate identity und Unternehmensphilosophie, eine
Agenturbesprechung zu Layout und Bildauswahl, sowie Konzept und Gestaltungsidee für
den Geschäftsbericht 2001. Dies entspricht auch dem Geschäftszweck und Marktangebot
der Firma m., die Gestaltung und Redaktion von Internet-Auftritten sowie Imagebroschüren
zu übernehmen und dabei die enge Verbindung von Design und Kommunikation als
besondere Stärke hervorzuheben.
28 (2) Nach den Feststellungen des LSG ist dem Impressum der Mitarbeiterzeitung "w." aus der
Zeit bis Ende 2003 sowie aus Ziff 2.2 des Beratungsvertrages vom 15.7.2002 zu entnehmen,
dass diese von der Firma m. konzipiert, redigiert und gestaltet worden ist. Gleiches ergibt
sich aus den Rechnungen aus dieser Zeit, in denen zB Redaktion, Mediendesign und
Produktion der Mitarbeiterzeitung sowie die Neuentwicklung der Titelseite für "w. Magazin
Nr. 5" abgerechnet worden sind. Auch die m. GmbH ist in den Ausgaben der
Mitarbeiterzeitung ab 2004 im Impressum als für "Konzept und Gestaltung" verantwortlich
bezeichnet. Ob alle Arbeiten von B persönlich ausgeführt worden sind oder er - ganz oder
teilweise - nur die "geistige Oberleitung" bzw die "Gesamtverantwortung" innehatte, kann
dabei - wie bereits ausgeführt - offen bleiben.
29 c) Die Klägerin stand mit B bzw dessen Unternehmen ab April 2001 in ständiger
Geschäftsbeziehung. Dies erfüllt den Tatbestand der "nicht nur gelegentlichen"
Auftragserteilung an selbstständige Künstler oder Publizisten (vgl
Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 4. Aufl 2009, § 24 RdNr 189 ff) .
30 Es war auch erforderlich, die nicht nur gelegentliche Auftragserteilung an selbstständige
Künstler oder Publizisten iS des § 24 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KSVG aF bzw § 24 Abs 1 Satz 2
KSVG nF bereits bei der Feststellung der Abgabepflicht dem Grunde nach und nicht erst bei
der Bemessung der jährlichen Abgabeschuld nach § 25 KSVG zu prüfen (vgl Urteil des
erkennenden Senats vom 12.11.2003 - B 3 KR 8/03 R, SozR 4-5425 § 24 Nr 2 RdNr 9 ff) .
Nur die im Katalog des § 24 Abs 1 Satz 1 KSVG aufgeführten Unternehmen gelten kraft
Gesetzes als "professionelle" Kunstvermarkter (BSGE 80, 141, 143 = SozR 3-5425 § 24 Nr
16; BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 17) .
31 d) Auch das für die Zeit bis zum 30.6.2001 zusätzlich erforderliche Tatbestandsmerkmal
einer Eigenwerbung des Unternehmens, die nach Art und Umfang der Tätigkeit der in § 24
Abs 1 Satz 1 Nr 7 KSVG aF genannten Unternehmen entspricht, ist erfüllt. An den
vergleichbaren Umfang der Tätigkeit sind nur geringe Anforderungen zu stellen, weil der
Abgabepflicht nach § 24 Abs 1 Satz 1 Nr 7 KSVG aF zB auch ein Werbeberater unterliegt,
der als Einzelunternehmer firmiert und nur in geringem Umfang Aufträge an freie Mitarbeiter
vergibt. Der vergleichbare Umfang ist daher schon dann gegeben, wenn ein Eigenwerbung
oder Öffentlichkeitsarbeit betreibendes Unternehmen mit gewisser Regelmäßigkeit Aufträge
dieser Art erteilt (vgl Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 2. Aufl 1992, § 24 RdNr 122) .
Das war hier der Fall.
