Urteil des BSG vom 27.06.2018

Vertragsärztliche Versorgung - Auswahlentscheidung zur Besetzung eines aufgrund des Demographiefaktors ausgeschriebenen Arztsitzes - Zulassungsgremien - besondere Berücksichtigung des Versorgungsbedarfs älterer Menschen

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 27.6.2018, B 6 KA 33/17

ECLI:DE:BSG:2018:270618UB6KA3317R0

Vertragsärztliche Versorgung - Auswahlentscheidung zur

Besetzung eines aufgrund des Demographiefaktors

ausgeschriebenen Arztsitzes - Zulassungsgremien -

besondere Berücksichtigung des Versorgungsbedarfs

älterer Menschen

Tenor

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Thüringer

Landessozialgerichts vom 25. August 2016 und des

Sozialgerichts Gotha vom 13. Mai 2015 aufgehoben. Die Klage

wird abgewiesen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer

Landessozialgerichts vom 25. August 2016 wird

zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Verfahrens in allen

Rechtszügen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu 1.

bis 7.

Tatbestand

1 Im Streit steht die Besetzung eines Vertragsarztsitzes für das

Fachgebiet der Orthopädie.

Der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen stellte im

Januar 2011 fest, dass im Planungsbereich Jena in der Arztgruppe

der Orthopäden eine Überversorgung nicht mehr besteht. Mit

Beschluss vom 26.1.2011 öffnete er den bislang gesperrten

Planungsbereich ua für eine Zulassung auf dem Gebiet der

Orthopädie. Daraufhin wurde im Thüringer Ärzteblatt der

Vertragsarztsitz ausgeschrieben. Es bewarben sich ua der Kläger

und die Beigeladene zu 8.

3 Der 1961 geborene Kläger ist seit 1987 approbiert. Seit 1995 ist er

Facharzt für Chirurgie und seit September 2005 besitzt er die

Berechtigung zur Führung der Bezeichnung "Facharzt für

Orthopädie und Unfallchirurgie". Er war bis 2005 Arzt an der

chirurgischen Klinik der F. und von Januar 2006 bis März 2009

halbtags als Weiterbildungsassistent für Handchirurgie in der Praxis

des Dr. S. beschäftigt. Seit April 2009 war er dort als angestellter Arzt

gemeinsam im Jobsharing mit Dr. S. tätig. In die Warteliste für das

Fachgebiet Orthopädie ist er seit September 2005 eingetragen.

Bereits zuvor hatte er sich um eine Niederlassung im Fachgebiet

Chirurgie bemüht.

4 Die 1966 geborene Beigeladene zu 8. wurde im März 1994

approbiert. Sie schloss ihre Weiter-bildung als Fachärztin für

Orthopädie im Juni 1999 ab. Sie war bis April 2008 als Stationsärztin

am R. tätig. Danach arbeitete sie als in Teilzeit angestellte Ärztin in

der orthopädischen Praxis Dr. W. in B. Zusätzlich war sie als

angestellte Ärztin in anderen Einrichtungen tätig. Seit November

2007 ist sie in der Warteliste eingetragen.

5 Der Zulassungsausschuss (ZA) ließ mit Beschluss vom 19.4.2011,

ausgefertigt am 18.5.2011, einen weiteren Bewerber (Dr. W.) zur

vertragsärztlichen Tätigkeit zu und lehnte die Anträge auf Zulassung

des Klägers und der Beigeladenen zu 8. ab. Sowohl der Kläger wie

auch die Beigeladene zu 8. legten gegen die Entscheidung

Widerspruch ein.

Daraufhin hob der Beklagte den Bescheid des ZA mit Beschluss

vom 10.8.2011/Bescheid vom 21.9.2011 auf, ließ den Kläger zur

vertragsärztlichen Tätigkeit zu und ordnete die sofortige Vollziehung

an. Den Widerspruch der Beigeladenen zu 8. wies er zurück. Der

Kläger war daraufhin bis Ende des Jahres 2014 als Orthopäde in

eigener Praxis tätig und rechnete die Behandlung gesetzlich

Versicherter gegenüber der zu 7. beigeladenen KÄV ab.

7 Das Sozialgericht (SG) Gotha wies die Klage der Beigeladenen zu 8.

ab (Urteil vom 11.1.2012 - S 7 KA 7221/11). Auf deren Berufung hob

das Thüringer Landessozialgericht (LSG) mit Urteil vom 5.12.2013

(Az L 11 KA 608/12) das Urteil des SG Gotha sowie die

Entscheidung des Beklagten zur Zulassung des Klägers auf und

verurteilte den Beklagten, über den Widerspruch der Beigeladenen

zu 8. (Klägerin des damaligen Verfahrens) erneut unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Unter anderem

sei die besondere Gewichtung des Approbationsalters und der

längeren fachärztlichen Tätigkeit des Klägers fehlerhaft gewesen,

weil beide Ärzte länger als fünf Jahre fachärztlich tätig gewesen

seien. Das von dem Beklagten bei seiner Entscheidung

berücksichtigte Votum der Ärzteschaft vor Ort lasse objektive

Kriterien vermissen. Die von dem Kläger (Beigeladener zu 8. des

damaligen Verfahrens) und dem Beklagten gegen das Urteil des

LSG eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden hat der Senat mit

Beschluss vom 2.7.2014(Az B 6 KA 15/14 B), zugestellt am

28.7.2014, zurückgewiesen.

8 Daraufhin holte der Beklagte Auskünfte bei der Landesärztekammer

Thüringen zu der Frage ein, ob der Kläger die Voraussetzungen der

ihm erteilten Anerkennung als Facharzt für Orthopädie und

Unfallchirurgie auch tatsächlich erfüllt habe. Ferner befragte er die

KÄV ua zum Spektrum der bisher vom Kläger und der Beigeladenen

zu 8. erbrachten Leistungen und gab dem Kläger und der

Beigeladenen zu 8. Gelegenheit darzulegen, wie sie die zu

besetzende Stelle wahrzunehmen gedenken und auf welche

beruflichen Vorerfahrungen diese Annahmen gestützt würden.

Mit Beschluss vom 5.11.2014/Bescheid vom 21.1.2015 hob der

Beklagte die Zulassung des Klägers zum 31.12.2014 auf, ließ die

Beigeladene zu 8. mit Wirkung zum 1.1.2015 zur vertragsärztlichen

Versorgung zu und ordnete die sofortige Vollziehung an. In dem

anschließenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat

das LSG die aufschiebende Wirkung der gegen den Beschluss des

Beklagten erhobenen Klage wiederhergestellt

(Beschluss vom 12.2.2015, Az L 11 KA 1626/14 B ER).

