Urteil des BSG vom 14.06.2018

Soziales Entschädigungsrecht - Erhöhung der Pflegezulage - angemessene Kosten - arbeitsvertraglich tätige Pflegekraft in Rente - Versicherungsfreiheit der Pflegekraft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung - kein Abschlag in Höhe eines fiktiven Arbei

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 14.6.2018, B 9 V 4/17 R

ECLI:DE:BSG:2018:140618UB9V417R0

Soziales Entschädigungsrecht - Erhöhung der Pflegezulage -

angemessene Kosten - arbeitsvertraglich tätige Pflegekraft in

Rente - Versicherungsfreiheit der Pflegekraft in der Renten-

und Arbeitslosenversicherung - kein Abschlag in Höhe eines

fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des

Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. Oktober 2017

wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu

tragen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 1743,18 Euro

festgesetzt.

Tatbestand

1 Zwischen den Beteiligten ist streitig die Erstattungsfähigkeit der

Aufwendungen für eine Pflegekraft als Teil der erhöhten

Pflegezulage nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) im

Zeitraum vom 1.7.2010 bis 31.12.2011.

2 Die Klägerinnen sind als Erben Gesamtrechtsnachfolger des am

16.12.2015 verstorbenen P. G. (G), dem als Kriegsblinden

Leistungen nach dem BVG zustanden, insbesondere die sog

erhöhte Pflegezulage nach § 35 Abs 2 BVG.

G hatte zur Sicherstellung seiner Pflege einen Arbeitsvertrag mit

Frau S. (S) abgeschlossen, die bei Antritt des Arbeitsverhältnisses

bereits eine Regelaltersrente bezog und deshalb versicherungsfrei

in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung war. Die

arbeitsvertraglich zwischen G und S vereinbarte Bruttovergütung

erfolgte in Anlehnung an die Richtlinien für Arbeitsverträge (AVR) in

den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes. Das

Arbeitsverhältnis bestand bis zum 31.12.2011.

4 Auf Antrag des G setzte der Beklagte mit Bescheid vom 16.9.2011

die erhöhte Pflegezulage für die Monate Juni bis Dezember 2010

endgültig fest. Dabei lehnte er eine Erstattung der Vergütungskosten

in Höhe eines fiktiv von S zu tragenden Arbeitnehmerbeitragsanteils

zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung für die

Monate Juni bis Dezember 2010 ab (insgesamt 631,18 Euro).

Ebenso verfuhr der Beklagte mit Bescheid vom 19.3.2012, in dem er

die erhöhte Pflegezulage endgültig festsetzte und eine

Kostenerstattung für die Monate Januar bis Dezember 2011

ablehnte (insgesamt 1112,00 Euro). Die hiergegen gerichteten

Widersprüche des G wies der Beklagte mit

Widerspruchsbescheiden vom 6.3. und 9.3.2015 zurück. Zur

Begründung führte er aus, erstattungsfähige Kosten seien nur die

tatsächlich anfallenden finanziellen Aufwendungen für die

Fremdpflege. S müsse als Regelaltersrentnerin aufgrund ihrer

Versicherungsfreiheit keinen Arbeitnehmeranteil an den Beiträgen

zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung tragen.

Seien Beiträge zur Sozialversicherung bei Pflegekräften wegen

Rentenbezugs nicht mehr zu zahlen, entstünden diese auch

tatsächlich nicht mehr. Eine Vergütungsvereinbarung zwischen dem

Beschädigten und der fremden Pflegekraft, die diesem Umstand

nicht durch eine entsprechende Absenkung Rechnung trage, sei in

Höhe des entsprechenden fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils nicht

mehr angemessen. Zu den angemessenen Kosten gehörten nur die

notwendig an die Sozialversicherungssysteme abzuführenden

Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Auf die von G am 25.3.2015 erhobenen, zur gemeinsamen

Verhandlung und Entscheidung verbundenen und von den

Klägerinnen nach dem Tod des G als dessen alleinige Erben und

Rechtsnachfolger fortgeführten Klagen hat das SG mit Urteil vom

16.1.2017 den Beklagten verurteilt, den Klägerinnen die im Rahmen

arbeitsvertraglicher Fremdpflege entstandenen Aufwendungen für

den Zeitraum vom 1.6.2010 bis 31.12.2011 für die Pflegekraft S

entsprechend dem vertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt zu

erstatten.