32 3. Die Beklagte war - entgegen der Rechtsauffassung des LSG - auch berechtigt, die
Abgabepflicht der Klägerin ab April 2001 in einem gesonderten Erfassungsbescheid
festzustellen. Die Änderung des § 27 Abs 1a Satz 1 KSVG ab 1.7.2001 hat insoweit die
Rechtslage nicht beeinflusst.
33 a) Die Berechtigung der Beklagten, gesonderte Erfassungsbescheide (zT auch
Grundlagenbescheid genannt) zu erlassen, folgt nach der ständigen Rechtsprechung des
erkennenden Senats unmittelbar aus § 24 KSVG (vgl BSGE 64, 221 = SozR 5425 § 24 Nr 2;
BSGE 69, 259 = SozR 3-5425 § 24 Nr 1; BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 11 und 15; BSG SozR
4-5425 § 24 Nr 6) . Zuletzt hat der Senat dazu im Jahre 2004 Stellung genommen und
ausgeführt : "Das Verfahren zur Feststellung und Erhebung der KSA ist im KSVG
zweiphasig ausgestaltet. Das Gesetz unterscheidet - ähnlich wie im Abgabenrecht -
zwischen KSA-Pflicht und KSA-Schuld in der Weise, dass es zunächst den Kreis der dem
Grunde nach abgabepflichtigen Unternehmer umschreibt (§ 24 KSVG) und danach festlegt,
von welchen Entgelten und in welcher Höhe die Abgabe konkret zu entrichten ist (§ 25 und
26 KSVG). Bei den nach § 24 KSVG abgabepflichtigen Unternehmern geht der Gesetzgeber
davon aus, dass sie typischerweise und entsprechend dem Zweck ihres Unternehmens
künstlerische und publizistische Leistungen verwerten; ihre KSA-Pflicht wird von der
Künstlersozialkasse in der Regel durch einen so genannten Erfassungsbescheid festgestellt.
Durch diese vorgeschaltete Entscheidung dem Grunde nach soll Klarheit geschaffen
werden, ob Unternehmen der Abgabepflicht unterliegen, deshalb Aufzeichnungen zu führen
und Entgelte der Künstlersozialkasse zu melden sind; zugleich gewinnt die
Künstlersozialkasse eine zuverlässige Übersicht über den Kreis der grundsätzlich
abgabepflichtigen Unternehmen. Erst in einem zweiten Schritt folgt sodann die konkrete
Bemessung der KSA, wenn es um die - hier nicht streitbefangene - Frage geht, ob und in
welchem Umfang abgabepflichtige Entgelte an selbstständige Künstler und Publizisten
gezahlt worden sind. Die Summe der sich danach ergebenden Beträge hat ein zur KSA
verpflichteter Unternehmer gemäß § 27 Abs 1 KSVG nach Ablauf eines Kalenderjahres,
spätestens bis zum 31.3. des Folgejahres, an die Künstlersozialkasse zu entrichten. Falls im
Abrechnungszeitraum keine Entgelte für künstlerische oder publizistische Werke oder
Leistungen erbracht wurden, ist eine sog 'Nullmeldung' abzugeben" (vgl BSG, Urteil vom
4.3.2004 - B 3 KR 17/03 R - SozR 4-5425 § 24 Nr 6).
