Urteil des BSG vom 21.03.2018

Vertragsärztliche Versorgung - Aufsichtsanordnung gegen Krankenkasse zur Behebung einer Rechtsverletzung (hier: Umsetzung eines durch Schiedsspruch festgesetzten HzV-Vertrages) - gewichtiges öffentliches Interesse - Nichtentgegenstehen eines zwischen der

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 21.3.2018, B 6 KA 59/17

ECLI:DE:BSG:2018:210318UB6KA5917R0

Vertragsärztliche Versorgung - Aufsichtsanordnung gegen

Krankenkasse zur Behebung einer Rechtsverletzung (hier:

Umsetzung eines durch Schiedsspruch festgesetzten HzV-

Vertrages) - gewichtiges öffentliches Interesse -

Nichtentgegenstehen eines zwischen der Krankenkasse und

Dritten anhängigen Rechtsstreits über den Gegenstand der

Rechtsverletzung - sozialgerichtliches Verfahren -

Zuständigkeit der Spruchkörper für Vertragsarztrecht

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen

Landessozialgerichts vom 4. April 2017 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1 Im Streit steht die Rechtmäßigkeit eines aufsichtsrechtlichen

Bescheids, mit dem das Staatsministerium für Gesundheit und

Pflege (StMGP) des beklagten Freistaats die klagende

Krankenkasse verpflichtete, den von einer Schiedsperson

festgesetzten Vertrag über eine hausarztzentrierte Versorgung

(HzV-Vtr) umzusetzen.

Die Klägerin ist eine Ortskrankenkasse, deren Zuständigkeitsbereich

das Gebiet des Freistaats Bayern umfasst. Sie bietet ihren

Versicherten seit 2009 auf der Grundlage von Verträgen mit dem

Bayerischen Hausärzteverband e.V. (BHÄV) eine besondere

hausärztliche Versorgung an

(hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b SGB V). Den ohne

Einschaltung eines Vertragshelfers am 12.2.2009 abgeschlossenen

HzV-Vtr, der die hausärztlichen Leistungen im Rahmen der

vertragsärztlichen Versorgung ergänzte ("add-on-Vertrag"), kündigte

die Klägerin zum 31.12.2010. Auch den anschließend von einer

Schiedsperson nach dem Modell eines Vollversorgungsvertrags

festgesetzten HzV-Vtr vom 13.2.2012

(s dazu das Urteil vom heutigen Tag im Verfahren B 6 KA 44/16 R)

kündigte die Klägerin zum 30.6.2014, dem frühestmöglichen

Zeitpunkt. Da sich der BHÄV und die Klägerin erneut nicht auf eine

Anschlussvereinbarung verständigen konnten, ordnete die vom

StMGP bestimmte Schiedsperson Dr. K. zunächst am 5.5.2014 die

einstweilige Weitergeltung des gekündigten HzV-Vtr für bereits

eingeschriebene Hausärzte und Versicherte an;

Neueinschreibungen wurden ausgeschlossen. Mit Schiedsspruch

vom 19.12.2014 setzte Dr. K. einen neuen Vertrag wiederum als

Vollversorgungsvertrag fest (HzV-Vtr 2015). Dieser Vertrag sieht vor,

dass er an dem Tag, der der Feststellung seiner Nichtbeanstandung

durch die Aufsichtsbehörde folgt, oder - bei Fehlen einer solchen

Feststellung - zwei Monate nach Vorlage bei der Aufsichtsbehörde

in Kraft tritt und zum 1.4.2015 finanzwirksam wird

(§ 20 Abs 2 und 3 HzV-Vtr 2015). Eine ordentliche Kündigung ist

zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31.12.2018 möglich

(§ 21 Abs 2 HzV-Vtr 2015).

Der HzV-Vtr 2015 wurde dem StMGP als für die Klägerin

zuständiger Aufsichtsbehörde am 29.12.2014 vorgelegt. Die

Klägerin bat mit Schreiben vom 23.1.2015 das Ministerium um

Beanstandung des Vertrags. Sie legte dar, dass der HzV-Vtr 2015

gegenüber der Regelversorgung zu jährlichen Mehrkosten im

Umfang von etwa 151 bis 204 Mio Euro führen könne, denen keine

entsprechenden Mehrleistungen gegenüberstünden. Zudem fehlten

zentrale Anlagen des Vertrags, was dessen Umsetzung unmöglich

mache. Weitere Regelungen - insbesondere der vorgesehene Beirat

mit Entscheidungsbefugnissen zu Vertragsinhalten - seien

rechtswidrig oder jedenfalls unbillig. Das StMGP gab dem

Vertragspartner (BHÄV) Gelegenheit zur Stellungnahme und bat

auch die Schiedsperson um eine Äußerung. Diese teilte ua mit, dass

sich alle Rechte und Pflichten der Vertragsparteien vollumfänglich

aus dem HzV-Vtr 2015 sowie der Begründung des Schiedsspruchs

ergäben. Soweit dort auf Anlagen Bezug genommen sei, die

aktualisiert werden müssten, seien diese ausnahmslos lediglich

technischer oder verfahrensmäßiger Natur und nicht konstitutiv für

die Durchführung der HzV. Sie sollten durch die Vertragspartner

sinnvollerweise selbst gestaltet werden, so wie das im

Schiedswesen allgemein üblich sei (Schreiben vom 6.2.2015).

Daraufhin informierte das StMGP die Klägerin, dass von einer

Beanstandung des Schiedsspruchs abgesehen werde, weil

angesichts des weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums der

Schiedsperson jedenfalls kein eindeutiger Rechtsverstoß erkennbar

sei, der ein Einschreiten ermögliche (Schreiben vom 2.3.2015). Der

Klägerin stehe hinsichtlich des Schiedsspruchs und des HzV-Vtr

2015 eine Klage zum SG offen, sodass ihr unabhängig von der

rechtsaufsichtlichen Prüfung ausreichende

Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stünden.

4 Die Klägerin wirkte in der Folgezeit an Maßnahmen zur Umsetzung

des Vertrags nicht mit. Sie erhob vielmehr am 16.3.2015 vor dem SG

München Klage gegen den BHÄV auf Feststellung der

Unwirksamkeit des Schiedsspruchs. Über diese Klage

(zunächst S 39 KA 228/15, jetzt S 28 KA 228/15) wurde bislang

noch nicht entschieden. Ein Antrag der Klägerin vom 26.5.2015

gegen den BHÄV auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes,

dem das SG zunächst stattgegeben hatte

(Beschluss vom 24.6.2015 - S 21 KA 620/15 ER), wurde in zweiter

Instanz abgewiesen

(Beschluss des LSG vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER - NZS

2016, 102)

5 Das StMGP richtete nach zahlreichen Gesprächen am 22.4.2015 an

die Klägerin ein rechtsaufsichtliches Beratungsschreiben, in dem es

die Rechtslage aus seiner Sicht darstellte und die Klägerin

aufforderte, den HzV-Vtr 2015 unverzüglich und rückwirkend zum

1.4.2015 umzusetzen. Hierfür und zur Äußerung im Hinblick auf

beabsichtigte weitere rechtsaufsichtliche Maßnahmen bei

Nichtbeachtung setzte das StMGP eine Frist bis zum 8.5.2015, die

auf Bitten der Klägerin bis zum 13.5.2015 verlängert wurde. Die

Staatsministerin erhielt Gelegenheit, in einer Sitzung des

Verwaltungsrats der Klägerin am 12.5.2015 die Auffassung des

StMGP zu erläutern. Der Verwaltungsrat fasste in dieser Sitzung

sodann "als bindende strategische Leitlinie für das Hauptamt" den

Beschluss, den Vollzug des HzV-Vtr 2015 weiterhin abzulehnen, da

der Vertrag nicht vollzugsfähig und rechtlich angreifbar sei und

zudem die Klägerin wettbewerbswidrig benachteilige. Diese

Entscheidung teilte die Klägerin dem Ministerium noch am selben

Tag mit.

6 Das StMGP verpflichtete daraufhin die Klägerin in dem hier

streitbefangenen aufsichtsrechtlichen Bescheid vom 28.5.2015, den

HzV-Vtr 2015 rückwirkend ab dem 1.4.2015 in Vollzug zu setzen;

zudem wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. Die Klägerin

nehme mit ihrem Verhalten bewusst in Kauf, dass für ihre

Versicherten ab dem 1.4.2015 keine HzV gemäß den gesetzlichen

Anforderungen angeboten werden könne, und verletze damit ihre

Verpflichtungen aus § 73b Abs 1 SGB V. Eine Umsetzung des HzV-

Vtr 2015 sei für die Klägerin sowohl möglich als auch zumutbar. Die

von ihr als zentral angesehene Frage, welche Leistungen von dem

Vertrag umfasst seien, sei durch eine zwischenzeitliche

Stellungnahme der Schiedsperson geklärt; sie könne als

Interpretationshilfe herangezogen werden. Im Übrigen sei der

Vertrag einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich. Hierzu

seien die Vertragspartner im Rahmen einer konstruktiven

Zusammenarbeit verpflichtet, zB im Rahmen des gemäß § 17 HzV-

Vtr 2015 vorgesehenen Beirats als eines vertragsinternen

Schiedsverfahrens. Das bisherige Verhalten der Klägerin, einerseits

Lücken des Vertrags zu bemängeln und andererseits jegliche

Mitwirkung an einer Klärung zu verweigern, sei widersprüchlich und

verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Eine

unzumutbare finanzielle Belastung entstehe durch die geforderte

Umsetzung des HzV-Vtr 2015 nicht. Die diesbezüglichen Prognosen

der Klägerin beruhten auf einer geschätzten Zahl von 1,4 Millionen

in die HzV eingeschriebenen Versicherten, was angesichts der

zurzeit im HzV-Vtr 2012 noch eingeschriebenen ca 450 000

Versicherten unrealistisch sei. Die im HzV-Vtr 2015 geregelte

Vergütungsobergrenze sei auf nachdrücklichen Wunsch der

Klägerin als absolute (nicht von der Zahl der teilnehmenden

Versicherten abhängige) Obergrenze aufgenommen worden. Der

Grundsatz der Beitragssatzstabilität sei für HzV-Verträge nicht

unmittelbar anwendbar; eine Verletzung des allgemeinen

Wirtschaftlichkeitsgebots habe die Klägerin nicht substantiiert

aufgezeigt.