Das LSG hat mit Urteil vom 11.10.2017 die Berufung der Beklagten

zurückgewiesen und den Beklagten verurteilt, den Klägerinnen als

Gesamtrechtsnachfolger des verstorbenen G 1743,18 Euro zu

zahlen. Zu Recht habe das SG der Klage stattgegeben. Lediglich

der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung sei mangels

vollstreckbarer Formulierung neu zu fassen. Die Klägerinnen hätten

als Erben des G Anspruch auf Zahlung der erhöhten Pflegezulage in

der geltend gemachten Höhe. Angemessen seien die tatsächlich

erforderlichen Kosten für Wartung und Pflege

(Hinweis auf Senatsurteil vom 2.12.2010 - B 9 V 2/10 R - SozR 4-

3100 § 35 Nr 5)

. Erforderlich bedeute in diesem Zusammenhang, dass es

maßgeblich darauf ankomme, zu welchen Kosten der

Versorgungsempfänger in der Lage sei, sich die nach Art und

Umfang notwendige Hilfeleistung durch eine dazu qualifizierte

Pflegekraft zu beschaffen. Hierfür böten die AVR der Caritas eine

geeignete Beurteilungsgrundlage

(Hinweis auf Senatsurteil vom 18.9.2003 - B 9 V 12/01 R - SozR 4-

3100 § 35 Nr 1)

. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei kein Abschlag in Höhe

eines fiktiv zu bestimmenden Arbeitnehmerbeitragsanteils zur

gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung bei

Pflegekräften vorzunehmen, die bereits Regelaltersrente bezögen.

Nur eine solche Verfahrensweise entspreche auch den AVR der

Caritas. Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung

materiellen Rechts. Das Berufungsgericht habe den unbestimmten

Rechtsbegriff "angemessene Kosten" iS des § 35 Abs 2 S 1 BVG

unzutreffend ausgelegt. Anders als das LSG meine, sei nicht der

volle Bruttolohn für eine bereits Regelaltersrente beziehende

Pflegekraft "angemessen", sondern nur der um den tatsächlich nicht

anfallenden Arbeitnehmerbeitragsanteil zur gesetzlichen Renten-

und Arbeitslosenversicherung geminderte Bruttolohn. Die

gegenteilige Auslegung des Berufungsgerichts widerspreche einem

Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales

(BMAS) vom 2.11.2015 und führe zu einer unterschiedlichen Praxis

in den Bundesländern.

7 Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11.

Oktober 2017 und des Sozialgerichts Berlin vom 16. Januar 2017

aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

8 Die Klägerinnen beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

9 Sie halten die vorinstanzlichen Entscheidungen für zutreffend.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beteiligten

den Rechtsstreit für den Monat Juni 2010 übereinstimmend für

erledigt erklärt, weil den Klägerinnen als Gesamtrechtsnachfolger

des G (schon) aufgrund des rechtskräftigen Urteils des SG vom

12.2.2013 (S 33 VE 190/10) und des hierzu ergangenen

bestandskräftigen Ausführungsbescheids des Beklagten vom

3.9.2014 der für diesen Monat in Abzug gebrachte fiktive

Arbeitnehmerbeitragsanteil für die Renten- und

Arbeitslosenversicherung zusteht.

Entscheidungsgründe

A. Die Revision des Beklagten ist zulässig. Insbesondere liegt ihr

eine ausreichende Revisionsbegründung zugrunde

(vgl § 164 Abs 2 S 3 SGG). Der Beklagte macht hinreichend

deutlich, dass er sich gegen die vom LSG vorgenommene

Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "angemessene

Kosten" iS des § 35 Abs 2 S 1 BVG wendet.

B. Seine Revision ist aber unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Die Klägerinnen haben Anspruch auf Zahlung der erhöhten

Pflegezulage nach § 35 Abs 2 S 1 BVG für den hier allein nur noch

streitbefangenen Zeitraum vom 1.7.2010 bis 31.12.2011 ohne

Abzug eines sog fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils der S zur

gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des

Beklagten vom 16.9.2011 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 6.3.2015 (§ 95 SGG) und sein

Bescheid vom 19.3.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids

vom 9.3.2015 (§ 95 SGG) nur insoweit, als darin der Beklagte bei

der endgültigen Festsetzung der erhöhten Pflegezulage für den hier

noch streitbefangenen Zeitraum vom 1.7.2010 bis 31.12.2011 eine

Kürzung des von G an S gezahlten Bruttoarbeitsentgelts in Höhe

eines fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten-

und Arbeitslosenversicherung vorgenommen hat. Nur in diesem

beschränkten Umfang haben G und nach seinem Tod als dessen

Gesamtrechtsnachfolger die Klägerinnen die Bescheide mit der

kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage

(§ 54 Abs 1 und 4 iVm § 56 SGG) angefochten.