Die Entscheidung des Beklagten zur Zulassung der Beigeladenen

zu 8. hat das SG Gotha mit Urteil vom 13.5.2015 aufgehoben und

den Beklagten verpflichtet, eine erneute Entscheidung unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen. Der

Beschluss sei rechtswidrig, weil dieser rechtskräftige und die

Beteiligten bindende gerichtliche Maßgaben für die Neubescheidung

nicht berücksichtige. Zudem habe der Beklagte seine Entscheidung

auf der Grundlage eines unvollständig ermittelten Sachverhalts

getroffen oder, soweit entsprechende Ermittlungen angestellt

worden sein sollten, habe er diese weder im angefochtenen

Beschluss dargelegt noch in die Verwaltungsakten aufgenommen.

Überdies habe er wesentliche entscheidungsrelevante

Gesichtspunkte bei der Entscheidung nicht berücksichtigt bzw diese

nicht mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung

eingestellt.

Das LSG hat die Berufung des Beklagten unter Bezugnahme auf die

Gründe des sozialgerichtlichen Urteils, jedoch mit weiteren, von der

Entscheidung des SG teilweise abweichenden Maßgaben

zurückgewiesen. Danach habe der Beklagte bei der

Neubescheidung ua davon auszugehen, dass die Tätigkeit des

Klägers in eigener Praxis nach der Zulassungsentscheidung des

Beklagten vom 10.8.2011 (Bescheid vom 21.9.2011) für die

Auswahlentscheidung nicht maßgebend sei

(Nr 2 der Entscheidungsgründe des LSG). Ferner bedürfe die Frage,

ob das bisherige Verhalten der Beigeladenen zu 8. unter

Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebotes kritisch zu sehen

sei, im Rahmen des hier streitigen Zulassungsverfahrens keiner

Erörterung (Nr 5 der Entscheidungsgründe des LSG).

Gegen das Urteil des LSG wenden sich der Beklagte und der Kläger

mit ihren Revisionen.

Der Beklagte trägt vor, dass das LSG den ihm zustehenden

Ermessensspielraum unzulässig beschränkt habe. Er habe den

Sachverhalt in Bezug auf beide Bewerber und die gemäß § 23 Abs

3 S 1 Nr 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie (in der ab

dem 1.4.2007 geltenden Fassung, BAnz Nr 64 vom

31.3.2007, S 3491, im Folgenden: BedarfsplRL 2007) zu

berücksichtigenden Kriterien vollständig und richtig ermittelt. Danach

bestünden zwischen den beiden Bewerbern keine relevanten

Unterschiede bezogen auf das Approbationsalter und die Dauer der

ärztlichen Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung. Die um 26

Monate längere Dauer der Eintragung in die Warteliste der

Orthopäden sei jedenfalls im Hinblick auf die Gesamtdauer der

Wartezeit nicht als maßgebliches Auswahlkriterium zu Gunsten des

Klägers gewertet worden. Vor diesem Hintergrund habe er sich bei

seiner Ermessensentscheidung mit Versorgungsgesichtspunkten

auseinandergesetzt. Dabei sei zu berücksichtigen gewesen, dass

der zusätzliche Sitz in Jena als Folge der Aufnahme des sog

Demografiefaktors in die BedarfsplRL frei geworden sei. Da weder

der Kläger noch die Beigeladene zu 8. über die in § 8a Abs 9

BedarfsplRL 2007

(idF des Beschlusses des GBA vom 15.7.2010, BAnz Nr 180 S

3954)

angesprochene gerontologische oder geriatrische Qualifikation

verfügten, sei im Rahmen des Auswahlermessens berücksichtigt

worden, welcher Bewerber über solche Fachgebietsschwerpunkte

oder Zusatzqualifikationen verfüge, die jedenfalls in der Behandlung

älterer Patienten häufiger Anwendung fänden. Unter dieser

Prämisse sei der Ausschuss zu der Auffassung gelangt, dass der

Behandlungsbedarf bei älteren Patienten erfahrungsgemäß im

Schwerpunkt durch altersbedingte Beschwerden des Haltungs- und

Bewegungsapparates bedingt sei. Hierfür würden soweit wie

möglich konservative, dh nicht operative Behandlungsmethoden

eingesetzt. Dafür sei die Beigeladene zu 8., die in ihrer gesamten

bisherigen Tätigkeit einen eher konservativen orthopädischen

Schwerpunkt gehabt habe und die über die Zusatzqualifikationen in

den Bereichen physikalische Therapie, Balneologie, Spinalnerven-

Analgesien und Akupunktur verfüge, besser als der Kläger geeignet.

Bei dem Kläger dominiere die konservative Tätigkeit erst seit seiner

Zulassung in eigener vertragsärztlicher Praxis im August 2011.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 8., die sich der Auffassung

des Beklagten anschließt und ergänzend auf ihr Vorbringen im

Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (Az B 6 KA 9/17 B)

verweist, beantragen,

1.das Urteil des Thüringer LSG vom 25.8.2016 und das Urteil des

SG Gotha vom 13.5.2015 aufzuheben und die Klagen

abzuweisen,2.die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1.die Revision des Beklagten zurückzuweisen,2.das Urteil des

Thüringer LSG vom 25.8.2016 insoweit zu ändern, als die

Maßgaben nach Ziffern 2 und 5 der Entscheidungsgründe

aufgehoben werden; der Beklagte wird verpflichtet, unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Senats eine erneute

Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen

zu 8. zu treffen.

Zur Begründung seines Antrags, die Revision des Beklagten

zurückzuweisen, trägt der Kläger vor: Das LSG habe den Bescheid

des Beklagten zutreffend als rechtswidrig angesehen. Der

Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 8. liege

weder eine vollständige und richtige Ermittlung des Sachverhalts

zugrunde noch habe der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig

ausgeübt. Die Behauptung des Beklagten im Revisionsverfahren, er

habe die Inanspruchnahme orthopädischer Leistungen im

Planungsbereich nach Altersgruppen getrennt erhoben und

gewürdigt, treffe nicht zu. Jedenfalls sei weder dem Protokoll der

Sitzung vom 5.11.2014 noch der Begründung des Bescheides eine

entsprechende Datenerhebung und Auswertung zu entnehmen.