Der Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 12.5.2015

zeige, dass die Rechtsverletzung innerhalb der im

Beratungsschreiben gesetzten Frist nicht abgestellt werde. Deshalb

halte es das StMGP im Rahmen seines Entschließungsermessens

für geboten, zum Schutz des Allgemeininteresses an der

Rechtmäßigkeit der Sozialverwaltung einen Verpflichtungsbescheid

zu erlassen. Das Interesse der Klägerin an einer Nichtumsetzung

des Vertrags sei geringer einzustufen als das Recht der

Versicherten, an einer gesetzeskonformen HzV teilnehmen zu

können. Die Klägerin sei als Körperschaft des öffentlichen Rechts in

besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden. Das bedeute

auch eine Bindung an das gesetzlich festgelegte Verfahren. Insoweit

habe das BSG im Urteil vom 25.3.2015

(B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1)

klargestellt, dass ein Schiedsspruch trotz der von einem

Vertragspartner erhobenen Klage zu vollziehen sei. Es stehe der

Klägerin nicht frei, ein hiervon abweichendes Verfahren zu

etablieren und eigenmächtig Inhalt und Umfang der HzV

festzulegen. Die angeordnete Verpflichtung sei geeignet, erforderlich

und auch verhältnismäßig, um die Rechtsverletzung zu beheben.

8 Die Klägerin hat gegen den Verpflichtungsbescheid am 29.5.2015

Anfechtungsklage zum LSG erhoben, die dort einem Senat für

Angelegenheiten der Krankenversicherung zugewiesen worden ist

(L 5 KR 244/15 KL). Zudem hat die Klägerin die Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt

(L 5 KR 243/15 KL ER). Der Beklagte hat hierzu erklärt, bis zum

Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens im Rechtsstreit der

Klägerin gegen den BHÄV die Aufsichtsanordnung nicht zu

vollstrecken. Die Klägerin hat nach der Entscheidung des LSG in

dem gegen den BHÄV gerichteten Verfahren

(Beschluss vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER - NZS 2016, 102)

den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

zurückgenommen und von da an den HzV-Vtr 2015 weitgehend

umgesetzt. Ihre Klage gegen den Aufsichtsbescheid hat sie in der

Annahme, dieser habe sich erledigt, mit Schriftsatz vom 30.11.2016

in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. In der mündlichen

Verhandlung vor dem LSG hat die Klägerin aber primär wieder einen

Anfechtungsantrag und lediglich hilfsweise einen

Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt. Der

Beklagte hat auf Anregung des Gerichts den aufsichtsrechtlichen

Bescheid insoweit zurückgenommen, als angeordnet war, den HzV-

Vtr 2015 auch für die Zeit vor seiner Bekanntgabe (rückwirkend) in

Vollzug zu setzen.

Das LSG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 4.4.2017). Sie sei als

Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, weil die Klägerin

mittlerweile den HzV-Vtr 2015 jedenfalls überwiegend finanzwirksam

umsetze; dadurch habe sich der Verpflichtungsbescheid erledigt.

Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergebe sich aus der geltend

gemachten Verletzung ihrer Selbstverwaltungsrechte sowie aus

einer Wiederholungsgefahr. Der aufsichtsrechtliche Bescheid sei

jedoch in der Sache rechtmäßig. Er sei in dem erforderlichen

abgestuften Verfahren und unter Beachtung des

aufsichtsrechtlichen Prüfungsmaßstabs ermessensfehlerfrei

erlassen worden. Die Klägerin habe geltendes Recht, insbesondere

ihren Sicherstellungsauftrag für eine HzV gemäß § 73b Abs 1 SGB

V verletzt, indem sie sich geweigert habe, den HzV-Vtr 2015 zu

vollziehen. Dieser sei in der von der Schiedsperson festgesetzten

Form nicht so lückenhaft gewesen, dass er überhaupt nicht

umsetzbar gewesen sei; die bestehenden Lücken hätten durch eine

ergänzende Vertragsauslegung gefüllt werden können. Das gelte

auch für die Leistungsbeschreibung gemäß Anhang 1 zu Anlage 3

des Vertrags. Eine gerichtliche Überprüfung der aufsichtsrechtlichen

Rechtskontrolle der Selbstverwaltung dürfe nicht dazu führen, dass

hier eine eingehendere Kontrolle stattfinde als in dem Verfahren zur

gerichtlichen Prüfung des Schiedsspruchs selbst. Der bei einer

direkten Kontrolle der Entscheidung der Schiedsperson

eingeschränkte gerichtliche Prüfungsmaßstab sei daher auch bei

der hier vorzunehmenden inzidenten Kontrolle maßgeblich. Nicht

stichhaltig sei der Einwand der Klägerin, dass durch die

Aufsichtsmaßnahme ihre Verhandlungsposition gegenüber dem

BHÄV geschwächt werde. Die Klägerin habe diese Maßnahme

hinzunehmen, weil sie rechtmäßig und von dem Ziel getragen sei,

die Verpflichtung zur HzV durchzusetzen.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision zunächst Verfahrensmängel. Das

LSG-Urteil verletze § 136 Abs 1 Nr 5 SGG, weil es ihren

umfangreichen Vortrag zu einer einseitigen Abstimmung des StMGP

mit dem BHÄV vor Erlass des Verpflichtungsbescheids

("kollusive(s) Zusammenwirken zwischen dem zuständigen

Ministerium und einem am Verfahren gar nicht beteiligten <…>

privaten Verein")

überhaupt nicht erwähne. Auch ihr Vorbringen zur Vereitelung

effektiven Rechtsschutzes durch den Verpflichtungsbescheid sei

unvollständig wiedergegeben. Gleiches gelte für ihren Vortrag, dass

nicht erkennbar sei, wie sie das Handlungsgebot aus dem

Verpflichtungsbescheid zu erfüllen habe. Zudem sei § 136 Abs 1 Nr

6 SGG verletzt, weil den Gründen des LSG-Urteils nicht zu

entnehmen sei, warum ihrem Vortrag zum Vorliegen eines

Verstoßes gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens, zur

Verletzung ihres Rechts auf Anhörung, zur fehlerhaften

Ermessensausübung sowie zur Verletzung des Gebots effektiven

Rechtsschutzes, des Gewaltenteilungsgrundsatzes und des

Bestimmtheitsgrundsatzes nicht zu folgen sei. Dies stelle einen

absoluten Revisionsgrund dar.

In der Sache beanstandet die Klägerin eine Verletzung ihres aus §

29 SGB IV folgenden Rechts auf Selbstverwaltung, das ihr ein

subjektives Recht auf Wahrung der ihr gesetzlich eingeräumten

Kompetenzen verleihe. Der Beklagte habe seine

Aufsichtsbefugnisse überschritten, weil schon eine

Rechtsverletzung nicht festzustellen sei. Eine solche liege nicht in

der ursprünglich von ihr unterlassenen Umsetzung des HzV-Vtr

2015. Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids

sei sie zum Vollzug dieses Vertrags nicht verpflichtet gewesen. Als

Körperschaft des öffentlichen Rechts habe sie vielmehr die

Verpflichtung, zunächst die Inhalte des von ihr für rechtswidrig

erachteten Vertrags gerichtlich überprüfen zu lassen; nur so könne

sie eigenes rechtswidriges Handeln vermeiden. Auch die

Nichtbeanstandung des HzV-Vtr 2015 durch die Aufsichtsbehörde

bewirke keine Umsetzungspflicht, sondern bedeute lediglich, dass

sie - die Klägerin - mit der Umsetzung beginnen dürfe. Ebenso wenig

folge eine Umsetzungspflicht aus der Entscheidung des BSG vom

25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R).

Die lediglich temporäre Unterbrechung des Angebots einer HzV sei

nicht per se rechtswidrig, sondern in der gesetzlichen Regelung des

§ 73b SGB V jedenfalls für einen Übergangszeitraum angelegt. Ein

unbedenklicher vertragsloser Zustand bestehe während eines

laufenden Schiedsverfahrens, aber auch dann, wenn eine der

Parteien die ihr zustehenden Rechtsmittel zur Überprüfung eines

HzV-Vtr in Anspruch nehme. Diese Rechtsschutzmöglichkeit und ihr

Recht auf effektiven Rechtsschutz dürfe der Beklagte nicht durch

eine Verpflichtungsanordnung unterminieren. Eine

rechtsschutzbedingt vorübergehende Unterbrechung des Angebots

einer HzV führe weder zu einer Verletzung des

Sicherstellungsauftrags noch zu einer Unterversorgung der

Versicherten; diesen stehe die hausärztliche Betreuung im Rahmen

der von der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) gewährleisteten

Regelversorgung zur Verfügung. Im Übrigen habe sie - die Klägerin -

die faktische Erbringung von HzV-Leistungen für ihre Versicherten

ab dem 1.4.2015 über Abschlagszahlungen honoriert.

Der Beklagte habe jedenfalls seine Kompetenzen als Rechtsaufsicht

überschritten. Nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und

einer maßvollen Ausübung der Rechtsaufsicht seien

Aufsichtsmaßnahmen rechtswidrig, wenn sich das Handeln des

Versicherungsträgers noch im Bereich des rechtlich Vertretbaren

bewege. Der Aufsichtsbehörde sei es verwehrt, ihre

Rechtsauffassung an die Stelle der Ansicht der beaufsichtigten

Körperschaft zu setzen, sofern bislang vom Gesetz oder der

Rechtsprechung noch nicht eindeutig beantwortete Rechtsfragen

zum Anlass einer Beanstandung genommen würden. Über diese

Grenze sei der Beklagte mit der Aufsichtsanordnung erheblich

hinausgegangen. Wesentliche Rechtsfragen zum Inhalt des HzV-Vtr

2015 seien zum damaligen Zeitpunkt ungeklärt gewesen; es habe

deshalb im Bereich des rechtlich Vertretbaren gelegen, dass sie -

die Klägerin - den zu ihrer festen Überzeugung nicht

vollzugsfähigen, rechtswidrigen und unwirksamen HzV-Vtr 2015

zunächst nicht umgesetzt, sondern die Gerichte um Rechtsschutz

ersucht habe. Das folge schon daraus, dass das SG München ihre

Rechtsansicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes

bestätigt habe (Beschluss vom 24.6.2015 - S 21 KA 620/15 ER).

Grundsätzlich seien alle Fragen der Rechtmäßigkeit, Billigkeit und

Wirksamkeit eines HzV-Vtr und eventuelle Vertragsverletzungen

ausschließlich im Verhältnis zwischen den Vertragspartnern zu

klären. Solange eine solche gerichtliche Überprüfung noch

andauere, sei es der Aufsicht verwehrt, einen Vertragspartner zur

unmittelbaren Umsetzung des Vertrags zu verpflichten. Das gelte

umso mehr, wenn nur eine Vertragspartei der Rechtsaufsicht

unterliege, weil Aufsichtsmaßnahmen deren Position gegenüber

dem Vertragspartner erheblich schwächten. Zudem habe der

Beklagte eine unzulässige Fachaufsicht ausgeübt, indem er im

Verpflichtungsbescheid einen konkreten Vertragsinhalt vorgegeben

und so den HzV-Vtr 2015 inhaltlich mitgestaltet habe; dass er dazu

auf die Auslegung durch die Schiedsperson verwiesen habe, sei

unerheblich.