2. Die Klagen sind zulässig. Nach dem Tod des G sind die

Klägerinnen als dessen Töchter und alleinige Erben im Wege eines

gesetzlichen Beteiligtenwechsels in dessen prozessuale

Rechtsposition eingetreten. Ihre Rechtsnachfolge ergibt sich aus §

58 SGB I. Nach dieser Bestimmung werden fällige Ansprüche nach

den Vorschriften des BGB vererbt, soweit diese nicht nach den §§

56 und 57 SGB I einem Sonderrechtsnachfolger zustehen. § 56 Abs

1 S 1 Nr 2 SGB I ist hier nicht einschlägig. Danach stehen fällige

Ansprüche auf laufende Geldleistungen beim Tod des Berechtigten

den Kindern zu, wenn diese mit dem Berechtigten zur Zeit seines

Todes in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben oder von ihm

wesentlich unterhalten worden sind. Dies war bei den Klägerinnen

nicht der Fall. Damit handelt es sich bei ihnen nicht um

Sonderrechtsnachfolger iS des § 56 SGB I, sondern um

Gesamtrechtsnachfolger iS des § 58 SGB I, § 1922 BGB.

3. Die Klagen sind auch begründet. Die angefochtenen Bescheide

des Beklagten halten im streitgegenständlichem Umfang einer

revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie erweisen sich als

rechtswidrig und verletzen die Klägerinnen insoweit in ihren

Rechten, als der Beklagte bei der Festsetzung der erhöhten

Pflegezulage für den hier nur noch streitbefangenen Zeitraum vom

1.7.2010 bis 31.12.2011 eine Kürzung des von G an S gezahlten

Bruttoarbeitsentgelts in Höhe eines fiktiven

Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten- und

Arbeitslosenversicherung vorgenommen hat.

a) Der Anspruch der Klägerinnen als Gesamtrechtsnachfolger des G

auf Erstattung von Arbeitsentgelt für S in Höhe eines fiktiven

Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten- und

Arbeitslosenversicherung stützt sich auf § 35 Abs 2 S 1 BVG in der

hier maßgeblichen, mit Wirkung vom 1.4.1995 in Kraft getretenen

Fassung des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der

Pflegebedürftigkeit (Pflege-Versicherungsgesetzes) vom 26.5.1994

(BGBl I 1014). Nach dieser Vorschrift wird die einem Beschädigten

nach § 35 Abs 1 BVG gewährte pauschale Pflegezulage erhöht,

wenn fremde Hilfe von Dritten aufgrund eines Arbeitsvertrages

geleistet wird und die dafür aufzuwendenden angemessenen

Kosten den Betrag der pauschalen Pflegezulage übersteigen. Als

Erhöhungsbetrag werden danach diejenigen angemessenen Kosten

übernommen, die der Beschädigte tatsächlich aufwenden muss, um

die erforderliche Pflege und Wartung für sich sicherzustellen

(vgl Senatsurteil vom 2.12.2010 - B 9 V 2/10 R - SozR 4-3100 § 35

Nr 5 RdNr 41; Senatsurteil vom 18.9.2003 - B 9 V 12/01 R - SozR 4-

3100 § 35 Nr 1 RdNr 15; Senatsurteil vom 2.7.1997 - 9 RV 7/96 -

SozR 3-3100 § 35 Nr 7 S 16)

Der unbestimmte Rechtsbegriff der "angemessenen Kosten" in § 35

Abs 2 S 1 BVG für Pflege und Wartung durch eine

Fremdpflegeperson bedarf jedoch insbesondere im Hinblick auf eine

Gleichbehandlung der Beschädigten einer weiteren Konkretisierung

(vgl Senatsurteil vom 2.12.2010 - B 9 V 2/10 R - SozR 4-3100 § 35

Nr 5 RdNr 41; Senatsurteil vom 18.9.2003 - B 9 V 12/01 R - SozR 4-

3100 § 35 Nr 1 RdNr 14)

. Dies gilt auch für die zwischen den Beteiligten hier allein streitige

Höhe der Vergütung der fremden Pflegekraft

(vgl Senatsurteil vom 2.12.2010 - B 9 V 2/10 R - SozR 4-3100 § 35

Nr 5 RdNr 41)