Bezogen auf die Dauer der Wartezeit habe der Beklagte den

Sachverhalt zu seinem - des Klägers - Nachteil verkürzt dargestellt

und nicht berücksichtigt, dass er als Facharzt für Chirurgie bereits

seit dem 12.6.1995 auf der Warteliste stehe. Als Facharzt für

Orthopädie und Unfallchirurgie habe er sich noch am Tag seiner

Prüfung am 27.9.2005 in die Warteliste eintragen lassen. Er habe

nicht erst im Jahr 2005, sondern spätestens mit Erwerb der

Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie am 25.5.1998 zum

Ausdruck gebracht, sich als Chirurg mit Schwerpunkt

Unfallchirurgie/Orthopädie und Unfallchirurgie niederlassen zu

wollen. Damit verfüge er über eine über zehn Jahre längere

einschlägige Wartezeit als die Beigeladene zu 8. Soweit der

Beklagte geltend mache, er habe sich bei seiner

Auswahlentscheidung auf die in § 35 Abs 5 S 1 Nr 1 bis 6

BedarfsplRL 2012 genannten Kriterien (regionale Demografie,

regionale Morbidität, sozioökonomische Faktoren,

Versorgungsstrukturen, räumliche Faktoren, infrastrukturelle

Besonderheiten) zum lokalen Versorgungsbedarf bei der

Sonderbedarfszulassung gestützt, sei festzustellen, dass er sich in

der Begründung des Bescheides mit keinem der genannten

Faktoren inhaltlich befasst habe. Vielmehr habe der Beklagte den

Bedarf für konservative orthopädische Leistungen aus der

Einführung des Demografiefaktors abgeleitet. Dabei habe er

übersehen, dass durch Einführung des Demografiefaktors nicht

einem "generell gestiegenen Bedarf an der Behandlung älterer

Patienten", sondern (erstmals) dem höheren Lebensalter älterer

Versicherter in der vertragsärztlichen Bedarfsplanung Rechnung

getragen worden sei. Außerdem könne aus dem höheren

Leistungsbedarf der über 60-jährigen Versicherten nicht

geschlossen werden, dass dieser überwiegend im Bereich der

konservativen Orthopädie bestehe. Vielmehr sei wahrscheinlich,

dass dies zumindest auch signifikant für operative Leistungen bzw

entsprechende Vor- und Nachbehandlungen gelte.

Der Beklagte habe zu Recht festgestellt, dass er - der Kläger -

aufgrund der ihm mit Bescheid vom 21.9.2011 erteilten Zulassung

schwerpunktmäßig konservativ und nur in einem sehr

untergeordneten Umfang operativ tätig geworden sei. Einen Vorteil

für die Beigeladene zu 8. leite er jedoch aus dem Umstand ab, dass

er seinen konservativen Schwerpunkt erst seit seiner Niederlassung

als Orthopäde und Unfallchirurg ausgebildet habe. Dabei habe der

Beklagte übersehen, dass es im Rahmen der hier gebotenen

Prognoseentscheidung nur darauf ankommen könne, in welcher

Weise er von der ihm zu erteilenden Zulassung voraussichtlich

Gebrauch machen werde. In diesem Zusammenhang dürfe ihm der

Umstand, dass er in der Vergangenheit im Rahmen eines

Jobsharing in der Praxis eines Chirurgen tätig gewesen und deshalb

gezwungen gewesen sei, Leistungen aus dem chirurgischen Kapitel

7 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen

(EBM-Ä) abzurechnen, nicht zum Nachteil gereichen.

Soweit sich der Beklagte auf Zusatzqualifikationen der

Beigeladenen zu 8. berufen habe, sei nichts dafür vorgetragen, dass

diese Zusatzqualifikationen gerade für die Behandlung

altersbedingter Beschwerden des Haltungs- und

Bewegungsapparates relevant sein könnten. Außerdem sei den

Abrechnungsunterlagen der im Planungsbereich niedergelassenen

Orthopäden zu entnehmen, dass die entsprechenden Leistungen

von zahlreichen Vertragsärzten angeboten würden, sodass nicht

von einem ungedeckten Versorgungsbedarf ausgegangen werden

könne. Vor allem aber habe der Beklagte nicht ausreichend

gewürdigt, dass die Orthopädie als eigenständiges Gebiet im Jahr

2005 abgeschafft worden sei. Fachärzte für Orthopädie gehörten

einer "aussterbenden Spezies" an. Aus dem Umstand, dass die

Beigeladene zu 8. Fachärztin für Orthopädie sei, könne auch nicht

auf eine besondere Befähigung zur konservativen Tätigkeit

geschlossen werden. Auch das alte, abgeschaffte Fachgebiet der

Orthopädie habe operative und konservative Tätigkeiten beinhaltet.

Möglicherweise sei die ausschließlich konservative Tätigkeit der

Beigeladenen zu 8. Ausdruck fehlender operativer Fähigkeiten,

Fertigkeiten und Erfahrungen. Ein im ambulanten Bereich tätiger

Orthopäde müsse jedoch sowohl die konservativen als auch die

operativen Verfahren überschauen und beherrschen, um eine

korrekte Indikationsstellung durchführen zu können. Die

Beigeladene zu 8. habe sich dafür entschieden, eine Art

"Schmalspur-Orthopädie" anzubieten, wobei das Angebot von - für

den gesetzlich versicherten Patienten kostenpflichtigen -

individuellen Gesundheitsleistungen im Vordergrund stehe. Anders

als die Beigeladene zu 8. verfüge er über die Zusatzbezeichnung

"spezielle Unfallchirurgie" nach der neuen Weiterbildungsordnung.

Diese in der Auswahlentscheidung unbeachtet gebliebene

Zusatzqualifikation sei für die ambulante orthopädische Tätigkeit von

weitaus größerer Relevanz als die von dem Beklagten

berücksichtigten Tertiärqualifikationen der Beigeladenen zu 8.

Zur Begründung seiner eigenen Revision macht der Kläger geltend,

dass die unter Nr 2 und Nr 5 der Entscheidungsgründe des LSG-

Urteils formulierten Maßgaben für die Neubescheidung rechtswidrig

seien.

Entscheidungsgründe

A. Die Revision des Beklagten ist begründet. SG und LSG haben

seine erneute Auswahlentscheidung zu Unrecht beanstandet. Die

Auswahl der zu 8. beigeladenen Ärztin für den im Planungsbereich

J. zu besetzenden orthopädischen Vertragsarztsitz war rechtmäßig.

I. Rechtsgrundlagen für Entscheidungen der Zulassungsgremien

über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in

einem bislang überversorgten Planungsbereich sind § 95 Abs 2 iVm

§ 103 Abs 3 SGB V sowie die konkretisierenden Bestimmungen des

§ 16b Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) und des §

23 BedarfsplRL 2007. Zwar ist die BedarfsplRL 2007 durch die zum

1.1.2013 in Kraft getretene BedarfsplRL vom 20.12.2012

(BAnz AT 31.12.2012 B7, im Folgenden: BedarfsplRL 2012)

abgelöst worden. Nach § 63 Abs 5 BedarfsplRL 2012 gilt die

BedarfsplRL 2007 jedoch für entsprechend der Ärzte-ZV

ordnungsgemäß und vollständig gestellte Zulassungsanträge der

Arztgruppen nach §§ 11, 12 und § 13 Abs 1 Nr 1, 2 und 4, die vor

den Beschlüssen des Landesausschusses nach den Absätzen 2

und 3 gestellt worden sind, weiter. Zu den genannten Arztgruppen

gehört auch die der Orthopäden

(vgl § 12 Abs 1 Nr 7, Abs 2 Nr 7 BedarfsplRL 2012).