34 b) Die Neufassung des § 27 Abs 1a KSVG zum 1.7.2001 gibt keinen Anlass, diese
Rechtsprechung zu ändern. Die Anordnung des Gesetzgebers, die Künstlersozialkasse
habe dem zur Abgabe Verpflichteten den von ihm zu zahlenden Betrag schriftlich mitzuteilen
(Satz 1), und zwar, wie sich aus Satz 2 ergibt, durch einen "Abgabebescheid", hat lediglich
die schon seit Inkrafttreten des KSVG übliche Praxis der Beklagten bestätigt. Es handelt sich
um eine rein redaktionelle Klarstellung des Gesetzgebers, dass die Festsetzung der Höhe
der Schuld durch einen Verwaltungsakt (§ 31 SGB X) zu erfolgen hat und die in der Meldung
der Entgelte enthaltene "Selbsteinschätzung" des Abgabepflichtigen allein nicht ausreicht,
die Höhe der Schuld verbindlich festzustellen. Den Gesetzesmaterialien (vgl BT-Drucks
14/5066, S 14 zu Nr 18b) ist kein Hinweis zu entnehmen, dass der Gesetzgeber an der ihm
bekannten, vom BSG vielfach als rechtmäßig bestätigten Praxis der Beklagten,
insbesondere in Zweifelsfällen (dh bei Bestreiten der Abgabepflicht durch ein Unternehmen)
vorab einen Erfassungsbescheid zu erlassen, etwas ändern wollte. Auch in der Literatur
findet sich dazu keine Gegenstimme (vgl etwa Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 4. Aufl
2009, § 27 RdNr 4): § 27 Abs 1a Satz 1 KSVG vollzieht also nur die Praxis der
Künstlersozialkasse nach, die statt der Selbstberechnung der KSA durch die
Abgabepflichtigen bereits seit Jahren Vorauszahlungsmitteilungen und Abrechnungen an
diese versendet.
35 c) Inwieweit Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte es im Einzelfall angezeigt erscheinen lassen,
von dem Erlass eines gesonderten Erfassungsbescheides abzusehen, ist dem Ermessen
der Beklagten überlassen. Insbesondere in Fällen offensichtlicher Einbeziehung eines
Unternehmens in den Katalog des § 24 Abs 1 Satz 1 KSVG (zB bei Verlagen, Theatern,
Kunstgalerien) mag es entbehrlich sein, die Abgabepflicht dem Grunde nach gesondert und
vorab festzustellen. Die Künstlersozialkasse hat das Recht, aber nicht die Pflicht, vorab über
die Abgabepflicht dem Grunde nach (§ 24 KSVG) zu entscheiden und einen gesonderten
Erfassungsbescheid zu erlassen. Ebenso ist sie berechtigt, die Feststellung der
Abgabepflicht dem Grunde nach und die Entscheidung über die Höhe der KSA-Schuld für
einen bestimmten Zeitraum in einem kombinierten Bescheid mit zwei entsprechenden
Verfügungssätzen miteinander zu verbinden. Wenig zweckmäßig, wenn auch nicht
rechtswidrig, ist hingegen die in Einzelfällen zu beobachtende Handhabung, auf die
gesonderte Feststellung der Abgabepflicht dem Grunde nach - aus welchen Gründen auch
immer - zu verzichten, also weder einen Erfassungsbescheid zu erlassen noch in einem
Abgabebescheid einen diesbezüglichen selbstständigen Verfügungssatz zu formulieren,
und stattdessen nur einen Bescheid über die KSA-Schuld für einen bestimmten Zeitraum zu
erlassen. Bei einem Streit über die Rechtmäßigkeit eines solchen Bescheids müsste das
Gericht sowohl die Abgabepflicht des Unternehmens dem Grunde nach als auch die richtige
Berechnung der KSA-Schuld überprüfen, ohne dass es möglich ist, die Abgabepflicht dem
Grunde nach auch für die Zukunft rechtskräftig festzustellen. Bei einer solchen Handhabung
hat ein Unternehmer mangels verbindlicher Feststellung der dauerhaften,
zukunftsbezogenen Abgabepflicht dem Grunde nach auch in den Folgejahren jeweils die
Möglichkeit, sich gegen die Einbeziehung in den Kreis der abgabepflichtigen Verwerter (§ 24
KSVG) zu wenden. Eine solche, die ständige Wiederholung des Streits über Erfüllung der
Voraussetzungen des § 24 KSVG ermöglichende Handhabung sollte vermieden werden.