. Die gemäß Art 84 Abs 2 GG erlassenen Verwaltungsvorschriften

zum BVG enthalten insoweit keine Aussagen. Als

"rechtskonkretisierende Leitsätze" mögen sich hierzu zwar auch

grundsätzlich in (Rund-)Schreiben des BMAS gegebene

Durchführungshinweise zu § 35 Abs 2 BVG eignen. Diese dürfen

dann jedoch nicht zu Beträgen führen, die unter denjenigen liegen,

die ein Beschädigter unter orts- bzw arbeitsmarktüblichen

Bedingungen für eine (qualifizierte) (Haus-)Pflegekraft

typischerweise aufwenden muss

(vgl Senatsurteil vom 18.9.2003 - B 9 V 12/01 R - SozR 4-3100 § 35

Nr 1 RdNr 14)

Bei der für eine Erhöhung der Pflegezulage nach § 35 Abs 2 BVG

erforderlichen Prüfung, ob für die vom Beschädigten angestellte

Pflegekraft angemessene Kosten aufgewendet werden, ist die

Versorgungsverwaltung nach der Rechtsprechung des Senats

grundsätzlich berechtigt, bei der vergütungsmäßigen Bewertung der

beschäftigten (Haus-)Pflegekraft die Richtlinien für Arbeitsverträge

(AVR) in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (in

ihrer jeweils gültigen Fassung) zugrunde zu legen. Im Fall ihrer

Anwendung darf die Versorgungsverwaltung dann aber von deren

Festlegungen auch nicht mehr ohne Weiteres abweichen

(Senatsurteil vom 18.9.2003 - B 9 V 12/01 R - SozR 4-3100 § 35 Nr

Leitsatz und RdNr 16).

b) Danach war der Beklagte bei der Festsetzung der erhöhten

Pflegezulage nicht berechtigt, diejenigen Entgeltbestandteile, die in

der Höhe eines fiktiv von S zu tragenden

Arbeitnehmerbeitragsanteils zur gesetzlichen Renten- und

Arbeitslosenversicherung entsprechen, als unangemessene

(Vergütungs- bzw Lohn-)Kosten iS des § 35 Abs 2 S 1 BVG zu

Lasten des G in Abzug zu bringen bzw diesem nicht zu erstatten.

Dem Beklagten ist zwar Recht zu geben, dass S im hier noch

streitbefangenen Beschäftigungszeitraum vom 1.7.2010 bis

31.12.2011 wegen des Bezugs einer Regelaltersrente bzw des

Erreichens der Regelaltersgrenze zu jenen Arbeitnehmern zählte,

die in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung

versicherungsfrei

(§ 5 Abs 4 Nr 1 SGB VI in der hier maßgeblichen Fassung des

Rentenreformgesetzes 1992 vom 18.12.1989, BGBl I 2261;

1990 I 1337; § 28 Abs 1 Nr 1 SGB III in der Fassung des RV-

Altersgrenzenanpassungsgesetzes vom 20.4.2007, BGBl I 554)

und für die vom Arbeitgeber nur Beiträge in Höhe des sog

Arbeitgeberanteils zur gesetzlichen Renten- und

Arbeitslosenversicherung zu zahlen waren

(§ 172 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Fassung des RRG 1992 vom

18.12.1989 aaO; § 346 Abs 3 S 1 SGB III in der Fassung des RV-

Altersgrenzenanpassungsgesetzes vom 20.4.2007 aaO)

. Trotzdem war die Versorgungsverwaltung bei der Festsetzung der

erhöhten Pflegezulage gegenüber G als pflegebedürftigen

Versorgungsempfänger nicht zur Kürzung der Bruttovergütung in

Höhe eines fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteils der S zu diesen

Sozialversicherungszweigen berechtigt. Denn auch dieser

Entgeltbestandteil zählt zu den angemessenen und damit

erstattungsfähigen Lohnkosten iS des § 35 Abs 2 S 1 BVG, wenn

das für die Pflegeleistung zwischen dem pflegebedürftigen

Versorgungsempfänger und der fremden Pflegekraft im

Arbeitsvertrag vereinbarte Bruttoarbeitsentgelt seinerseits

angemessen iS des § 35 Abs 2 S 1 BVG ist.

aa) Daszwischen G und S für deren Pflegetätigkeit arbeitsvertraglich

vereinbarte und als Beitragsbemessungsgrundlage für die

Sozialversicherungsbeiträge

(und damit auch für den hier streitigen fiktiv vom Beklagten

errechneten Arbeitnehmerbeitragsanteil zur gesetzlichen Renten-

und Arbeitslosenversicherung; vgl § 161 Abs 1, § 162 Nr 1 SGB VI

bzw § 341 Abs 3 S 1, § 342 SGB III jeweils iVm § 14 Abs 1 S 1 SGB

IV)

maßgebliche Bruttoarbeitsentgelt ist angemessen iS des § 35 Abs 2

S 1 BVG. Hinsichtlich der Vergütung fanden auf das

Arbeitsverhältnis zwischen G und S kraft einzelvertraglicher

Vereinbarung die AVR der Caritas Anwendung

(vgl hierzu BAG Urteil vom 6.11.1996 - 5 AZR 334/95 - BAGE 84,

292, 286)