Gegenstand des Verfahrens ist die Besetzung eines

Vertragsarztsitzes aufgrund einer partiellen Entsperrung des

Planungsbereichs J. ua für die Arztgruppe der Orthopäden mit

Beschluss des Landesausschusses der Ärzte und Krankenkassen

in Thüringen vom 26.1.2011 (Ärzteblatt Thüringen 2011, 142). Die

beiden (verbliebenen) Bewerber um die Besetzung des

ausgeschriebenen Arztsitzes (Kläger und Beigeladene zu 8.) hatten

ihre Zulassungsanträge ordnungsgemäß und vollständig gestellt,

bevor die Beschlüsse des Landesausschusses zur Umsetzung der

BedarfsplRL 2012 ergangen waren. Das LSG hat entsprechende

Feststellungen nicht ausdrücklich getroffen; indes ergibt sich dies

aus dem Umstand, dass der ZA bereits mit Beschluss vom

19.4.2011 und der Beklagte mit Beschluss vom 10.8.2011/Bescheid

vom 21.9.2011 über die ersichtlich vollständigen Anträge der

Bewerber entschieden hatte, während der Landesausschuss die

Beschlüsse zur Umsetzung der BedarfsplRL 2012 erstmals mit

Wirkung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der BedarfsplRL 2012 zum

1.1.2013 zu treffen hatte. Aus diesem Grund kommt es für die

Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht darauf an, dass nach

den durch die BedarfsplRL 2012 geänderten Maßstäben im

Planungsbereich Jena für die Gruppe der Orthopäden auch ohne

die Einbeziehung des hier streitbefangenen Vertragsarztsitzes

Überversorgung mit einem Versorgungsgrad von 118,1 % vorlag.

II. Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom

Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen (vgl § 90 SGB V)

angeordnete partielle Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen

bezogen auf das Fachgebiet der Orthopädie die Zulassung nur

eines weiteren Facharztes in dem Planungsbereich Jena

ermöglichte und dass deshalb eine Auswahlentscheidung unter

mehreren Bewerbern zu treffen war. Nach § 23 Abs 1 BedarfsplRL

2007 ist der Aufhebungsbeschluss mit der Auflage zu versehen,

dass Zulassungen nur in einem solchen Umfang erfolgen dürfen, bis

für die Arztgruppe Überversorgung eingetreten ist. Der Senat hat

bereits entschieden, dass diese Bestimmung über die partielle

Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung rechtmäßig ist (

BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR

4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 8

= Juris RdNr 17; BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 20/11 R -

SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 17)

1. Nähere Vorgaben dazu, anhand welcher Kriterien die

Auswahlentscheidung zu treffen ist, regelt das Gesetz zwar für die

Praxisnachfolge (s § 103 Abs 4 S 5 SGB V), aber nicht - jedenfalls

nicht ausdrücklich - für das Zulassungsverfahren nach partieller

Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen. In der og

Entscheidung vom 23.2.2005, in der der Senat das damals in Nr 23

S 2 BedarfsplRL idF vom 15.6.2004, BAnz Nr 165 vom 2.9.2004, S

19677 geregelte "Windhundverfahren" als mit Art 12 Abs 1 GG

unvereinbar angesehen hat, hat er im Einzelnen dargelegt, dass §

104 Abs 2 SGB V iVm § 16b Abs 1 S 3 Ärzte-ZV die Kompetenz des

GBA entnommen werden kann, die Verfahrensweise bei der

Anordnung und der Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen

näher auszugestalten, soweit in der Ärzte-ZV selbst solche

Regelungen nicht enthalten sind. Vor diesem Hintergrund hat der

Senat dem GBA aufgegeben, die Auswahlkriterien für die Besetzung

nach partieller Entsperrung in Anlehnung an die für eine

Praxisnachfolge geltenden Kriterien zu regeln

(vgl BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 =

SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 24)

. Der Senat teilt daher auch nicht die Auffassung, die das

Bundesministerium für Gesundheit (BMG) in einer Beanstandung

vom 2.1.2018

(Az 224-21432-09; 213-21432-09, im Internet abrufbar unter www.g-

ba.de)

zu einem Beschluss des GBA vom 17.11.2017 über eine Änderung

der BedarfsplRL vertreten hat. Danach soll der Gesetzgeber den

GBA nicht dazu ermächtigt haben, in der BedarfsplRL

konkretisierende bzw steuernde Regelungen zum

Nachbesetzungsverfahren zu treffen. Das trifft nach Auffassung des

Senats jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zu. An seiner

Auffassung, nach der der GBA legitimiert ist, die Verfahrensweise

bei der Anordnung oder Aufhebung von

Zulassungsbeschränkungen näher auszugestalten, hält der Senat

auch nach dem Beschluss des BVerfG vom 10.11.2015

(1 BvR 2056/12 - BVerfGE 140, 229 = SozR 4-2500 § 92 Nr 18; vgl

auch BVerfG Beschluss vom 6.10.2016 - 1 BvR 292/16 - NVwZ-RR

2017, 121 RdNr 24)

fest. Die Übertragbarkeit der für die Praxisnachfolge

(§ 103 Abs 4 SGB V aF) geltenden Vorgaben auf

Zulassungsentscheidungen nach partieller Öffnung eines zuvor

gesperrten Planungsbereichs folgt im Grundsatz bereits aus dem

Erfordernis, das Besetzungsverfahren auch hier in Übereinstimmung

mit den aus Art 12 Abs 1 GG abzuleitenden Anforderungen

auszugestalten

(vgl BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 =

SozR 4-2500 § 103 Nr 2, Juris RdNr 33; vgl auch BSG Urteil vom

15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 = SozR 4-2500 § 101

Nr 17, RdNr 41)

. Bedeutung und Reichweite der Entscheidung des GBA zur

Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens nach partieller Aufhebung

von Zulassungsbeschränkungen waren damit begrenzt, sodass

auch aus diesem Grund kein Anlass zu Zweifeln an der

Verfassungsmäßigkeit der in § 23 BedarfsplRL 2007 getroffenen

Regelung unter dem Gesichtspunkt der demokratischen

Legitimation des GBA besteht

(vgl zu diesen Maßstäben auch BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 1 KR