36 d) Auch die sonstigen Einwände des LSG und der Klägerin gegen die Zulässigkeit
gesonderter Erfassungsbescheide greifen nicht durch. Zu Unrecht vermisst das LSG eine
Rechtsgrundlage für den Erlass gesonderter Erfassungsbescheide. Rechtsgrundlage ist -
wie erwähnt - § 24 KSVG. Die Rechtslage gleicht insofern jener im Steuerrecht, in der
ebenfalls die (gesonderte) Feststellung der Steuerpflicht einer bestimmten Person für
konkrete Abgabentatbestände vorgesehen ist (vgl §§ 33 und 43 Abgabenordnung) . Dem
Hinweis auf die grundsätzliche Rechtswidrigkeit der "Elementenfeststellung" in den vom
SGB geregelten Rechtsgebieten braucht nicht nachgegangen zu werden. Er ist schon
deshalb verfehlt, weil das KSVG nicht Bestandteil des SGB ist. Die Ansicht, die Trennung in
"Grund- und Höhenbescheid" widerspreche dem Prinzip der Effektivität des Rechtsschutzes
(Art 19 Abs 4 GG) und berge die Gefahr eines "überlangen" gerichtlichen Verfahrens (Art 6
Abs 1 Europäische Menschenrechts-Konvention) , ist nicht nachzuvollziehen, weil die Frage,
ob ein Unternehmer überhaupt der Abgabepflicht nach § 24 KSVG unterliegt, bei
abgaberechtlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem KSVG in der Regel im Vordergrund steht
und nur selten auch die Höhe der KSA-Schuld selbst streitig ist. Zudem werden
Streitigkeiten vermieden, wenn die Abgabepflicht dem Grunde nach bei unverändertem
Unternehmensgegenstand auch für die Zukunft feststeht und so die Pflicht zur Abgabe von
Meldungen (§ 27 KSVG) , zur Führung fortlaufender Aufzeichnungen (§ 28 KSVG) und zur
Erteilung von Auskünften (§ 29 KSVG) vorab geklärt wird.
37 e) Der Zweck eines Erfassungsbescheides, vorab Klarheit über die Pflicht eines
Unternehmers zur Abführung der KSA in der Zukunft zu schaffen, steht dessen Erlass
allerdings entgegen, wenn eine solche zukunftsgerichtete Feststellungswirkung schon im
Zeitpunkt der Entscheidung der Künstlersozialkasse ausgeschlossen ist. Eine allein in die
Vergangenheit gerichtete Feststellung widerspricht diesem Zweck eines
Erfassungsbescheides und macht ihn daher unzulässig. Ein solcher Fall lag hier indes nicht
vor. Bei Erlass des Erfassungsbescheides am 22.7.2003 war noch B Vertragspartner der
Klägerin. Die Gründung der GmbH erfolgte erst am 18.12.2003 mit Wirkung zum 1.1.2004.
Selbst im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides war der Beklagten diese
Änderung der Verhältnisse noch nicht bekannt.
38 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 1
Verwaltungsgerichtsordnung.
39 5. Die Festsetzung des Streitwerts für das Revisionsverfahren auf 13.193,51 Euro folgt aus §
63 Abs 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz. Der Senat hat bereits
entschieden, dass bei einem Streit über die Pflicht zur Abführung der KSA dem Grunde nach
der dreifache Jahresbetrag der - voraussichtlichen oder zwischenzeitlich bereits konkret
festgesetzten - KSA-Schuld maßgebend ist (Beschluss vom 30.5.2006 - B 3 KR 7/06 B,
SozR 4-1920 § 52 Nr 5) . Ein Abzug wegen eines möglicherweise noch anschließenden
Streits über die Höhe der KSA-Schuld ist dabei nicht vorzunehmen. Geht es hingegen - wie
hier - nur um einen Zeitraum von weniger als drei Jahren, ist die für diese Zeit voraussichtlich
anfallende oder bereits festgesetzte KSA-Schuld maßgebend (BSG SozR 3-1930 § 8 Nr 4;
BSG SozR 4-1920 § 52 Nr 5) . Für die Zeit von April 2001 bis Ende 2003 verlangt die
Beklagte von der Klägerin eine KSA in Höhe von 13.193,51 Euro. Dieser Betrag ist daher für
den Streitwert des Revisionsverfahrens maßgebend.