Auch das zum Erlass des streitbefangenen Verpflichtungsbescheids

führende Verfahren sei rechtswidrig gewesen. Der Beklagte sei

seiner Verpflichtung zu einem kooperativen Verhalten nicht

nachgekommen, sondern habe einseitig zugunsten des BHÄV

agiert. Insbesondere habe er sie - die Klägerin - während des

Verwaltungsverfahrens nicht über die erfolgten bilateralen

Abstimmungen mit dem BHÄV informiert. Auch fehlten eigene

Ermessenserwägungen des Beklagten, da dieser die nachträglich

eingeholte Ansicht der Schiedsperson zum Inhalt des HzV-Vtr 2015

vollständig übernommen habe. Jedenfalls sei die

Ermessensausübung durch den Beklagten fehlerhaft, weil er gegen

das Neutralitätsgebot verstoßen und überwiegend im Interesse des

BHÄV tätig geworden sei. Der BHÄV habe, wie sich aus den Akten

ergebe, vom Beklagten mehrfach nachdrücklich ein

aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen sie - die Klägerin - verlangt,

weil er das für erfolgversprechender gehalten habe, als selbst eine

Klage anzustrengen. Ermessensfehlerhaft sei das Vorgehen des

Beklagten auch, weil dieser bereits zwei Tage nach Einreichung

ihres Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz die aufsichtsrechtliche

Verpflichtungsanordnung erlassen habe, ohne den Ausgang des

gerichtlichen Verfahrens abzuwarten.

Weiterhin rügt die Klägerin, der Verpflichtungsbescheid verletze sie

auch in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz. Mit diesem

Prozessgrundrecht sei es nicht vereinbar, wenn sie bei noch

ausstehender gerichtlicher Entscheidung durch den Beklagten zur

Umsetzung des HzV-Vtr 2015 - gegebenenfalls auch mit Mitteln des

Verwaltungszwangs - verpflichtet werde, da dies ihre

Rechtsschutzmöglichkeiten empfindlich einschränke. Zudem

verstoße es gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz, wenn der

Beklagte die Klärung eines Rechtsstreits zwischen ihr und dem

BHÄV über den HzV-Vtr 2015 durch den Erlass eines

Verpflichtungsbescheids vorwegnehme. Der Verpflichtungsbescheid

sei aber auch aufgrund eines Verstoßes gegen den

Bestimmtheitsgrundsatz rechtswidrig. Für sie - die Klägerin - sei nicht

erkennbar gewesen, was genau der Beklagte mit der Verpflichtung,

den HzV-Vtr 2015 "rückwirkend ab dem 01.04.2015 in Vollzug zu

setzen", von ihr verlangt habe, insbesondere wie weit die

Umsetzung des HzV-Vtr 2015 gediehen sein müsse, um dieses

Gebot vollständig zu befolgen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 4. April 2017

sowie den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für

Gesundheit und Pflege vom 28. Mai 2015 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG im Ergebnis für zutreffend. Die

Revision sei bereits unzulässig, da das Feststellungsinteresse für

eine Fortsetzungsfeststellungsklage fehle, jedenfalls aber

unbegründet. Der streitbefangene Verpflichtungsbescheid berühre

das Recht auf Selbstverwaltung nicht, weil er auf die Herstellung

eines rechtmäßigen Zustands gerichtet sei. Die Weigerung der

Klägerin zur Umsetzung des HzV-Vtr 2015 sei objektiv rechtswidrig

gewesen. Ein Recht zur Selbstverwaltung stehe der Klägerin gemäß

§ 29 Abs 3 SGB IV nur im Rahmen des Gesetzes zu. Der

Verpflichtungsbescheid rüge nicht die Verletzung des HzV-Vtr 2015,

sondern eine Verletzung der gesetzlichen Pflicht der Klägerin, ihren

Versicherten eine HzV als Sachleistung zur Verfügung zu stellen.

Das Gesetz verbiete es der Klägerin, einen vertragslosen Zustand

einseitig dadurch herbeizuführen, dass sie einen geschiedsten HzV-

Vtr nicht umsetze. Sie habe lediglich die Möglichkeit, vorläufigen

gerichtlichen Rechtsschutz - ggf in Gestalt eines

"Hängebeschlusses" - zu erwirken. Es stehe nicht im Belieben der

Klägerin, trotz eines bestehenden HzV-Vtr ihre Versicherten auf die

Regelversorgung bzw die Leistungserbringer auf

"Abschlagszahlungen" ohne Rechtsgrundlage zu verweisen.

Er - der Beklagte - habe weder seine Kompetenzen überschritten

noch die Erlangung effektiven Rechtsschutzes durch die Klägerin

beeinträchtigt. Deren Weigerung, den HzV-Vtr 2015 zu vollziehen,

sei rechtlich nicht vertretbar gewesen. Der Vertrag sei auch

vollziehbar gewesen, was die Klägerin anerkenne, wenn sie ihn

nunmehr auf der Grundlage der Entscheidung des LSG vom

5.10.2015 durchführe. Die gegenteilige Ansicht des SG

(Beschluss vom 24.6.2015) habe er bei Erlass des

Verpflichtungsbescheids noch nicht berücksichtigen können und

später nicht berücksichtigen müssen, nachdem diese Entscheidung

durch das LSG aufgehoben worden sei. Der Beklagte habe in dem

Verpflichtungsbescheid zum Inhalt des Vertrags keine Stellung

bezogen und auch keinen konkreten Vertragsinhalt vorgegeben.

Etwas anderes könne auch nicht daraus abgeleitet werden, dass in

der Begründung des Bescheids Bemerkungen dazu gemacht

worden seien, ob und wie Streitfragen zum Verständnis des Vertrags

gelöst werden könnten. Damit sei lediglich in gebotener Weise auf

das Vorbringen der Klägerin eingegangen worden.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das LSG hat

die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der aufsichtsrechtliche

Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015 ist rechtmäßig.

A) Zur Entscheidung über die Revision ist der für das

Vertragsarztrecht zuständige 6. Senat des BSG berufen. Der

Rechtsstreit betrifft eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts

(§ 10 Abs 2 iVm § 31 Abs 2, § 40 S 2 SGG).

Zu den Angelegenheiten des Vertragsarztrechts gehören gemäß §

10 Abs 2 S 2 Nr 3 SGG

(in der ab 1.1.2012 geltenden Fassung von Art 8 Nr 1 Viertes Gesetz

zur Änderung des SGB IV und anderer Gesetze <4. SGB IV-ÄndG>

vom 22.12.2011, BGBl I 3057)

auch Klagen aufgrund von Verträgen nach § 73b SGB V. Dies

umfasst auch Klagen aufgrund von Aufsichtsmaßnahmen im

Zusammenhang mit Verträgen nach § 73b SGB V. Aus § 10 Abs 2 S

2 Nr 2 SGG ergibt sich, dass die Zuordnung zu den Spruchkörpern

für Vertragsarztrecht oder den Spruchkörpern für Angelegenheiten

der Sozialversicherung (Krankenversicherung) auch

Aufsichtsangelegenheiten erfassen soll, die die jeweilige Materie

betreffen

(s die Begründung des Gesetzentwurfs zum 4. SGB IV-ÄndG, aaO:

"einschließlich diese betreffende Aufsichtsangelegenheiten"; vgl

auch Nguyen in juris-PK SGG, 2017, § 10 RdNr 37 bzw § 12 RdNr

57)

. Damit ist bundesrechtlich vorgegeben, dass Aufsichtsstreitigkeiten,

die Verträge nach § 73b SGB V zum Gegenstand haben, den

Spruchkörpern für Vertragsarztrecht zugewiesen sind. Die

Geschäftsverteilung beim BSG trägt dem Rechnung mit der

Regelung, dass die Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem Bereich

der Aufsicht und des Selbstverwaltungsrechts der Zuständigkeit für

die Sachgebiete folgt, die den einzelnen Senaten zugewiesen sind

(Teil A Abschnitt II Nr 1 Buchst a - RdNr 16 des

Geschäftsverteilungsplans für 2018)

. Soweit der Geschäftsverteilungsplan des LSG eine von der

bundesrechtlich vorgegebenen Zuordnung von

Aufsichtsstreitigkeiten zu den jeweiligen Fachsenaten abweichende

Bestimmung enthalten sollte, ist diese unwirksam

(Art 31 GG; zu den Zuordnungsregelungen eines

Geschäftsverteilungsplans als abstrakt-generellen Rechtssätzen vgl

BVerfG Beschluss vom 8.4.1997 - 1 PBvU 1/95 -

BVerfGE 95, 322, 328 f - Juris RdNr 28; BVerfG

Beschluss vom 20.2.2018 - 2 BvR 2675/17 - NJW 2018, 1155 RdNr

17; zur Geltung des Art 31 GG für alle Arten von Rechtssätzen s

BVerfG Beschluss vom 15.10.1997 - 2 BvN 1/95 - BVerfGE 96, 345,

364 = Juris RdNr 62)

B) Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung

des Senats nicht entgegen.

1. Unschädlich ist hier, dass der 5. Senat des Bayerischen LSG, der

das angefochtene Urteil erlassen hat, für Angelegenheiten des

Vertragsarztrechts nicht zuständig gewesen ist und deshalb auch

nicht in der für solche Streitigkeiten vorgeschriebenen Besetzung mit

je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der

Krankenkassen und der Vertragsärzte bzw Psychotherapeuten

entschieden hat (§ 33 Abs 1 iVm § 12 Abs 3 S 1 SGG). Der darin

liegende Verstoß gegen § 31 Abs 2 iVm § 33 Abs 1 SGG ist nicht

von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern nur, wenn ein

Beteiligter diesen Verfahrensmangel ordnungsgemäß rügt

(stRspr, vgl BSG Urteil vom 16.7.1996 - 1 RS 1/94 - BSGE 79, 41, 43

f = SozR 3-2500 § 34 Nr 5 S 29 f; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 6 KA

31/97 R - BSGE 82, 150, 152 = SozR 3-1500 § 60 Nr 4 S 14; BSG

Urteil vom 6.5.2009 - B 6 A 1/08 R - BSGE 103, 106 = SozR 4-2500

§ 94 Nr 2, RdNr 30 f; BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 30/10 R -

SozR 4-5555 § 21 Nr 2 RdNr 10; ebenso BVerwG Beschluss vom

23.11.2010 - 6 P 2/10 - Buchholz 251.7 § 66 NWPersVG Nr 2 = Juris

RdNr 8, mwN auch aus der Rspr des BGH; BAG Beschluss vom

15.4.2008 - 1 ABR 44/07 - AP Nr 70 zu § 80 BetrVG 1972 RdNr 52;

s auch Burkiczak in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 12 RdNr 35)

. Eine entsprechende Rüge haben weder die Revisionsklägerin

noch (als Gegenrüge) der Revisionsbeklagte erhoben.