30/15 R - BSGE 120, 170 = SozR 4-2500 § 34 Nr 18, RdNr 43 ff;

BSG Urteil vom 20.4.2016 - B 3 KR 18/15 R - SozR 4-2500 § 132a

Nr 9 RdNr 21)

2. Nach § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007 entscheidet der ZA

unter mehreren Bewerbern nach pflichtgemäßem Ermessen unter

Berücksichtigung der beruflichen Eignung, der Dauer der bisherigen

ärztlichen Tätigkeit, des Approbationsalters und der Dauer der

Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Abs 5 S 1 SGB V. Bei der

Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern soll die räumliche

Wahl des Vertragsarztsitzes und ihre Beurteilung im Hinblick auf die

bestmögliche Versorgung der Versicherten berücksichtigt werden

(§ 23 Abs 3 S 2 BedarfsplRL 2007).

Den Zulassungsgremien steht insoweit ein Auswahlermessen zu,

das sie pflichtgemäß auszuüben haben. Aus dem Charakter der

Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die

gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen

fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den

Ermessensfehler beschwert ist

(BSG Urteil vom 15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 =

SozR 4-2500 § 101 Nr 17, RdNr 42; vgl BSG Urteil vom 20.3.2013 -

B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 45 - zur

Praxisnachfolge)

. Den Zulassungsgremien ist ein Entscheidungsspielraum eröffnet,

den die Gerichte zu respektieren haben

(BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr

12 RdNr 45)

. Die gerichtliche Rechtskontrolle ist auf die Überprüfung beschränkt,

ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt

ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres

Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer

dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch

gemacht hat (vgl § 54 Abs 2 S 2 SGG). Eine danach

rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung muss das Gericht

hinnehmen; es ist nicht befugt, anstelle der Zulassungsinstanzen

eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen.

3. Der Beklagte hatte hier darüber hinaus die Vorgaben aus dem

Urteil des LSG vom 5.12.2013 (Az L 11 KA 608/12) zu

berücksichtigen. Mit dem Urteil, das nach der Zurückweisung der

Nichtzulassungsbeschwerden durch Beschluss des Senats vom

2.7.2014 (Az B 6 KA 15/14 B) rechtskräftig geworden ist, ist nicht nur

die Auswahlentscheidung des Beklagten zugunsten des Klägers

aufgehoben worden, sondern das LSG hat dem Beklagten auch

Vorgaben für die Neubescheidung gemacht. Daran war er

gebunden; eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage,

die die Bindungswirkung entfallen lassen könnte

(vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl

2017, § 131 RdNr 16, § 141 RdNr 8c)

ist allenfalls insofern eingetreten, als der Kläger aufgrund der

Anordnung der sofortigen Vollziehung der ihm mit Beschluss des

Beklagten vom 10.8.2011 erteilten Zulassung vertragsärztlich tätig

war. Das Urteil des LSG vom 5.12.2013 enthält aber keine

Vorgaben, die im Hinblick auf diesen Umstand überholt sein

könnten.

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Beschlusses des Beklagten hat

sich daher auch daran zu orientieren, ob der Beklagte die

verbindlichen Vorgaben aus dem genannten Urteil des LSG vom

5.12.2013 zutreffend umgesetzt hat.

III. Seinen durch die gesetzlichen Vorgaben und die rechtskräftige

Entscheidung des LSG vom 5.12.2013 definierten

Entscheidungsspielraum hat der Beklagte eingehalten und seine

Ermessensentscheidung den gesetzlichen Anforderungen

entsprechend begründet.

1. Dass der Beklagte die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit

und das Approbationsalter nicht als maßgebendes Kriterium für die

Auswahl herangezogen hat, ist jedenfalls nicht zum Nachteil des

Klägers fehlerhaft. Nach der Rechtsprechung desSenats

(BSG Urteil vom 8.12.2010 - B 6 KA 36/09 R - BSGE 107, 147 =

SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 39; BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6

KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 49)

zielen die Kriterien "Approbationsalter" und "Dauer der ärztlichen

Tätigkeit" darauf ab, einen gewissen Erfahrungsstand und den

dadurch erworbenen fachlichen Standard zu berücksichtigen. Dieser

dürfte in den meisten ärztlichen Tätigkeitsfeldern ca fünf Jahre nach

Abschluss der Weiterbildung erreicht sein. Eine mehr als fünfjährige

Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung begründet daher im

Regelfall keinen weiteren fachlichen Vorsprung eines Bewerbers.

Der Beklagte ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass

das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit beider

Bewerber fünf Jahre übersteigt, sodass diese Kriterien für die

Auswahlentscheidung hier keine Bedeutung gewinnen.

Soweit das SG darauf hinweist, dass nicht feststehe, ob der Kläger

bereits fünf Jahre als Orthopäde tätig gewesen sei, trifft das insofern

zu, als er - auch nach eigenen Angaben - im Anschluss an seine

Anerkennung als Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie im

September 2005 zunächst als Chirurg und erst aufgrund der

Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassung

(Beschluss des Beklagten vom 10.8.2011/Bescheid vom 21.9.2011)

für einen Zeitraum von etwa drei Jahren als Orthopäde tätig war. Die

Rechtsprechung des Senats, nach der sich der Fünf-Jahres-

Zeitraum nach der Zeit der ärztlichen Tätigkeit nach Abschluss der

Weiterbildung bemisst

(BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr

12 RdNr 49)

, geht davon aus, dass in diesem Zeitraum eine ärztliche Tätigkeit

gerade auf dem Gebiet der Weiterbildung ausgeübt wurde. Ob von

diesem Grundsatz im Hinblick auf die vom Kläger geltend gemachte

weitgehende Übereinstimmung seiner auf dem Gebiet der Chirurgie

ausgeübten Tätigkeit mit der Tätigkeit eines Orthopäden

Ausnahmen zu machen sind, bedarf hier keiner Entscheidung, weil

die Annahme des Beklagten, dass der Kläger der Beigeladenen zu

8. bezogen auf die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit und das

Approbationsalter gleichzustellen ist, diesen jedenfalls nicht

benachteiligt. Der Beklagte ist dadurch, dass er die beiden Bewerber

hinsichtlich der Dauer der ärztlichen Tätigkeit und des

Approbationsalters als gleichrangig bewertet, auch nicht gehindert,

die unterschiedlichen beruflichen Werdegänge und die damit

verbundenen unterschiedlichen Erfahrungen bei der Frage der

Eignung zu berücksichtigen(vgl nachfolgend 3., RdNr 40).