. Nach den Feststellungen des LSG entsprach das

Bruttoarbeitsentgelt der S in der mit G vereinbarten Höhe den

Vorgaben der AVR. Das Berufungsgericht hat zwar keine

Feststellungen zu Art und Ausmaß der Pflegetätigkeit sowie zur

Qualifikation und zu der konkreten Einstufung der S in das

Vergütungsgruppensystem nach den AVR der Caritas getroffen.

Diese waren vorliegend aber auch entbehrlich, weil hierüber

zwischen den Beteiligten kein Streit besteht. Entsprechendes gilt für

die ebenfalls fehlenden Feststellungen der Vorinstanz zu der Höhe

der dem G nach § 35 Abs 1 BVG gewährten pauschalen

Pflegezulage.

Der Senat hat - wie oben ausgeführt - in seinem Urteil vom

18.9.2003(B 9 V 12/01 R - SozR 4-3100 § 35 Nr 1Leitsatz und

RdNr 16)bereits entschieden, dass die AVR der Caritas (in der

jeweils gültigen Fassung) einen geeigneten Bewertungsmaßstab für

eine angemessene Vergütung einer Pflegekraft iS des § 35 Abs 2 S

1 BVG darstellen, von dem im Fall ihrer Anwendung nicht ohne

Weiteres abgewichen werden darf. Besondere Sachgründe, die eine

Abweichung von der Vergütungsstruktur der AVR im Rahmen der

hier streitigen Bestimmung der Angemessenheit der Lohnkosten bei

der Beschäftigung von Regelaltersrentnern als Pflegekraft

rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Ein solcher eine Abweichung

rechtfertigender sachlicher Grund ist jedenfalls nicht bereits dann

gegeben, wenn für die Pflegekraft - wie vorliegend - aufgrund von

Versicherungsfreiheit ein Arbeitnehmerbeitrag zur gesetzlichen

Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht mehr zu entrichten ist.

Denn Lohnkosten in entsprechender Höhe bleiben für den

Versorgungsempfänger bestehen, die dieser im Fall eines unter

Berücksichtigung der Vorgaben der AVR vertraglich vereinbarten

und damit nach der vorgenannten Senatsrechtsprechung

grundsätzlich iS des § 35 Abs 1 S 1 BVG angemessenen

Bruttoarbeitsentgelts zur Sicherstellung seiner Pflege tatsächlich

aufbringen muss.

bb) Wie das LSG bereits zutreffend festgestellt hat, unterscheiden

die AVR der Caritas, die dem Pflegearbeitsvertrag zwischen G und S

zugrunde lagen, bei der Bemessung der Bruttovergütung nicht

danach, ob die beschäftigte Pflegekraft wegen des Bezugs einer

Regelaltersrente und der damit verbundenen Versicherungsfreiheit

von der Tragung des Arbeitnehmeranteils zur gesetzlichen Renten-

und Arbeitslosenversicherung entbunden ist. Das von einem

pflegebedürftigen Versorgungsempfänger als Arbeitgeber an eine

Pflegekraft nach den AVR der Caritas zu zahlende

Bruttoarbeitsentgelt ändert sich aufgrund der Versicherungsfreiheit

nicht. Dies ist vor dem Hintergrund des Regelungsgehalts der §§

171 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI und 346 Abs 3 S 1 SGB III (in ihren hier

jeweils maßgeblichen oben genannten Fassungen) folgerichtig.

Der Arbeitgeber ist trotz Versicherungsfreiheit der Regelaltersrente

beziehenden Pflegekraft verpflichtet, ausgehend vom

arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt die

Arbeitgeberbeitragsanteile zu entrichten. Dies folgt für die

gesetzliche Rentenversicherung aus § 172 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI

und für die Arbeitslosenversicherung aus § 346 Abs 3 S 1 SGB III.