2. Der Senat ist an einer Sachentscheidung auch nicht dadurch

gehindert, dass das LSG von einer Beiladung des BHÄV abgesehen

hat, obwohl dieser als Vertragspartner des HzV-Vtr 2015 von dem

hier streitbefangenen Verpflichtungsbescheid zur Umsetzung dieses

Vertrags faktisch ebenfalls betroffen ist. Ein Fall der echten

notwendigen Beiladung, deren Unterlassung durch die Vorinstanz

im Revisionsverfahren grundsätzlich von Amts wegen zu beachten

wäre

(BSG Urteil vom 10.5.2017 - B 6 KA 5/16 R - SozR 4-2500 § 87a Nr

4 RdNr 25, auch zur Veröffentlichung in BSGE 123, 115

vorgesehen)

, liegt nicht vor.

Nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG sind Dritte, die an dem streitigen

Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch

ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, zu dem Verfahren

beizuladen. Die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung ist

gegeben, wenn durch die Entscheidung über das strittige

Rechtsverhältnis zugleich in die Rechtssphäre eines Dritten

unmittelbar eingegriffen wird

(BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 =

SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 18).

Erforderlich ist hierfür die Identität des Streitgegenstands im

Verhältnis beider Hauptbeteiligter zu dem Dritten

(BSG Urteil vom 6.9.2017 - B 13 R 20/14 R - SozR 4-3250 § 48 Nr 1

RdNr 25, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

. Die Entscheidung muss aus Rechtsgründen nur einheitlich

ergehen können. Nicht ausreichend ist es, wenn lediglich die

tatsächlichen Verhältnisse eine einheitliche Entscheidung erfordern

oder als sinnvoll erscheinen lassen

(BSG Urteil vom 6.9.2017 - B 13 R 20/14 R - aaO; BSG Urteil vom

10.5.2017 - B 6 KA 5/16 R - aaO RdNr 26)

Der BHÄV ist an dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und

ihrer Aufsichtsbehörde nicht als Träger eigener Rechte oder

Pflichten beteiligt

(vgl BSG Urteil vom 18.5.1988 - 1/8 RR 36/83 - BSGE 63, 173, 175 =

SozR 2200 § 182 Nr 112 S 238 = Juris RdNr 13)

. Ihm steht kein Anspruch gegen die Aufsichtsbehörde auf ein

Einschreiten gegen die Klägerin zu

(vgl BSG Urteil vom 14.2.2007 - B 1 A 3/06 R - BSGE 98, 129 =

SozR 4-2400 § 35a Nr 1, RdNr 13 mwN).

Seine Rechte und Pflichten aus dem HzV-Vtr 2015 werden durch

eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit oder

Rechtswidrigkeit der gegen die Klägerin gerichteten

Aufsichtsanordnung auch nicht unmittelbar und zwangsläufig

ausgestaltet. Allein der Gesichtspunkt, dass für die Beurteilung der

Rechtmäßigkeit der Aufsichtsanordnung die Rechtmäßigkeit oder

Wirksamkeit des HzV-Vtr 2015 als Vorfrage von Bedeutung sein

kann, führt nicht dazu, dass die hier zu treffende Entscheidung auch

im Verhältnis zu dem weiteren Vertragspartner BHÄV zwingend nur

einheitlich ergehen kann

(vgl Straßfeld in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 75 RdNr 94;

Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 145; in

diesem Sinne zB auch BSG Beschluss vom 17.2.2016 - B 6 KA

38/15 B - Juris RdNr 13; BSG Urteil vom 10.5.2017 - B 6 KA 5/16 R -

aaO RdNr 26).

Dementsprechend hat der Senat in einem Rechtsstreit über die

Rechtmäßigkeit der an eine KZÄV adressierten Aufsichtsanordnung

zur Durchführung und Abrechnung der vertragszahnärztlichen

Versorgung die dort unterbliebene Beiladung hiervon betroffener

Krankenkassen(-verbände) nicht beanstandet

(BSG Urteil vom 27.6.2001 - B 6 KA 7/00 R - BSGE 88, 193 = SozR

3-2400 § 89 Nr 7)

. Die vom LSG unterlassene Beschlussfassung über die vom BHÄV

beantragte einfache Beiladung (§ 75 Abs 1 S 1 SGG), die hier

sachdienlich gewesen wäre, bewirkt keinen im Revisionsverfahren

beachtlichen Verfahrensmangel

(BSG Urteil vom 29.8.2007 - B 6 KA 36/06 R -

SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28).

C) Die Revision ist zulässig. Die Klägerin hat das vom LSG

zugelassene Rechtsmittel form- und fristgerecht eingelegt und

überwiegend auch formgerecht begründet

(§ 164 Abs 1 und Abs 2 S 3 SGG).

1. Soweit der Beklagte meint, die Revision sei unzulässig, weil es

der Klägerin an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse iS von §

131 Abs 1 S 3 SGG fehle, betrifft das nicht die Zulässigkeit des

Rechtsmittels, sondern die Zulässigkeit der Klage und damit eine

Frage der Begründetheit der Revision

(vgl BSG Urteil vom 12.9.2012 - B 3 KR 17/11 R - Juris RdNr 10; s

auch Flint in juris-PK SGG, 2017, § 169 RdNr 15)

. Das gilt auch für die Frage nach der richtigen Klageart.

2. Unzulässig ist die Revision allerdings, soweit die Klägerin als

Verfahrensmangel die Verletzung des § 136 Abs 1 Nr 5 SGG

(gedrängte Darstellung des Tatbestands) beanstandet. Diese Rüge

entspricht nicht den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG. Die

genannte Vorschrift bestimmt, dass die Revisionsbegründung bei

der Rüge von Verfahrensmängeln die Tatsachen bezeichnen muss,

die den Mangel ergeben. Dazu gehört auch die Darlegung, weshalb

das angefochtene Urteil auf dem behaupteten Mangel beruhen kann

(BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 6 A 1/08 R - BSGE 103, 106 = SozR 4-

2500 § 94 Nr 2, RdNr 75; s auch Leitherer in Meyer-

Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 164 RdNr

12c; Röhl in juris-PK SGG, 2017, § 164 RdNr 66).

Daran fehlt es hier. Die Klägerin listet in ihrer Revisionsbegründung

zwar schlagwortartig Vorbringen auf, das im Tatbestand des LSG-

Urteils keine ausdrückliche oder nur eine unvollständige Erwähnung

gefunden habe, und führt aus, das sei "mit § 136 Abs. 1 Nr. 5 SGG

auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit zu Bezugnahmen nach

Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift unvereinbar". Es ist bereits

zweifelhaft, ob die Klägerin damit aus sich heraus verständlich die

Umstände bezeichnet hat, aus denen sich der behauptete

Verfahrensmangel herleiten lässt. Das bedarf jedoch keiner weiteren

Klärung, da sich in der Revisionsbegründung jedenfalls keine

Darlegungen finden, inwiefern die Entscheidung des LSG in der

Sache darauf beruhen kann, dass das von der Klägerin skizzierte

Vorbringen im Tatbestand des Urteils nicht oder nur unvollständig

wiedergegeben ist. Ausführungen zur Frage des Beruhens enthält

erstmals der Schriftsatz der Klägerin vom 7.3.2018. Dieser ist aber

erst nach Ablauf der bis zum 30.11.2017 verlängerten

Revisionsbegründungsfrist eingegangen und kann deshalb nicht

berücksichtigt werden

(vgl BSG Urteil vom 24.2.2016 - B 13 R 31/14 R - SozR 4-1500 §

164 Nr 4 RdNr 22; BSG Beschluss vom 25.10.2017 - B 14 AS 11/17

R - Juris RdNr 4)

D) Die Revision der Klägerin ist nicht begründet

(§ 170 Abs 1 S 2 SGG). Das Urteil des LSG ist im Ergebnis nicht zu

beanstanden. Die als Aufsichtsklage zulässige Klage hat sich

allerdings infolge der weitgehenden Umsetzung des HzV-Vtr 2015

durch die Klägerin seit Herbst 2015 nicht erledigt (dazu unter 1.). Der

aufsichtsrechtliche Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015 erweist

sich in der Sache als rechtmäßig (dazu unter 2.). Durchgreifende

Verfahrensmängel, auf denen das Urteil des LSG beruht, lassen

sich nicht feststellen(dazu unter 3.).

1. Die Klage ist als Aufsichtsklage (§ 54 Abs 3 SGG) zulässig. Die

Aufsichtsklage ist eine besondere Form der Anfechtungsklage,

soweit sie - wie hier - auf Aufhebung einer Anordnung der

Aufsichtsbehörde gerichtet ist. Die Klägerin als Körperschaft des

öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 29 Abs 1 SGB IV) kann

sie zulässigerweise erheben, wenn sie schlüssig darlegt, die

Aufsichtsbehörde habe mit ihrer Anordnung das Aufsichtsrecht

überschritten oder ermessensfehlerhaft gehandelt

(BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R - BSGE 86, 203, 205 =

SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 31)

. Beides macht die Klägerin geltend. Der Durchführung eines

Vorverfahrens vor Klageerhebung bedurfte es gemäß § 78 Abs 1 S

2 Nr 3 SGG nicht.

Der Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015 als Gegenstand der

Aufsichtsklage ist entgegen der Ansicht des LSG nicht dadurch

entfallen, dass die Klägerin den HzV-Vtr 2015 mittlerweile umsetzt.

Das geschieht nach ihren eigenen Angaben "ausschließlich in

Befolgung des Beschlusses des Bayerischen LSG vom 5. Oktober

2015 (L 12 KA 83/15 B ER)", mit dem ihr gegen den BHÄV

gerichteter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

abgewiesen worden war. Die nunmehrige Umsetzung dessen, was

von der Klägerin in der Aufsichtsanordnung verlangt wird, führt nicht

dazu, dass sich diese Anordnung erledigt hat. Von einer Erledigung

"auf andere Weise" iS des § 39 Abs 2 SGB X ist auszugehen, wenn

ein Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu

entfalten oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich

innewohnte, nachträglich entfallen ist

(BSG Urteil vom 14.3.2013 - B 13 R 5/11 R - SozR 4-1200 § 51 Nr 1

RdNr 20 mwN; BSG Urteil vom 29.11.2017 - B 6 KA 34/16 R - SozR

4-2500 § 34 Nr 20 RdNr 30, auch zur Veröffentlichung in BSGE

vorgesehen).