2. Wie aus der Begründung des angefochtenen Bescheides

hervorgeht, hat der Beklagte auch nicht übersehen, dass nach § 23

Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007 die Dauer der Eintragung in der

Warteliste bei der zu treffenden Ermessensentscheidung zu

berücksichtigen ist. Der vom Kläger geltend gemachte Umstand,

dass er bereits seit September 2005 für das Fachgebiet der

Orthopädie in der Warteliste eingetragen war und bereits seit dem

12.6.1995 als Facharzt für Chirurgie auf der Warteliste gestanden

habe, hat nicht die Fehlerhaftigkeit der von dem Beklagten

getroffenen Auswahlentscheidung zur Folge. Ausschlaggebend ist

die Wartezeit für das Fachgebiet, für das die Zulassung begehrt

wird. Daher war der Beklagte auch nicht verpflichtet, hier die

Eintragung des Klägers in die Warteliste als Facharzt für Chirurgie

zu berücksichtigen.

Die Entscheidung des Beklagten ist auch nicht deshalb zu

beanstanden, weil er die um 26 Monate längere Eintragung des

Klägers in die Warteliste als Orthopäde nicht zu dessen Gunsten als

ausschlaggebend bewertet hat. Mit der Entscheidung, der

beruflichen Eignung besonderes Gewicht beizumessen und den

Gesichtspunkt der Wartezeit dahinter zurücktreten zu lassen, hat der

Berufungsausschuss seinen Ermessensspielraum hier nicht

überschritten

(zur vorrangigen Berücksichtigung von

Versorgungsgesichtspunkten vgl bereits BSG Beschluss vom

28.6.2017 - B 6 KA 12/17 B - Juris RdNr 25)

. Für einen weiten Spielraum der Zulassungsgremien bei der

Gewichtung der in § 23 Abs 3 BedarfsplRL 2007 genannten Kriterien

spricht der Umstand, dass der GBA den Zulassungsgremien - der

gesetzlichen Regelung zur Praxisnachfolge in § 103 Abs 4 S 5 SGB

V folgend - nicht die "Beachtung", sondern lediglich die

"Berücksichtigung" der aufgeführten Kriterien vorgegeben hat

(zur Berücksichtigung weiterer, gesetzlich nicht ausdrücklich

aufgeführter Kriterien bei der Praxisnachfolge vgl BSG Urteil vom

20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 50 ff)

. Zwar bietet das nach § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007 zu

berücksichtigende Kriterium der Dauer der Eintragung in die

Warteliste gemäß § 103 Abs 5 S 1 SGB V den Vorteil, dass

zwischen mehreren Bewerbern, die nach Abschluss der

Weiterbildung bereits mehr als fünf Jahre vertragsärztlich tätig

waren, zuverlässig und nach objektiven Kriterien eine Reihenfolge

festgelegt werden kann. Andererseits ist die Wartezeit unter

Versorgungsaspekten ohne Bedeutung

(vgl Pawlita in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 103

RdNr 109; Schleswig-Holsteinisches LSG Beschluss vom 3.8.2006 -

L 4 B 269/06 KA ER - Juris RdNr 31)

3. Dass der Beklagte die berufliche Eignung der Beigeladenen zu 8.

für die Besetzung des Arztsitzes höher als diejenige des Klägers

bewertet hat, ist nicht zu beanstanden. Ausschlaggebend dafür war,

dass der Beklagte den Kenntnissen und Erfahrungen im Bereich der

konservativ-orthopädischen Tätigkeit größere Bedeutung

beigemessen hat als den Kenntnissen und Erfahrungen im Bereich

der operierenden Tätigkeit. Dabei ist der Beklagte davon

ausgegangen, dass es für die Besetzungsentscheidung besonders

auf die Versorgungsbedürfnisse älterer, über 60-jähriger Patienten

ankommt. Hintergrund war der Umstand, dass die partielle Öffnung

des Planungsbereichs für die Arztgruppe der Orthopäden in Jena

auf die Einführung des Demografiefaktors mit Beschluss des GBA

vom 15.7.2010 (BAnz Nr 180 S 3954 vom 26.11.2010) zurückgeht.

Dem Kläger ist zuzugeben, dass die durch Einführung des

Demografiefaktors ausgelöste teilweise Öffnung des

Planungsbereichs für Neuzulassungen keine Auskunft über die

tatsächliche Versorgungslage gibt und dass daraus nicht unmittelbar

auf einen Bedarf gerade über 60-jähriger Versicherter im Bereich der

konservativen Orthopädie geschlossen werden kann. Andererseits

bestimmte der mit Beschluss des GBA vom 15.7.2010 eingeführte §

8a Abs 9 BedarfsplRL 2007, dass der ZA bei der Besetzung von

Arztsitzen, die aufgrund des Demografiefaktors ausgeschrieben

werden, darauf hinzuwirken hat, dass möglichst solche Bewerber

Berücksichtigung finden, die zusätzlich zu ihrem Fachgebiet über

eine gerontologisch/geriatrische Qualifikation verfügen. Über eine

gerontologisch/geriatrische Qualifikation verfügt hier keiner der

beiden verbliebenen Bewerber. Der Beklagte durfte der Regelung in

§ 8a Abs 9 BedarfsplRL 2007 aber eine darüber hinausgehende

Wertung dahin entnehmen, dass bei der Besetzung von Arztsitzen,

die aufgrund des Demografiefaktors ausgeschrieben werden, der

Bedarf älterer (nach der hier noch maßgebenden Rechtslage: über

60-jähriger) Menschen jedenfalls besondere Berücksichtigung

finden kann. Daran durfte der Beklagte anknüpfen.