Danach haben die Arbeitgeber für Beschäftigte, die wegen des

Bezugs einer Altersvollrente bzw des Erreichens der

Regelaltersgrenze versicherungsfrei sind, die Hälfte des Beitrags zu

tragen, der zu zahlen wäre, wenn die Beschäftigten

versicherungspflichtig wären. Alleiniger Zweck dieser Bestimmungen

ist, Wettbewerbsvorteile für Arbeitgeber zu verhindern, die

versicherungsfreie Altersrentner beschäftigen, und

Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten versicherungspflichtiger

Arbeitnehmer zu vermeiden. Deshalb werden Arbeitgeber

versicherungsfreier Altersrentner so gestellt, als wenn sie einen

Arbeitnehmer beschäftigen, für den Beiträge an die Renten- und

Arbeitslosenversicherung abzuführen wären. Dadurch soll im

Ergebnis die Beschäftigung eines versicherungsfreien Altersrentners

für den Arbeitgeber nicht weniger kosten als die Beschäftigung eines

versicherungspflichtigen jüngeren Arbeitnehmers. Erreicht werden

soll, dass Arbeitgeber Altersrentner nicht nur um des mit der

Beitragsfreiheit verbundenen Lohnkostenvorteils wegen bevorzugt

beschäftigen

(vgl Begründung der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP vom

7.3.1989 zum Entwurf des RRG 1992, BT-Drucks 11/4124 S 185;

Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 27.9.1988

zum Entwurf des Gesetzes zur Änderung des

Arbeitsförderungsgesetzes und zur Förderung des gleitenden

Übergangs älterer Arbeitnehmer in den Ruhestand, BT-Drucks

11/2990 S 22 f; zur Verfassungsmäßigkeit der Vorgängerregelungen

des § 172 Abs 1 SGB VI in § 1386 RVO = § 113 AVG BVerfG Urteil

vom 16.10.1962 - 2 BvL 27/60 - BVerfGE 14, 312 = SozR Nr 1 zu Art

108 GG; vgl aber den durch das Rentenflexigesetz vom 8.12.2016

mit Wirkung zum 1.1.2017 eingefügten § 346 Abs 3 S

3 SGB III, wonach § 346 Abs 1 S 1 SGB III bis zum 31.12.2021 nicht

anzuwenden ist

"Steigerung der Attraktivität der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer"

s BT-Drucks 18/9787 S 30, 51>, und zu den mit Wirkung vom

1.1.2017 durch das Rentenflexigesetz erfolgten Änderungen bei der

Versicherungspflicht/Versicherungsfreiheit von Regelaltersrentner s

unter ee)

Zwar muss der Arbeitgeber bei der Beschäftigung eines

Regelaltersrentners von dem Bruttoarbeitsentgelt wegen des

Nichtbestehens der Versicherungspflicht kein Entgelt in Höhe des

Arbeitnehmerbeitragsanteils an die genannten

Sozialversicherungszweige mehr abführen. Die "Kosten" für den

"ehemaligen Arbeitnehmeranteil" entstehen dem Arbeitgeber bei

einer solchen Rentnerbeschäftigung aber trotzdem. Denn der Anteil

am arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt, der dem

aufgrund der Versicherungsfreiheit nicht mehr anfallenden

Arbeitnehmerbeitragsanteil zur gesetzlichen Renten- und

Arbeitslosenversicherung entspricht, ist von diesem mangels

"Engeltabzugsbefugnis" (vgl § 28g SGB IV) an den beschäftigten

Regelaltersrentner auszuzahlen bzw diesem zu belassen, sodass

sich bei nach dem Arbeitsvertrag gleichbleibendem

Bruttoarbeitsentgelt lediglich dessen Nettoarbeitsentgelt

entsprechend erhöht. Dadurch ändert sich aber weder die dem

maßgeblichen Bruttoarbeitsentgelt zugrunde liegende

vergütungsmäßige Bewertung der Pflegetätigkeit der Pflegekraft

noch die tatsächlich für den Beschädigten erforderlichen

Aufwendungen für die fremde Pflege. Deren

Angemessenheitskriterien bestehen unverändert fort. Die

versicherungsfreie Pflegekraft muss lediglich keinen Abzug von

ihrem arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttoarbeitsentgelt in Höhe

des Arbeitnehmeranteils zugunsten der Renten- und

Arbeitslosenversicherung (mehr) dulden, sondern kann über den

entsprechenden - von ihr durch die Pflegeleistung erarbeiteten -

Betrag frei verfügen.

cc) Ob ein pflegebedürftiger Versorgungsempfänger vor diesem

Hintergrund beim Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einer wegen

des Bezugs einer Altersvollrente bzw des Erreichens der

Regelaltersgrenze versicherungsfreien (Haus-)Pflegekraft

insbesondere bei angespannter Arbeitsmarktlage im Pflegesektor

(vgl hierzu jüngst Leuxner/von Schwanenflügel, NZS 2018, 202,

203, die darauf hinweisen, dass die Situation am Arbeitsmarkt für

den gesamten Pflegebereich von einem nahezu flächendeckenden

Fachkräftemangel geprägt ist)