Solange der HzV-Vtr 2015 noch nicht durch Zeitablauf oder infolge

einer Kündigung

(nach dessen § 21 Abs 2 erstmals zum 31.12.2018 möglich)

gegenstandslos geworden ist, ist die Anordnung, ihn "in Vollzug zu

setzen", aber weiterhin geeignet, eine Steuerungsfunktion für das

künftige Verhalten der Klägerin in Bezug auf diesen Vertrag zu

entfalten und im Falle einer erneuten Verweigerung der Umsetzung

des Vertrags rechtliche Wirkungen hervorzurufen. Die der Klägerin

durch den Aufsichtsbescheid auferlegte Handlungsverpflichtung ist

mithin nicht allein dadurch entfallen, dass die geforderten

Handlungen von ihr derzeit vorgenommen werden

(vgl BSG Urteil vom 14.3.2013 - B 13 R 5/11 R - aaO; für eine

Aufsichtsanordnung BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R -

BSGE 86, 203, 205 = SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 31; s auch

Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 141).

Das gilt umso mehr, als nach Einschätzung des Beklagten und des

LSG die Klägerin zwar eine weitgehende, jedoch nach wie vor keine

vollständige Umsetzung sämtlicher Inhalte des HzV-Vtr 2015

gewährleistet.

Ist demnach bislang keine Erledigung der Verpflichtungsanordnung

des Beklagten eingetreten, liegen auch die Voraussetzungen für

eine Umstellung des Klagebegehrens in eine

Fortsetzungsfeststellungsklage nicht vor

(§ 131 Abs 1 S 3 SGG - zur Anwendung bei Aufsichtsklagen s BSG

Urteil vom 8.4.1987 - 1 RR 4/86 - BSGE 61, 254, 259 = SozR 7223

Art 8 § 2 Nr 3 = Juris RdNr 30)

. Die Klägerin hat eine solche Antragsänderung im Schriftsatz vom

30.11.2016 zwar ursprünglich selbst vorgenommen, dabei aber

zugleich einen richterlichen Hinweis erbeten, falls nach

Einschätzung des Gerichts eine Erledigung nicht eingetreten sei,

und sich für diesen Fall eine erneute Umstellung des Antrags

vorbehalten. In der mündlichen Verhandlung vor dem LSG hat sie

primär ein Anfechtungsbegehren und nur hilfsweise einen

Fortsetzungsfeststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung

gestellt. Auf der Grundlage der Ausführungen im LSG-Urteil, dass

sich der Verpflichtungsbescheid erledigt habe, hat die Klägerin ihren

Revisionsantrag jedoch zunächst als

Fortsetzungsfeststellungsantrag formuliert. Nach einem Hinweis in

der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (vgl § 106 Abs 1 SGG)

ist die Klägerin aber sachgerecht wieder auf den ursprünglichen

Anfechtungsantrag zurückgekommen. Dem steht das Verbot der

Klageänderung im Revisionsverfahren nicht entgegen, da bei gleich

bleibendem Klagegrund lediglich der Antrag wieder erweitert bzw in

die ursprüngliche Form gebracht worden ist

(§ 168 S 1 iVm § 99 Abs 3 Nr 2 SGG, s dazu BSG Urteil vom

25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b

Nr 1, RdNr 54)

2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Aufsichtsanordnung

vom 28.5.2015 erweist sich als rechtmäßig; sie überschreitet

insbesondere nicht das Aufsichtsrecht.

a) Rechtsgrundlage für die Aufsichtsanordnung ist § 89 Abs 1 S 2

SGB IV

(idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710).

Danach kann die Aufsichtsbehörde nach vorheriger, erfolglos

verlaufener Beratung (§ 89 Abs 1 S 1 SGB IV) den

Versicherungsträger verpflichten, eine festgestellte

"Rechtsverletzung" (vgl hierzu § 87 Abs 1 S 2 SGB IV) zu beheben.

Die Klägerin ist Versicherungsträger iS dieser Vorschrift

(§ 1 Abs 1 S 1 iVm § 29 Abs 1 SGB IV). Das StMGP des Beklagten

übt als oberste Landesbehörde über sie die Aufsicht aus, nachdem

sich der Zuständigkeitsbereich der Klägerin nicht über das Gebiet

des Freistaats Bayern hinaus erstreckt

(§ 90 Abs 2 SGB IV iVm § 143 Abs 1 SGB V, § 1 Abs 2 der Satzung

der Klägerin sowie Art 7 Abs 2 des Gesetzes zur Ausführung der

Sozialgesetze in der ab 16.7.2013 geltenden Fassung des

Änderungsgesetzes vom 24.6.2013, BayGVBl 385)

Die Aufsichtsbehörde ist dabei auf eine Rechtsaufsicht beschränkt

(§ 87 Abs 1 S 2 SGB IV). Sie darf nicht im Wege der Fachaufsicht

den Umfang und die Zweckmäßigkeit von Maßnahmen des

Versicherungsträgers zum Gegenstand ihrer staatlichen

Überwachungstätigkeit machen und erst recht keine "politische

Aufsicht" ausüben (Gaßner, MedR 2017, 677, 679). Die

Aufsichtsbehörde hat darüber zu wachen, dass der

Versicherungsträger die Gesetze und das sonstige für ihn

maßgebende Recht beachtet; dazu gehört auch die Beachtung

einer gesicherten höchstrichterlichen Rechtsprechung

(BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - BSGE 94, 221 RdNr 19 =

SozR 4-2400 § 89 Nr 3 RdNr 20 = Juris RdNr 33).

Bei Ausübung der Rechtsaufsicht muss zugleich dem

Selbstverwaltungsrecht des Versicherungsträgers als Träger

mittelbarer Staatsverwaltung Rechnung getragen werden

(§ 29 Abs 1 SGB IV); hierzu gehört ganz wesentlich die Befugnis der

Versicherungsträger, ihre Aufgaben im Rahmen des Gesetzes in

eigener Verantwortung zu erfüllen (§ 29 Abs 3 SGB IV). Einer

Aufsichtsbehörde ist es daher grundsätzlich verwehrt, mit

aufsichtsrechtlichen Mitteln ihre Rechtsauffassung durchzusetzen,

sofern dem Rechtsfragen zugrunde liegen, die bislang weder das

Gesetz noch die Rechtsprechung in eindeutiger Weise beantwortet

haben; in einem solchen Fall bedarf aufsichtsrechtliches

Einschreiten einer besonderen Rechtfertigung

(BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - aaO). Der Grundsatz

einer maßvollen Ausübung der Rechtsaufsicht gebietet es zudem,

dem Versicherungsträger einen gewissen Beurteilungsspielraum

bzw eine Einschätzungsprärogative zu belassen

(s dazu BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R - BSGE 86, 203,

207 = SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 33)

. Daraus folgt, dass Aufsichtsmaßnahmen, die stets eine Ausübung

pflichtgemäßen Ermessens erfordern, rechtswidrig sind, wenn sich

das Handeln oder Unterlassen des Versicherungsträgers im Bereich

des rechtlich noch Vertretbaren bewegt

(BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - aaO; s auch Engelhard

in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 22 ff).

b) Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist der Verpflichtungsbescheid

vom 28.5.2015 rechtmäßig (§ 54 Abs 2 S 1 und 2 SGG).

aa) Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer

Aufsichtsanordnung lagen vor. Der in § 89 Abs 1 S 1 und 2 SGB IV

angelegte Vorrang einer Beratung des Versicherungsträgers,

dessen Beachtung grundsätzlich Voraussetzung für die

Rechtmäßigkeit einer Verpflichtungsanordnung ist

(BSG Urteil vom 28.6.2000 - B 6 KA 64/98 R - BSGE 86, 203, 206 =

SozR 3-2500 § 80 Nr 4 S 32; BSG Urteil vom 11.12.2003 - B 10 A

1/02 R - SozR 4-2400 § 89 Nr 2 RdNr 13)

, wurde gewahrt. Wie das LSG im Einzelnen näher dargestellt hat,

legte das StMGP in zahlreichen Gesprächen gegenüber der

Klägerin seine Rechtsauffassung dar, dass es als Rechtsverletzung

anzusehen sei, falls diese den von der Schiedsperson festgesetzten

HzV-Vtr 2015 weiterhin nicht umsetze. Dies kulminierte in dem

Beratungsschreiben vom 22.4.2015, mit dem die Klägerin

aufgefordert wurde, den Vertrag nunmehr unverzüglich umzusetzen,

zumal das BSG im Urteil vom 25.3.2015 bestätigt habe, dass der

Schiedsspruch zu einem Vertrag nach § 73b SGB V von der

Krankenkasse auch während einer hiergegen anhängigen Klage zu

vollziehen sei. In dem Schreiben kündigte das StMGP zugleich an,

rechtsaufsichtliche Maßnahmen nach § 89 Abs 1 S 2 SGB IV zu

ergreifen, falls die Rechtsverletzung nicht innerhalb einer zunächst

bis zum 8.5.2015 gesetzten und später bis zum 13.5.2015

verlängerten Frist abgestellt werde. Nach nochmaliger Erläuterung

und Bekräftigung dieser Position durch die Ministerin persönlich

antwortete der Verwaltungsrat der Klägerin in seiner Sitzung am

12.5.2015 mit einem Beschluss "als bindende strategische Leitlinie

für das Hauptamt", dass der Vollzug des HzV-Vtr 2015 abgelehnt

und der Vorstand ermächtigt werde, gegen einen

Verpflichtungsbescheid Aufsichtsklage zu erheben. Hieraus durfte

das Ministerium den Schluss ziehen, dass eine einvernehmliche

Lösung des Konflikts mit der Klägerin um die HzV in kooperativer

Weise nicht mehr erreichbar war. Dem Gebot, nach Möglichkeit im

Zusammenwirken mit dem Versicherungsträger nach einer dem

Gesetz entsprechenden Lösung zu suchen

(s dazu BSG Urteil vom 6.10.1988 - 1 RR 7/86 - BSGE 64, 124, 130

= SozR 2200 § 407 Nr 2 S 8)

, war damit Genüge getan

(zu den faktischen Grenzen des "aus einer anderen Welt"

stammenden Kooperationsgebots vgl Gaßner, MedR 2017, 677,

683 f)

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, der Beklagte

habe das Kooperationsgebot verletzt, weil das StMGP massiv

einseitig zugunsten des BHÄV gehandelt und sich im Verlauf des

aufsichtsrechtlichen Verfahrens mit diesem abgestimmt habe, ohne

sie darüber zu informieren

(dazu auch der von der Klägerin vorgelegte Aktenauszug

"Zusammenarbeit zwischen BHÄV und StMGP")

, rechtfertigt das keine andere Beurteilung. Zwar wird aus den Akten

ersichtlich, dass der BHÄV mehrfach unmissverständlich vom

StMGP ein rechtsaufsichtliches Einschreiten gegenüber der Klägerin

gefordert und zudem versucht hat, diesem Ansinnen auf höchster

politischer Ebene Nachdruck zu verleihen. Zuvor hatte jedoch auch

die Klägerin von der Aufsichtsbehörde die Beanstandung des von

der Schiedsperson festgesetzten HzV-Vtr 2015 eingefordert und

sich später ebenfalls bemüht, bei der Spitze der Exekutive eine

Entscheidung in ihrem Sinne zu erwirken. Für die formelle

Rechtmäßigkeit von Aufsichtsmaßnahmen ist aber ohne Belang, ob

der Anstoß zu deren Einleitung von außen - etwa von Konkurrenten

- kommt

(vgl Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 15).