Dass der Beklagte keine konkreten Ermittlungen zum Bedarf gerade

älterer Menschen im Bereich der konservativen Orthopädie

einerseits und im Bereich von Operationen andererseits angestellt

hat, ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Dabei geht der

Senat zunächst davon aus, dass die Anforderungen, die in der

Rechtsprechung zur Ermittlung der Bedarfslage bei der

Entscheidung über Sonderbedarfszulassungen entwickelt worden

sind

(vgl dazu im Einzelnen BSG Urteil vom 2.9.2009 - B 6 KA 34/08 R -

BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 16; BSG Urteil vom

8.12.2010 - B 6 KA 36/09 R - BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101

Nr 9, RdNr 19; vgl auch § 36 Abs 4 BedarfsplRL 2012)

, nicht auf die Besetzung eines Arztsitzes nach partieller Öffnung

eines bislang gesperrten Planungsbereichs übertragen werden

können. Sonderbedarf ist als zusätzlicher Versorgungsbedarf für

eine lokale Versorgungssituation oder als qualifikationsbezogener

Versorgungsbedarf festzustellen

(vgl § 36 Abs 1 S 2 BedarfsplRL 2012). Im Gegensatz dazu sind im

Zulassungsverfahren nach Aufhebung von

Zulassungsbeschränkungen keine Ermittlungen zu der Frage

anzustellen, ob überhaupt ein zusätzlicher Bedarf besteht. Aufgrund

der partiellen Öffnung des Planungsbereichs steht vielmehr fest,

dass ein zusätzlicher orthopädischer Vertragsarztsitz besetzt

werden kann. Dem steht hier auch nicht der Umstand entgegen,

dass im Planungsbereich Jena nach den inzwischen geltenden

Maßstäben bezogen auf die Gruppe der Orthopäden

Überversorgung besteht und dass der Sitz allein aufgrund der in §

63 Abs 5 BedarfsplRL 2012 getroffenen Übergangsregelung, die

dem Vertrauensschutz der Bewerber Rechnung trägt, weiterhin zu

besetzen ist. Da die Besetzung nicht von einem nach den

Maßstäben der BedarfsplRL zu ermittelnden tatsächlichen Bedarf

abhängt, sind auch die Pflichten der Zulassungsgremien zur

Bedarfsermittlung begrenzt.

Darüber hinaus ist hier zu berücksichtigen, dass der Beklagte bei

seiner Entscheidung die Maßgaben aus dem Urteil des LSG vom

5.12.2013 umzusetzen hatte. Im Hinblick auf die Rechtskraft dieses

Urteils lässt der Senat ausdrücklich offen, ob er der Entscheidung

des LSG uneingeschränkt folgen würde oder ob sie die

Auswahlentscheidung des Beklagten zu weitgehend determiniert. In

dem genannten Urteil hatte das LSG einerseits formuliert, der

Beklagte werde bei seiner erneuten Entscheidung darzulegen

haben, "welcher Versorgungsbedarf konkret besteht und welcher

Bewerber diesen Bedarf vermutlich am besten abdecken wird."

Andererseits hat das LSG mit Blick auf die im vorangegangenen

Verwaltungsverfahren angestellten Ermittlungen des Beklagten in

Gestalt einer schriftlichen Befragung von Ärzten ua ausgeführt, dass

fraglich sei, "ob eine Beteiligung der Ärzteschaft vor Ort überhaupt

erfolgen soll." Diese Formulierung durfte der Beklagte so verstehen,

dass er mit einer erneuten Befragung der Ärzte vor Ort eine

Aufhebung seiner Entscheidung riskieren würde. Eine

unvollständige Aufklärung des entscheidungserheblichen

Sachverhalts muss sich der Beklagte unter diesen Umständen nicht

entgegenhalten lassen. Es ist daher aus Sicht des Senats im

vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte mit

seiner Bewertung, ob ein Bedarf im Planungsbereich Jena eher in

der konservativen Orthopädie oder im Bereich der operierenden

Tätigkeit besteht, im Wesentlichen auf den Sachverstand der im

Ausschuss vertretenen sachkundigen Mitglieder gestützt hat.

Bei der Frage, wie die bei der Auswahl eines Bewerbers für einen

Vertragsarztsitz zu berücksichtigenden unterschiedlichen Kriterien

zu gewichten sind und ob neben den normativ vorgegebenen

Kriterien weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden, kommt den

Zulassungsgremien ein weiter Spielraum zu

(zur Berücksichtigung der Versorgungskontinuität bei der Auswahl

im Rahmen der Praxisnachfolge vgl BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6

KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12)

. Diesen hat der Beklagte hier nicht überschritten. Entscheidend ist,

dass die Festlegung, wonach Erfahrungen im Bereich der

konservativen Orthopädie besonderes Gewicht bei der Auswahl

zukommen soll, nicht willkürlich oder diskriminierend erscheint und

dass es insbesondere keine Hinweise dafür gibt, dass sachfremden

Motive dabei eine Rolle gespielt haben könnten.

Entgegen der Auffassung des Klägers musste der Beklagte den

Umstand, dass er zum Führen der Facharztbezeichnung Orthopädie

und Unfallchirurgie berechtigt ist, während die Klägerin Fachärztin

für Orthopädie ist, nicht zu seinen Gunsten berücksichtigen. Die

unterschiedlichen Bezeichnungen sind Folge der Neustrukturierung

der ärztlichen Weiterbildung nach der Neufassung der (Muster-

)Weiterbildungsordnung (MWBO) im Jahr 2003. Mit der

Beschlussfassung auf dem 106. Ärztetag ist die

Schwerpunktbezeichnung der Unfallchirurgie für das Gebiet der

Chirurgie entfallen. Das Gebiet der Orthopädie wird in der MWBO

nicht mehr gesondert aufgeführt. An seine Stelle tritt der Arzt für

Orthopädie und Unfallchirurgie, der weiterbildungsrechtlich der

Chirurgie, bedarfsplanungsrechtlich aber dem Gebiet der Orthopädie

zugeordnet wird. Chirurgen, die wie der Kläger über die

Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie verfügten, hatten die

Möglichkeit, unter näher geregelten Voraussetzungen die neue

Facharztbezeichnung "Orthopädie und Unfallchirurgie" zu erwerben

(vgl dazu im Einzelnen BSG Urteil vom 28.9.2016 - B 6 KA 40/15 R -

BSGE 122, 55 = SozR 4-2500 § 103 Nr 22, RdNr 21 ff)

. Von dieser Möglichkeit hat der Kläger Gebrauch gemacht. Eine

Hierarchie zwischen der Facharztbezeichnung "Orthopädie" nach

der alten Weiterbildungsordnung und der Facharztbezeichnung

"Orthopädie und Unfallchirurgie" nach neuem Weiterbildungsrecht in

der Weise, dass eine Bezeichnung generell als höherwertig

anzusehen wäre als die andere, besteht nicht

(zur Rechtswidrigkeit einer pauschalen Bevorzugung von Kinder-

und Jugendlichenpsychotherapeuten gegenüber Psychologischen

Psychotherapeuten mit einer einschlägigen zusätzlichen

Fachkundeausbildung bei der Besetzung von Therapeutensitzen,

die zur ausschließlich psychotherapeutischen Behandlung von

Kindern und Jugendlichen bestimmt sind, vgl BSG Urteil vom

15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 = SozR 4-2500 § 101

Nr 17, RdNr 43 ff)

Auch die Bewertung des Beklagten, nach der die Beigeladene zu 8.