überhaupt die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hätte, ein um

einen fiktiven Arbeitnehmerbeitragsanteil (hier) zur gesetzlichen

Renten- und Arbeitslosenversicherung gemindertes

Bruttoarbeitsentgelt zu vereinbaren, oder eine entsprechende

"Vertragsanpassung" zu solchermaßen geminderten

Entgeltbedingungen zu erreichen, kann dahingestellt bleiben

(vgl § 19 Abs 3 und Abs 4 S 1 der AVR der Caritas in ihrer im Jahr

2011 maßgeblichen Fassung und § 19 Abs

3 und Abs 5 S 1 der AVR der Caritas in ihrer im Jahr 2018 geltenden

Fassung, wonach das Dienstverhältnis ohne Kündigung mit dem

Ende des Monats endet, in dem der Mitarbeiter das gesetzlich

festgelegte Alter zum Erreichen einer abschlagsfreien

Regelaltersrente vollendet, und bei einer Weiterbeschäftigung über

diesen Termin hinaus ein neuer schriftlicher Dienstvertrag

abzuschließen ist)

. Diesbezüglich hat der Senat aber - ebenso wie schon das LSG -

erhebliche Zweifel. Denn eine (weitere) Erwerbstätigkeit bei

pflegebedürftigen Versorgungsempfängern mit einem

Bruttoarbeitsentgelt unterhalb der AVR der Caritas bzw unter

Verzicht auf die mit der Versicherungsfreiheit (quasi "automatisch")

einhergehende Erhöhung des Nettolohns um den bisherigen

Arbeitnehmeranteil (hier) zur Renten- und Arbeitslosenversicherung

dürfte (auch) aus Sicht der meisten oberhalb der Regelaltersgrenze

noch arbeitenden Pflegekräfte weder "attraktiv" noch "angemessen"

erscheinen. Es erscheint daher eher unwahrscheinlich, dass sich

(insbesondere) fachlich qualifizierte Pflegekräfte auf eine solche

Entgeltvereinbarung einlassen.

dd) Hieran anschließend erscheint es zudem äußerst fraglich, ob

eine solche (von den AVR der Caritas abweichende) besondere

Entgeltvereinbarung überhaupt - wie vom Senat gefordert

(vgl Senatsurteil vom 18.9.2003 - B 9 V 12/01 R - SozR 4-3100 § 35

Nr 1 RdNr 14) -

orts- bzw arbeitsmarktüblichen Vergütungsbedingungen im

häuslichen Pflegebereich entsprechen würde. Vom Gesetzgeber

nicht gewollt ist jedenfalls, wie oben bereits ausgeführt, Arbeitgeber -

in welcher Form auch immer - dazu anzuleiten, die finanziellen

Vorteile aus der Sozialversicherungsfreiheit von Arbeitnehmern "für

sich (oder einen Dritten ) zu

beanspruchen". Schon deshalb hält es der Senat in

Übereinstimmung mit dem LSG für rechtswidrig, die nach § 35 Abs 2

S 1 BVG von einem Beschädigten für fremde Pflege und Wartung

aufzuwendenden "angemessenen (Personal-)Kosten" in einer

Weise zu bestimmen, die einen pflegebedürftigen

Versorgungsempfänger zur Sicherstellung einer die Lohnkosten

deckenden Pflege und Wartung faktisch dazu zwingen würde,

Pflegekräften oberhalb der Regelaltersgrenze allein aufgrund ihrer

Versicherungsfreiheit eine verringerte Bruttovergütung zu zahlen

und dadurch zu gesetzgeberisch unerwünschten

Wettbewerbsverzerrungen und negativen Beschäftigungsanreizen

auf dem Arbeitsmarkt beizutragen. Offen lässt der Senat, ob eine

solche mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze verbundene

besondere Entgeltvereinbarung zu Lasten von im Pflegebereich

beschäftigten versicherungsfreien Altersrentnern mit dem in der

Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung

eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der

Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl L 303 S 16) und

in dem zur Umsetzung dieser Richtlinie in das deutsche Recht

ergangenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom

14.8.2006 (BGBl I 1897) jeweils normierten Verbot der

Altersdiskriminierung vereinbar ist

(vgl Art 6 Abs 1 der Richtlinie 2000/78/EG und § 10 AGG).