Entscheidend für die Beachtung des Kooperationsgebots ist

lediglich, dass im Falle einer festgestellten Rechtsverletzung die

Aufsichtsbehörde nicht sofort mit einer Verpflichtungsanordnung

reagiert, sondern zunächst beratend und kooperativ darauf hinwirkt,

dass der Versicherungsträger diese Rechtsverletzung behebt. Dazu

muss sie sich jedenfalls mit den vom Versicherungsträger

vorgebrachten Argumenten inhaltlich auseinandersetzen

(BSG Urteil vom 11.12.2003 - B 10 A 1/02 R - SozR 4-2400 § 89 Nr

2 RdNr 18; Engelhard in juris-PK SGB IV, aaO RdNr 43)

. Das war hier der Fall.

bb) Bei Erlass des Verpflichtungsbescheids waren auch die

materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer

Aufsichtsanordnung erfüllt. Die damalige, auf rechtsaufsichtliche

Beratung hin ausdrücklich bekräftigte Weigerung der Klägerin, den

von der Schiedsperson festgesetzten HzV-Vtr 2015 umzusetzen,

bewirkte eine Rechtsverletzung. Grundlage dafür war nicht der

Vorwurf, die Klägerin habe einzelne Bestimmungen dieses Vertrags

nicht oder in rechtswidriger Weise angewandt. Die

aufsichtsrechtliche Anordnung stützte sich vielmehr darauf, dass die

Klägerin die durch § 73b Abs 1 SGB V begründete Verpflichtung,

ihren Versicherten nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen

eine HzV anzubieten, grundlegend missachtete. Eine solche

Rechtsverletzung lag zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung

auch vor.

Der Senat hat bereits entschieden, dass ein von einer

Schiedsperson im Verfahren nach § 73b Abs 4a SGB V

festgesetzter HzV-Vtr als öffentlich-rechtlicher Vertrag vorbehaltlich

seiner Nichtigkeit (§ 58 SGB X) umzusetzen ist, solange seine

Rechtswidrigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden ist, und dass

die Pflicht zur Umsetzung des Vertrags bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Hauptsacheverfahrens über dessen Rechtmäßigkeit

nur durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs

2 SGG beseitigt werden kann

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 36)

. Daran hält er nach erneuter Prüfung fest

(s auch das Urteil vom heutigen Tag im Verfahren B 6 KA 44/16 R -

RdNr 36)

Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig.

Soweit sie sich insbesondere darauf beruft, dass eine Rechtspflicht

zum unmittelbaren Vollzug eines HzV-Vtr "der Systematik des § 73b

SGB V fremd" sei, weil ein solcher Vertrag rechtstechnisch kein

"Gesetz oder sonstiges Recht" iS von § 89 Abs 1 iVm § 87 Abs 1 S

2 SGB IV enthalte, berücksichtigt sie nicht hinreichend den

Charakter eines HzV-Vtr als Normsetzungsvertrag

(s hierzu Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 87 RdNr 57).

Ein HzV-Vtr unterscheidet sich in seiner Eigenschaft (auch) als

Normsetzungsvertrag - trotz der Freiwilligkeit einer Teilnahme

(§ 73b Abs 3 S 1 SGB V) - insoweit nicht von den

Bundesmantelverträgen oder den Gesamtverträgen, die für die

kollektivvertraglich geprägte Regelversorgung typisch sind

(vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 =

SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 36; zu den mit der

kollektivvertraglichen Versorgung teilweise vergleichbaren

Strukturen der Selektivverträge nach § 73b SGB V s auch BSG

Urteil vom heutigen Tag - B 6 KA 44/16 R - RdNr 40)

. Die von einem HzV-Vtr erzeugten Normen zur Ausgestaltung eines

hausarztzentrierten Versorgungsangebots gelten als solche für die

von ihnen betroffenen Rechtssubjekte unmittelbar. Die Verpflichtung

der Beteiligten zu ihrer Befolgung steht deshalb nicht unter dem

Vorbehalt eines vorherigen gerichtlichen Testats der

Unbedenklichkeit bzw Rechtmäßigkeit der betreffenden

Regelungen. Vielmehr kann - umgekehrt - erst eine gerichtliche

Entscheidung, welche rechtskräftig die Rechtswidrigkeit von Normen

eines HzV-Vtr feststellt oder im Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes auf der Grundlage von § 86b Abs 2 SGG vorläufige

Regelungen trifft, die Beteiligten von der Befolgung der Vorschriften

dieses Vertrags entbinden. Insofern ist es in der Zeit nach dem

Zustandekommen eines HzV-Vtr (sei es durch vertragliche Einigung

oder durch Schiedsspruch im Verfahren nach § 73b Abs 4a SGB V)

für die Verpflichtung der Beteiligten zur Befolgung von dessen

Normen gänzlich unerheblich, ob das Gesetz aufgrund des von ihm

zugrunde gelegten Vertragsmodells auch gewisse Zeiten ohne das

Angebot einer HzV voraussetzt bzw toleriert oder ob wegen der

Sicherstellung einer hausärztlichen Betreuung im

Kollektivvertragssystem (§ 73 Abs 1 S 2 SGB V) eine

Unterversorgung der Versicherten nicht zu befürchten ist.

Auf dieser Grundlage war die Klägerin bei Erlass der

aufsichtsrechtlichen Anordnung Ende Mai 2015 verpflichtet, den von

der Schiedsperson am 19.12.2014 festgesetzten HzV-Vtr 2015, der

nach Maßgabe seines § 20 Abs 2 am 3.3.2015 in Kraft getreten war

und gemäß § 20 Abs 3 ab 1.4.2015 finanzwirksam sein sollte,

umzusetzen. Da zum damaligen Zeitpunkt eine einstweilige

Anordnung nach § 86b Abs 2 SGG, die Abweichendes regelte, nicht

erlassen war, musste die Klägerin in der Ausgestaltung, die der HzV-

Vtr 2015 vorsah, ihre Verpflichtung aus § 73b Abs 1 SGB V erfüllen,

ihren Versicherten eine HzV anzubieten. Eine Nichtigkeit des HzV-

Vtr 2015 hat die Klägerin selbst nicht geltend gemacht;

Anhaltspunkte hierfür sind auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Die Anordnung im Verpflichtungsbescheid vom 28.5.2015, den

HzV-Vtr 2015 "in Vollzug zu setzen", widerspricht nicht dem für

Verwaltungsakte geltenden Erfordernis inhaltlich hinreichender

Bestimmtheit (§ 33 Abs 1 SGB X). Die Anforderungen an die

Bestimmtheit einer Anordnung richten sich im Einzelnen nach den

Besonderheiten des jeweils maßgeblichen materiellen Rechts

(BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 154/11 R - SozR 4-1300 § 33 Nr

1 RdNr 16; BSG Urteil vom 11.7.2017 - B 1 KR 26/16 R - SozR 4-

2500 § 13 Nr 36 RdNr 17, auch für BSGE vorgesehen)

. Der Adressat des Verwaltungsakts muss bei Zugrundelegung der

Erkenntnismöglichkeiten eines verständigen Empfängers in der

Lage sein, sein Verhalten an dem Verfügungssatz des Bescheids

auszurichten (BSG aaO). Bei einer Aufsichtsanordnung, die sich an

einen rechtskundigen Versicherungsträger richtet, muss für diesen

klar und unmissverständlich erkennbar sein, was die

Aufsichtsbehörde von ihm erwartet

(Engelhard in juris-PK SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 68). Das

hängt von der jeweiligen Rechtsverletzung ab, die Grundlage des

Verpflichtungsbescheids ist, und baut zudem auf der

vorangegangenen aufsichtsrechtlichen Beratung auf. Wenn die

Rechtsverletzung - wie hier - in der generellen Verweigerung

besteht, ein komplexes Vertragswerk zur Ausgestaltung einer HzV

wirksam werden zu lassen, so genügt es, wenn der Verfügungssatz

daran anknüpfend die Verpflichtung ausspricht, den HzV-Vtr "in

Vollzug zu setzen", dh in allen seinen Regelungen umzusetzen.

Hierfür eine detaillierte Tätigkeitsauflistung in der Art eines

Handbuchs oder "Pflichtenhefts" zu verlangen, würde der Eigenart

der Rechtsbeziehungen zwischen Leistungserbringern und

Krankenkassen in der gesetzlichen Krankenversicherung und auch

dem Kooperationsgebot im Verhältnis zwischen Versicherungsträger

und Aufsichtsbehörde nicht gerecht.

dd) Mit der Anordnung an die Klägerin, den HzV-Vtr 2015 in Vollzug

zu setzen, überschritt der Beklagte seine aufsichtsrechtlichen

Befugnisse nicht; insbesondere übte er damit keine Fachaufsicht

aus. Auch im Bereich der HzV sind die aufsichtsrechtlichen

Befugnisse auf eine Rechtsaufsicht beschränkt

(§ 87 Abs 1 S 2 SGB IV). Die Anordnung, zur Behebung einer

Rechtsverletzung den HzV-Vtr 2015 umzusetzen, betrifft aber nicht

die Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Klägerin; sie

verlässt den Bereich der Rechtmäßigkeitskontrolle nicht. Eine

inhaltliche Ausgestaltung dieses Vertrags ist mit dem

Verpflichtungsbescheid nicht verbunden. Soweit in der Begründung

des Bescheids ausgeführt wird, dass die von dem Vertrag erfassten

Leistungen im Sinne der Stellungnahme der Schiedsperson zu

bestimmen seien, diente das lediglich der Erläuterung, weshalb der

Einwand der Klägerin, der Vertrag sei lückenhaft und daher nicht

vollziehbar, nach Ansicht des Beklagten nicht zutrifft. Eine

hoheitliche Anordnung, den Vertrag nur mit einem bestimmten Inhalt

zu vollziehen, enthält der Verfügungssatz des Bescheids jedoch

nicht.