aufgrund ihrer größeren Erfahrung bezogen auf den Bereich der

konservativen Orthopädie qualifizierter und damit besser geeignet ist

als der Kläger, ist unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu

beanstanden. Grundlage dieser Bewertung waren ua die im

Verwaltungsverfahren beigezogenen Honorarabrechnungen des

Klägers für die Quartale I/2012 bis I/2014 und der Beigeladenen zu

8. für die Quartale III/2011 bis IV/2012. Ferner hat der Beklagte zu

Recht berücksichtigt, dass der Kläger erst seit seiner Zulassung als

Orthopäde mit Bescheid des Beklagten vom 21.9.2011 im

Wesentlichen konservativ-orthopädisch tätig war, während er vorher

in einer chirurgischen Praxis tätig gewesen ist und in nicht

unerheblichem Umfang Operationen durchgeführt hat. Soweit der

Kläger geltend macht, dass er wegen der Tätigkeit in einer

chirurgischen Praxis keine Möglichkeit gehabt habe, Leistungen aus

dem Kapitel 18 des EBM-Ä (Orthopädische

Gebührenordnungspositionen) abzurechnen, sondern die sehr

ähnlichen Leistungen aus dem Kapitel 7 (Chirurgische,

kinderchirurgische und plastisch-chirurgische

Gebührenordnungspositionen) habe abrechnen müssen, ist das

zweifellos zutreffend. Das ändert aber nichts daran, dass die

orthopädischen Leistungen aus dem Kapitel 18 des EBM-Ä mit den

chirurgischen Leistungen aus dem Kapitel 7 des EMB-Ä keineswegs

vollständig übereinstimmen

(vgl dazu die Darlegungen im Urteil des Senats vom 28.9.2016 - B 6

KA 40/15 R - BSGE 122, 55 = SozR 4-2500 § 103 Nr 22, RdNr 29)

. Der Beklagte durfte aus der unterschiedlichen Ausrichtung und

dem größeren Gewicht von Operationen in der Tätigkeit des Klägers

auf größere Erfahrung der Beigeladenen zu 8. im Bereich

konservativ-orthopädischer Tätigkeiten und damit die bessere

Eignung gerade für den hier zu besetzenden Vertragsarztsitz

schließen. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten,

dass er durch seine ab 2012 ausgeübte Tätigkeit als Orthopäde

gezeigt habe, dass auch er die Gewähr für eine konservativ-

orthopädische Ausrichtung seiner Praxis biete. Die konservativ-

orthopädische Ausrichtung auch des Klägers seit der vorläufigen

Übernahme des Vertragsarztsitzes hat der Beklagte in der

Begründung des angefochtenen Bescheides berücksichtigt.

Entgegen der Auffassung des Klägers musste sich der Beklagte

aber nicht auf eine Prognose zur künftigen Ausrichtung des

ausgewählten Bewerbers um die Zulassung beschränken, sondern

er durfte in die Beurteilung auch die unterschiedlichen beruflichen

Werdegänge und die damit verbundenen unterschiedlichen

Erfahrungen der beiden Bewerber einfließen lassen.

Ferner ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte

Zusatzqualifikationen der Beigeladenen zu 8. in den Bereichen

Physikalische Therapie, Sonografie des Haltungs- und

Bewegungsapparates, Balneologie und Akupunktur, die Bedeutung

für eine konservativ-orthopädisch ausgerichtete Tätigkeit haben

können, zu deren Gunsten berücksichtigt hat. Die vom Kläger

angegebene Zusatzbezeichnung "spezielle Unfallchirurgie" nach

der neuen Weiterbildungsordnung musste der Beklagte dagegen

nicht als Beleg für eine besondere Qualifikation im Bereich der

konservativ-orthopädischen Tätigkeit bewerten. Eine aus dieser

Zusatzbezeichnung abzuleitende höhere Qualifikation im Bereich

operierender Tätigkeiten konnte sich unter den genannten

Umständen nicht zugunsten des Klägers auswirken.

Der Bescheid des Beklagten ist entgegen der Auffassung des SG

und in Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen Entscheidung des

LSG auch nicht deshalb fehlerhaft, weil er die Vorgabe aus dem

rechtskräftigen Urteil des LSG vom 5.12.2013 nicht umgesetzt hätte,

nach der Ermittlungen zu der orthopädischen Tätigkeit des Klägers

vorzunehmen waren, die Grundlage für dessen Anerkennung als

Facharzt für Orthopädie gewesen ist. Das LSG hatte dazu in dem

Urteil vom 5.12.2013 ausgeführt, der Beklagte habe sich einen

"Überblick über die tatsächliche orthopädische Tätigkeit des

Beigeladenen zu 8. (Kläger des vorliegenden Verfahrens) im

Einzelnen zu verschaffen, der wiederum Rückschlüsse auf sein

Leistungsspektrum erlaubt, das bei einer Auswahlentscheidung

einen wesentlichen Gesichtspunkt darstellt." Dieser Maßgabe hat

der Beklagte Rechnung getragen, indem er beide Bewerber vor der

erneuten Entscheidung aufgefordert hat, ua zu den im vorliegenden

Zusammenhang relevanten beruflichen Vorerfahrungen

vorzutragen. Dass der Kläger vor seiner Anerkennung als Facharzt

für Orthopädie und Unfallchirurgie über die schon bekannten und

von dem Beklagten bereits berücksichtigten Tätigkeiten hinaus

weitere orthopädisch ausgerichtete Tätigkeiten verrichtet hätte, hat

er weder im Verwaltungsverfahren gegenüber dem Beklagten noch

im weiteren gerichtlichen Verfahren geltend gemacht. Unter diesen

Umständen kann - worauf das LSG unter Ziffer 1 der

Entscheidungsgründe (Urteil vom 25.8.2016) zutreffend

hingewiesen hat - das Unterlassen weiterer Ermittlungen durch den

Beklagten auch nicht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen

Bescheides des Beklagten begründen.

B. Da die Klage abzuweisen war und der Beklagte keine erneute

Auswahlentscheidung zu treffen hat, konnte die Revision des

Klägers keinen Erfolg haben. Auf die im Urteil des LSG genannten

Maßgaben für die Neubescheidung kommt es unter diesen

Umständen nicht mehr an. Der Kläger ist durch diese Maßgaben

auch nicht mehr beschwert.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3

SGG iVm § 154 Abs 1 und 2 VwGO. Danach hat der Kläger die

Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen zu tragen. Eine

Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. ist nicht

veranlasst; sie haben - anders als die Beigeladene zu 8. - im

gesamten Verfahren keine Anträge gestellt

(§ 162 Abs 3 VwGO; vgl dazu BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA

62/04 R - BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16)