ee) Ergänzend weist der Senat schließlich noch darauf hin, dass die

vom Beklagten unter Berufung auf das vorgenannte Schreiben des

BMAS vertretene Auffassung

(s ebenso die in § 57 Abs 5 S 2 vorgesehene Regelung des "Ersten

Arbeitsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Sozialen

Entschädigungsrechts" des BMAS )

mit der durch das Flexirentengesetz vom 8.12.2016 (BGBl I 2838)

geschaffenen neuen Rechtslage für beschäftigte Altersrentner

oberhalb der Regelaltersgrenze und dem vor dem Hintergrund eines

zunehmenden Fachkräftemangels verfolgten grundlegenden

(neuen) Ziel des Gesetzgebers, die Rahmenbedingungen für die

Beschäftigung von älteren Arbeitnehmern zu verbessern und

attraktiver zu gestalten (vgl hierzu

Begründung der Fraktionen CDU/CSU und SPD vom 27.9.2016 zum

Entwurf des Flexirentengesetzes BT-Drucks 18/9787 S 1, 2, 22),

nicht zu vereinbaren sein dürfte.

Seit 1.1.2017 können Beschäftigte, die eine Vollrente beziehen und

die Regelaltersgrenze bereits erreicht haben, durch Erklärung

gegenüber ihren Arbeitgebern für die Dauer des

Beschäftigungsverhältnisses auf die Versicherungsfreiheit

(§ 5 Abs 4 S 1 Nr 1 SGB VI) verzichten und somit

versicherungspflichtig werden

(§ 5 Abs 4 S 2 und 3 SGB VI in der der Fassung des

Flexirentengesetzes aaO)

. Dadurch wirkt sich sowohl der nach bisherigen Recht für die

Rentenhöhe wirkungslos gebliebene "isolierte"

Arbeitgeberbeitragsanteil nach § 172 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI

(vgl BSG Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 9/06 R - SozR 4-4170 § 2

Nr 1 RdNr 22)

als auch der dann von den Beschäftigten (wieder) zu tragende

Arbeitnehmerbeitragsanteil rentensteigernd aus

(vgl Begründung der Fraktionen CDU/CSU und SPD vom 27.9.2016

zum Entwurf des Flexirentengesetzes, BT-Drucks 18/9787 S 2, 22 f,

30)

. Allerdings bedeutet dies zugleich eine Verringerung des

Nettoentgelts des Beschäftigten. Davon könnten jedoch nach

Ansicht des Gesetzgebers des Flexirentengesetzes "negative

Beschäftigungsanreize" ausgehen, weshalb von der Einführung

einer generellen Versicherungspflicht bei einer Beschäftigung nach

Erreichen der Regelaltersgrenze abgesehen wurde. Der

Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass gerade durch die

"Wahlmöglichkeit" zwischen Versicherungsfreiheit und

Versicherungspflicht die Beschäftigungsanreize für ältere

Arbeitnehmer erhöht werden, "da die Betroffenen die aus ihrer

persönlichen Sicht bessere Option (höheres Nettoeinkommen oder

Steigerung der Rente) wählen können"

(so die Begründung der Fraktionen CDU/CSU und SPD vom

27.9.2016 zum Entwurf des Flexirentengesetzes BT-Drucks 18/9787

S 25)

. Die vom Beklagten unter Berufung auf das vorgenannte Schreiben

des BMAS vom 2.11.2015 vertretene Auffassung, wonach eine

Vergütungsvereinbarung mit einer wegen des Bezugs einer

Regelaltersrente versicherungsfreien Pflegekraft nur in Höhe eines

um den fiktiven Arbeitnehmeranteil zur gesetzlichen

Rentenversicherung reduzierten Bruttoarbeitsentgelts angemessen

iS des § 35 Abs 2 S 1 BVG wäre, würde einer solchen Pflegekraft

bei Anbahnung oder Fortsetzung eines Beschäftigungsverhältnisses

mit Versorgungsempfängern jedoch von vornherein die Option

"höheres Nettoentgelt anstatt Steigerung der Rente durch

Entrichtung des Arbeitnehmerbeitragsanteils" abschneiden. Der

Gesetzgeber des Flexirentengesetzes wollte jedoch - wie dargestellt

- gerade auch den Regelaltersrentnern diese "Wahlmöglichkeit" als

möglichen Beschäftigungsanreiz ausdrücklich eröffnen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG

iVm § 154 Abs 2 VwGO. Der Beklagte ist zur Kostentragung

verpflichtet, weil er auch mit seiner Revision unterlegen ist.

5. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 1

SGG iVm § 47 Abs 1 S 1, § 52 Abs 1 und Abs 3 S 1, § 63 Abs 2 S 1

GKG.