Der Beklagte verletzte mit dem Erlass des Verpflichtungsbescheids

auch nicht das Gebot einer maßvollen Ausübung der

Rechtsaufsicht. Nach diesem von der Rechtsprechung auf der

Grundlage allgemeiner Prinzipien des Aufsichtsrechts entwickelten

Gebot sind förmliche Aufsichtsmaßnahmen rechtswidrig, die ein

Handeln oder Unterlassen des Versicherungsträgers beanstanden,

das sich noch im Bereich des rechtlich Vertretbaren bewegt

(BSG Urteil vom 22.3.2005 - B 1 A 1/03 R - BSGE 94, 221 RdNr 19 =

SozR 4-2400 § 89 Nr 3 RdNr 20 = Juris RdNr 33 mwN; zur

Herleitung aus dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit

vgl Bogs, Die Sozialversicherung im Staat der Gegenwart, 1973, S

189 ff)

. Das Verhalten der Klägerin, pauschal und insgesamt eine

Umsetzung des HzV-Vtr 2015 zu verweigern, hielt sich aber nicht

mehr im Rahmen des noch Vertretbaren. Es war zum damaligen

Zeitpunkt bereits höchstrichterlich durch die Entscheidung des

Senats vom 25.3.2015

(B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr

36)

unmissverständlich geklärt, dass die Klägerin den von einer

Schiedsperson festgesetzten HzV-Vtr umzusetzen verpflichtet war,

solange keine anderslautende rechtskräftige

Hauptsacheentscheidung oder eine einstweilige Anordnung der

Sozialgerichte ergangen war. Auf den Umstand, dass der genaue

Inhalt des Vertrags zwischen den Beteiligten damals umstritten war,

kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

ee) Ermessensfehler, die zur Rechtswidrigkeit des

Verpflichtungsbescheids führen würden (§ 54 Abs 2 S 2 SGG), sind

nicht ersichtlich.Die Begründung des Bescheids stellt die

Gesichtspunkte, die der Beklagte bei der Ausübung des Ermessens

zugrunde gelegt hat, ausführlich dar (§ 35 Abs 1 S 3 SGB X). Die

genannten Ermessenserwägungen lassen eine Überschreitung der

gesetzlichen Grenzen des Ermessens oder einen zweckwidrigen

Ermessensgebrauch nicht erkennen. Der Beklagte war sich

bewusst, dass er trotz einer festgestellten Rechtsverletzung nicht

zwingend verpflichtet ist, eine Aufsichtsmaßnahme zu ergreifen

(Opportunitätsprinzip). Er hat aber bei Abwägung des

Allgemeininteresses an der Gesetzmäßigkeit der Sozialverwaltung

mit den Interessen der Klägerin und den Interessen Dritter dem

Recht der Versicherten, an einer gesetzeskonformen HzV

teilzunehmen, den Vorrang eingeräumt und den Erlass eines

Verpflichtungsbescheids für geeignet, erforderlich und auch

verhältnismäßig gehalten, um die Rechtsverletzung zu beheben.

Das ist nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Klägerin, es liege ein vollständiger Ausfall an

eigenen Ermessenserwägungen vor, weil das StMGP die

nachträgliche Stellungnahme der Schiedsperson zur Auslegung des

HzV-Vtr 2015 in seine Meinungsbildung einbezogen habe, trifft nicht

zu. Übernimmt eine Behörde bei der Ermessensausübung

Argumente Dritter nach eigener Prüfung ihrer Plausibilität als

zutreffend, übt sie dennoch selbst originär Ermessen aus. Auch ein

Ermessensfehlgebrauch liegt nicht darin begründet, dass der

Beklagte mit dem Erlass der Verpflichtungsanordnung im Ergebnis

den nachdrücklichen Forderungen des BHÄV nach einem solchen

Vorgehen Rechnung getragen hat. Zwar ist die Staatsaufsicht über

die Sozialversicherungsträger nicht dazu bestimmt, dem

Individualinteresse Einzelner zu dienen

(BSG Urteil vom 14.2.2007 - B 1 A 3/06 R - BSGE 98, 129 = SozR 4-

2400 § 35a Nr 1, RdNr 13)

. Ihr Zweck ist vielmehr, dem öffentlichen Interesse an einer

gesetzmäßigen Durchführung der Sozialverwaltung Geltung zu

verschaffen (vgl § 29 Abs 3 iVm § 87 Abs 1 S 2 SGB IV). Dem steht

aber nicht entgegen, dass sich eine im öffentlichen Interesse

erlassene Aufsichtsanordnung im Ergebnis auch zugunsten der

Interessen Dritter - hier des BHÄV und seiner Mitglieder, aber auch

der Versicherten - auswirkt. Problematisch wäre das nur, wenn

Einzelne die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörde

instrumentalisieren könnten, um zu Lasten der Allgemeinheit ihre

individuellen Interessen zu befördern. Für das Vorliegen einer

solchen Konstellation gibt es hier aber keine Hinweise. Ernsthafte

Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei Erlass des

Verpflichtungsbescheids das Allgemeininteresse an einer

gesetzmäßigen Sozialverwaltung als unmaßgeblich erachtet hätte

und als "Vollzugshelfer" des BHÄV tätig werden wollte, sind nicht

erkennbar.

ff) Ein Ermessensfehler ist ebenso wenig darin zu sehen, dass der

Beklagte die Aufsichtsanordnung am 28.5.2015 in Kenntnis des

zwei Tage zuvor von der Klägerin in ihrem Rechtsstreit mit dem

BHÄV beim SG München eingereichten Antrags auf Erlass einer

einstweiligen Anordnung verfügt hat, anstatt den Ausgang dieses

Gerichtsverfahrens abzuwarten. Zu einem solchen Abwarten bzw zu

einem Absehen von aufsichtsrechtlichen Maßnahmen im Hinblick

auf ein anderweitig zu derselben Problematik anhängiges

Gerichtsverfahren war der Beklagte nicht verpflichtet

(vgl auch D. Marburger/H. Marburger, Die Staatsaufsicht in der

Sozialversicherung, 3. Aufl 2004, S 58; Schneider, Aufsicht in der

Sozialversicherung, Stand Juni 2017, 230

Entscheidungsfreiheit der Aufsichtsbehörde> S 2 f)

Die Aufsichtsbehörde als Teil der Exekutive und die

Rechtsprechung nehmen ihre jeweiligen Aufgaben gleichberechtigt

und unabhängig voneinander wahr

(D. Marburger/H. Marburger, aaO S 56; Schneider, aaO S 1). Dabei

erfordert der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art 20 Abs 2 S 2 GG),

der nicht im Sinne einer strikten Trennung der Funktionen und

Monopolisierung jeder einzelnen Funktion nur bei einem bestimmten

Organ ausgestaltet ist

(BVerfG Beschluss vom 12.11.1997 - 1 BvR 479/92 ua - BVerfGE

96, 375, 394)

, dass die in der Verfassung vorgenommene Gewichtsverteilung

zwischen den Gewalten gewahrt wird. Weder darf eine Gewalt ein in

der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über eine andere

erhalten, noch darf eine Gewalt der für die Erfüllung ihrer

verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten

beraubt werden; der Kernbereich der Entscheidungsbefugnisse der

jeweiligen Gewalt ist unantastbar

(BVerfG Beschluss vom 30.6.2015 - 2 BvR 1282/11 - BVerfGE 139,

321 RdNr 125)

. Zur verbindlichen Auslegung von Normen ist allein die

rechtsprechende Gewalt berufen, die gemäß Art 92 GG den

Richtern anvertraut ist

(BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 2530/05 ua - BVerfGE

126, 369, 392 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 73).

Zum Kernbereich der rechtsprechenden Gewalt gehört aber auch

die letztverbindliche Streitentscheidung durch Anwendung des

geltenden Rechts, soweit Art 19 Abs 4 S 1 GG den Rechtsweg zu

den Gerichten garantiert

(vgl Detterbeck in Sachs, GG, 8. Aufl 2018, Art 92 RdNr 20 f;

Schulze-Fielitz in Dreier, GG, 3. Aufl 2018, Art 92 RdNr 33 ff, 36)

Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben bedeuten für das Verhältnis

zwischen Maßnahmen der Rechtsaufsicht und gerichtlichen

Verfahren zu derselben Rechtsfrage, dass die Aufsichtsbehörde

nicht gehindert ist, während eines zwischen den Vertragspartnern

bereits anhängigen Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit eines

HzV-Vtr eine Aufsichtsanordnung in Bezug auf diesen HzV-Vtr zu

erlassen. Sie muss dabei allerdings alle Maßnahmen unterlassen,

die zu einem Eingriff in den Kernbereich der

Entscheidungsbefugnisse der Gerichte führen würden.

Insbesondere darf die Aufsichtsbehörde nicht in schwebende

Gerichtsverfahren eingreifen oder bereits ergangene

Gerichtsentscheidungen ignorieren (Schneider, aaO S 1). Deshalb

ist für den Erlass einer Aufsichtsanordnung, einen bestimmten HzV-

Vtr zu vollziehen, kein Raum mehr, wenn und solange im

Rechtsstreit zwischen den Vertragspartnern eine gerichtliche

Entscheidung zu beachten ist, dass dieser Vertrag wegen

rechtlicher Mängel nicht bzw einstweilen nicht ausgeführt werden

muss. Das gilt auch dann, wenn die gerichtliche Entscheidung noch

nicht rechtskräftig ist.

Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte aus Rechtsgründen

nicht gehindert, Ende Mai 2015 trotz des bereits zwischen Klägerin

und BHÄV anhängigen Gerichtsverfahrens eine Aufsichtsanordnung

zu erlassen, da zu diesem Zeitpunkt eine gerichtliche Entscheidung,

die einem Einschreiten der Aufsichtsbehörde entgegenstand, nicht

vorlag. Es ist aber auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte

den Ausgang des erst wenige Tage zuvor von der Klägerin

anhängig gemachten Eilverfahrens nicht abwarten wollte, sondern

im Rahmen seiner Ermessensausübung ein sofortiges Handeln für

geboten hielt, um rechtzeitig vor Ablauf des Quartals II/2015

vorläufig Klarheit über die Art und Weise der Erbringung und

Abrechnung hausärztlicher Leistungen nicht nur für die Klägerin und

den BHÄV, sondern auch für Versicherte, Hausärzte und die davon

ebenfalls betroffene KÄV zu schaffen. Eine abschließende

Entscheidung in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes

noch zeitgerecht vor Ablauf des Quartals war damals nicht

abzusehen. Nachdem das SG München Ende Juni 2015 jedoch

eine einstweilige Anordnung dahingehend erlassen hatte, dass die

Klägerin zur Umsetzung des HzV-Vtr 2015 nicht verpflichtet sei,

sicherte der Beklagte gegenüber dem Gericht zu, die

Aufsichtsanordnung bis zum Abschluss des gerichtlichen

Eilverfahrens nicht zu vollstrecken. Dadurch wurde in ausreichender

Weise gewährleistet, dass die sozialgerichtliche Entscheidung nicht

konterkariert wird, ehe diese später im Instanzenzug vom LSG

aufgehoben wurde und die Klägerin daraufhin ihren Eilantrag in

Bezug auf die Aufsichtsanordnung zurücknahm.

gg) Der Anspruch der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz

(Art 19 Abs 4 S 1 GG - s hierzu BVerfG Beschluss vom 30.6.2015 - 2

BvR 1282/11 - BVerfGE 139, 321 RdNr 129)

in dem von ihr vor dem SG München gegen den BHÄV

angestrengten Verfahren wurde durch die Aufsichtsanordnung des

Beklagten nicht vereitelt. Der Verpflichtungsbescheid hat die

Klägerin zwar angehalten

(mit der Möglichkeit des Verwaltungszwangs bei Zuwiderhandlung, §

89 Abs 1 S 3 SGB IV)

, genau das zu tun, was sie mit ihrem Rechtsstreit gegen den BHÄV

verhindern will. Die der Klägerin zur Verfügung stehenden

Rechtsschutzmöglichkeiten sind dadurch aber nicht eingeschränkt

worden. Auch die Durchführung einer tatsächlich wirksamen

gerichtlichen Kontrolle in dem von der Klägerin gegen den BHÄV

anhängig gemachten sozialgerichtlichen Verfahren und

gegebenenfalls die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz

(sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen) wurden durch die

Aufsichtsanordnung nicht beeinträchtigt. Das machen sowohl der

Beschluss des SG München vom 24.6.2015 (S 21 KA 620/15 ER)

als auch die Entscheidung des LSG

(Beschluss vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER)in besonderer

Weise deutlich. Insbesondere sind die Sozialgerichte in jenem

Verfahren bei ihren Entscheidungen in der Sache inhaltlich nicht an

die Aufsichtsanordnung gebunden, sondern lediglich an Gesetz und

Recht (Art 20 Abs 3 GG). Sofern in dem Verfahren rechtskräftig

festgestellt werden sollte, dass der HzV-Vtr 2015 rechtswidrig ist,

liegen die Voraussetzungen für eine Verpflichtungsanordnung nach

§ 89 Abs 1 S 2 SGB IV nicht mehr vor und ist die Aufsichtsbehörde

verpflichtet, ihren Bescheid nach § 44 Abs 2 SGB X mit Wirkung für

die Zukunft zurückzunehmen

(Fattler in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 89 RdNr 5b, Stand der

Einzelkommentierung Oktober 2009)

hh) Aus den bereits genannten Gründen verletzt die

Aufsichtsanordnung auch nicht den Gewaltenteilungsgrundsatz des

Art 20 Abs 2 S 2 GG. Sie ersetzt nicht die Klärung des Rechtsstreits

im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem BHÄV, sondern sichert

lediglich bis zu dieser Klärung im öffentlichen Interesse den nach

Einschätzung der Aufsichtsbehörde rechtmäßigen Vollzug von

Gesetz und Recht.

c) Das Urteil des 3. Senats vom 27.10.1966

(3 RK 27/64 - BSGE 25, 224, 226 = SozR Nr 1 zu § 30 RVO S Aa2)

steht der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen. Der 3.

Senat hat zwar nicht näher spezifizierte "verfassungsrechtliche(n)

Bedenken (Art. 92 GG)" erwähnt und im Übrigen lediglich

prozessuale Erwägungen (Gefahr divergierender Entscheidungen

durch verschiedene Gerichte), aber keine materielle Rechtsnorm für

seine Ansicht angeführt, dass eine Aufsichtsbehörde der

gerichtlichen Entscheidung über den Inhalt eines streitigen

Rechtsverhältnisses "grundsätzlich" nicht durch eine eigene

Entscheidung vorgreifen dürfe

(zur Kritik an dieser Entscheidung vgl Schnapp, BKK 1969, 97, 98 f;

Brackmann, DOK 1969, 686, 687; D. Marburger/H. Marburger, Die

Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, aaO S 59; Schneider,

Aufsicht in der Sozialversicherung, aaO S 2 f; Engelhard in juris-PK

SGB IV, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 73; Fattler in Hauck/Noftz, SGB IV,

K § 89 RdNr 5a)

. Er hat aber ausdrücklich offengelassen, ob das in Kauf zu nehmen

wäre, wenn ein gewichtiges öffentliches Interesse den Erlass einer

sofort vollziehbaren Aufsichtsanordnung erfordere und die

Rechtskraft des Urteils im Rechtsstreit zwischen den Beteiligten des

Rechtsverhältnisses aus besonderen Gründen nicht abgewartet

werden könne. Eine solche Konstellation liegt hier vor, wie oben

bereits ausgeführt wurde (RdNr 53). Damit weicht der Senat nicht

von tragenden Rechtssätzen in der genannten Entscheidung des 3.

Senats ab; die Einleitung eines Anfrageverfahrens gemäß § 41 Abs

3 S 1 SGG ist deshalb nicht erforderlich.

3. Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie den

Verfahrensmangel einer Verletzung des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG

(iVm § 202 S 1 SGG, § 547 Nr 6 ZPO) rügt.

Die Vorschrift des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG wird durch die Vorgabe in

§ 128 Abs 1 S 2 SGG näher konkretisiert. Danach sind in dem Urteil

die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend

gewesen sind. Dies dient auch der Gewährleistung des

Prozessgrundrechts auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG). Eine

Verpflichtung des Tatsachengerichts, sich mit jeglichem Vorbringen

der Beteiligten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu

befassen, besteht allerdings nicht. Es hängt vielmehr von den

Umständen des Einzelfalls ab, inwieweit ein Gericht seine

Rechtsauffassung in den einzelnen Abschnitten seiner

Entscheidung begründen muss

(BSG Beschluss vom 26.5.2011 - B 11 AL 145/10 B - Juris RdNr 3).

Das Gericht muss die wesentlichen Fragen abhandeln, dabei aber

nicht notwendig auf alle Einzelheiten eingehen, sondern nur die

Leitgedanken wiedergeben

(BSG Beschluss vom 17.2.2016 - B 6 KA 50/15 B - Juris RdNr 9;

ebenso bereits BSG Urteil vom 10.8.1995 - 11 RAr 91/94 - BSGE 76,

233, 234 = SozR 3-1750 § 945 Nr 1 S 3)

. Sofern allerdings ein bestimmter Vortrag den Kern des Vorbringens

eines Beteiligten ausmacht und für den Prozessausgang von

entscheidender Bedeutung ist, muss das Gericht diese Argumente

ausdrücklich erwägen

(BVerfG Beschluss vom 14.9.2016 - 1 BvR 1304/13 -

Juris RdNr 22)

. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des

Tatsachenvortrags eines Beteiligten zu einer Frage, die für das

Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den

Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt das auf die

Nichtberücksichtigung dieses Vortrags schließen, sofern er nicht

nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber

offensichtlich unsubstantiiert war

(vgl BVerfG Beschluss vom 24.1.2018 - 2 BvR 2026/17 -

Juris RdNr 14).

Nach diesen Maßstäben lässt sich hier nicht feststellen, dass die

Entscheidungsgründe des LSG-Urteils in verfahrensfehlerhafter

Weise unzureichend sind. Die Klägerin macht mit ihrer Revision

geltend, dass dieses Urteil keine ausdrücklichen Ausführungen zu

folgenden Fragen enthält: (1) Verstoß des Beklagten gegen die

Grundsätze eines fairen Verfahrens, (2) Verletzung des Rechts der

Klägerin auf Anhörung, (3) fehlerhafte Ausübung des Ermessens

durch den Beklagten, (4) Verletzung des Gebots effektiven

Rechtsschutzes, (5) Verletzung des Gewaltenteilungsgrundsatzes

sowie (6) Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes. Zu diesen

Punkten hatte die Klägerin vor dem LSG noch ergänzend kurz

vorgetragen

(S 17 bis 21 der Klagebegründung vom 30.11.2016: "auch aus

diesem Grund rechtswidrig")

, nachdem sie zuvor die aus ihrer Sicht zentralen Argumente für eine

Rechtswidrigkeit breit dargestellt hatte (S 7 bis 17 aaO). Vor diesem

Hintergrund ist bereits zweifelhaft, ob die von der Klägerin nunmehr

genannten Punkte den Kern ihres Vorbringens mit entscheidender

Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bildeten. Zu der in

diesem Zusammenhang von der Klägerin noch am intensivsten

erörterten Frage einer fehlerhaften Ermessensausübung

(S 17 bis 19 aaO) hat das LSG zumindest ausgeführt, dass der

Beklagte nach Überzeugung des Gerichts den angefochtenen

Bescheid "ermessensfehlerfrei erlassen" habe

(Urteilsumdruck S 8, 2. Absatz). Auch wenn das aus Sicht der

Klägerin falsch, oberflächlich oder wenig überzeugend sein mag,

führt diese knappe Begründung noch nicht zu einer Verletzung der

Begründungspflicht

(vgl BSG Beschluss vom 7.5.2014 - B 12 KR 30/12 B - Juris RdNr 13

mwN)

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die

Rechtmäßigkeitskontrolle von Aufsichtsmaßnahmen nach

Maßstäben erfolgt, die in nicht unerheblichem Umfang

Wertungsspielräume enthalten. Das gilt insbesondere für das Gebot

einer maßvollen Ausübung der Aufsicht und für Gesichtspunkte der

Verhältnismäßigkeit im Kontext mit anderen gerichtlichen Verfahren.

Welcher eigenständige Anwendungsbereich noch für die Prüfung

der Ermessensausübung der Aufsichtsbehörde verbleibt, hängt

maßgeblich auch davon ab, ob die insoweit bedeutsamen

Umstände schon im Zusammenhang mit den sonstigen

Voraussetzungen für ein rechtsaufsichtliches Einschreiten erörtert

worden sind. Hier hat das LSG ausführlich dargelegt, weshalb nach

seiner Rechtsauffassung der Aufsichtsbescheid in dem

erforderlichen abgestuften Verfahren erlassen wurde

(Urteilsumdruck S 9 f); dabei hat es auch die Beteiligung des BHÄV

und die enge Kooperation des Beklagten mit diesem im Vorfeld der

Entscheidung vom 28.5.2015 erwähnt. Das zeigt, dass das

entsprechende Vorbringen der Klägerin vom LSG tatsächlich

erwogen wurde, auch wenn es nicht explizit in Ausführungen zur

Ermessensausübung geschehen ist. Von einer Verletzung des

rechtlichen Gehörs der Klägerin kann somit keine Rede sein.

E) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3

SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.