Urteil des BSG, Az. B 6 KA 33/17 R

Vertragsärztliche Versorgung - Auswahlentscheidung zur Besetzung eines aufgrund des Demographiefaktors ausgeschriebenen Arztsitzes - Zulassungsgremien - besondere Berücksichtigung des Versorgungsbedarfs älterer Menschen
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 27.6.2018, B 6 KA 33/17
R
ECLI:DE:BSG:2018:270618UB6KA3317R0
Vertragsärztliche Versorgung - Auswahlentscheidung zur
Besetzung eines aufgrund des Demographiefaktors
ausgeschriebenen Arztsitzes - Zulassungsgremien -
besondere Berücksichtigung des Versorgungsbedarfs
älterer Menschen
Tenor
Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Thüringer
Landessozialgerichts vom 25. August 2016 und des
Sozialgerichts Gotha vom 13. Mai 2015 aufgehoben. Die Klage
wird abgewiesen.
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer
Landessozialgerichts vom 25. August 2016 wird
zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Verfahrens in allen
Rechtszügen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu 1.
bis 7.
Tatbestand
1 Im Streit steht die Besetzung eines Vertragsarztsitzes für das
Fachgebiet der Orthopädie.
2
Der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen stellte im
Januar 2011 fest, dass im Planungsbereich Jena in der Arztgruppe
der Orthopäden eine Überversorgung nicht mehr besteht. Mit
Beschluss vom 26.1.2011 öffnete er den bislang gesperrten
Planungsbereich ua für eine Zulassung auf dem Gebiet der
Orthopädie. Daraufhin wurde im Thüringer Ärzteblatt der
Vertragsarztsitz ausgeschrieben. Es bewarben sich ua der Kläger
und die Beigeladene zu 8.
3 Der 1961 geborene Kläger ist seit 1987 approbiert. Seit 1995 ist er
Facharzt für Chirurgie und seit September 2005 besitzt er die
Berechtigung zur Führung der Bezeichnung "Facharzt für
Orthopädie und Unfallchirurgie". Er war bis 2005 Arzt an der
chirurgischen Klinik der F. und von Januar 2006 bis März 2009
halbtags als Weiterbildungsassistent für Handchirurgie in der Praxis
des Dr. S. beschäftigt. Seit April 2009 war er dort als angestellter Arzt
gemeinsam im Jobsharing mit Dr. S. tätig. In die Warteliste für das
Fachgebiet Orthopädie ist er seit September 2005 eingetragen.
Bereits zuvor hatte er sich um eine Niederlassung im Fachgebiet
Chirurgie bemüht.
4 Die 1966 geborene Beigeladene zu 8. wurde im März 1994
approbiert. Sie schloss ihre Weiter-bildung als Fachärztin für
Orthopädie im Juni 1999 ab. Sie war bis April 2008 als Stationsärztin
am R. tätig. Danach arbeitete sie als in Teilzeit angestellte Ärztin in
der orthopädischen Praxis Dr. W. in B. Zusätzlich war sie als
angestellte Ärztin in anderen Einrichtungen tätig. Seit November
2007 ist sie in der Warteliste eingetragen.
5 Der Zulassungsausschuss (ZA) ließ mit Beschluss vom 19.4.2011,
ausgefertigt am 18.5.2011, einen weiteren Bewerber (Dr. W.) zur
vertragsärztlichen Tätigkeit zu und lehnte die Anträge auf Zulassung
des Klägers und der Beigeladenen zu 8. ab. Sowohl der Kläger wie
auch die Beigeladene zu 8. legten gegen die Entscheidung
Widerspruch ein.
6
Daraufhin hob der Beklagte den Bescheid des ZA mit Beschluss
vom 10.8.2011/Bescheid vom 21.9.2011 auf, ließ den Kläger zur
vertragsärztlichen Tätigkeit zu und ordnete die sofortige Vollziehung
an. Den Widerspruch der Beigeladenen zu 8. wies er zurück. Der
Kläger war daraufhin bis Ende des Jahres 2014 als Orthopäde in
eigener Praxis tätig und rechnete die Behandlung gesetzlich
Versicherter gegenüber der zu 7. beigeladenen KÄV ab.
7 Das Sozialgericht (SG) Gotha wies die Klage der Beigeladenen zu 8.
ab (Urteil vom 11.1.2012 - S 7 KA 7221/11). Auf deren Berufung hob
das Thüringer Landessozialgericht (LSG) mit Urteil vom 5.12.2013
(Az L 11 KA 608/12) das Urteil des SG Gotha sowie die
Entscheidung des Beklagten zur Zulassung des Klägers auf und
verurteilte den Beklagten, über den Widerspruch der Beigeladenen
zu 8. (Klägerin des damaligen Verfahrens) erneut unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Unter anderem
sei die besondere Gewichtung des Approbationsalters und der
längeren fachärztlichen Tätigkeit des Klägers fehlerhaft gewesen,
weil beide Ärzte länger als fünf Jahre fachärztlich tätig gewesen
seien. Das von dem Beklagten bei seiner Entscheidung
berücksichtigte Votum der Ärzteschaft vor Ort lasse objektive
Kriterien vermissen. Die von dem Kläger (Beigeladener zu 8. des
damaligen Verfahrens) und dem Beklagten gegen das Urteil des
LSG eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden hat der Senat mit
Beschluss vom 2.7.2014(Az B 6 KA 15/14 B), zugestellt am
28.7.2014, zurückgewiesen.
8 Daraufhin holte der Beklagte Auskünfte bei der Landesärztekammer
Thüringen zu der Frage ein, ob der Kläger die Voraussetzungen der
ihm erteilten Anerkennung als Facharzt für Orthopädie und
Unfallchirurgie auch tatsächlich erfüllt habe. Ferner befragte er die
KÄV ua zum Spektrum der bisher vom Kläger und der Beigeladenen
zu 8. erbrachten Leistungen und gab dem Kläger und der
Beigeladenen zu 8. Gelegenheit darzulegen, wie sie die zu
besetzende Stelle wahrzunehmen gedenken und auf welche
beruflichen Vorerfahrungen diese Annahmen gestützt würden.
9
Mit Beschluss vom 5.11.2014/Bescheid vom 21.1.2015 hob der
Beklagte die Zulassung des Klägers zum 31.12.2014 auf, ließ die
Beigeladene zu 8. mit Wirkung zum 1.1.2015 zur vertragsärztlichen
Versorgung zu und ordnete die sofortige Vollziehung an. In dem
anschließenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat
das LSG die aufschiebende Wirkung der gegen den Beschluss des
Beklagten erhobenen Klage wiederhergestellt
(Beschluss vom 12.2.2015, Az L 11 KA 1626/14 B ER).
10
Die Entscheidung des Beklagten zur Zulassung der Beigeladenen
zu 8. hat das SG Gotha mit Urteil vom 13.5.2015 aufgehoben und
den Beklagten verpflichtet, eine erneute Entscheidung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen. Der
Beschluss sei rechtswidrig, weil dieser rechtskräftige und die
Beteiligten bindende gerichtliche Maßgaben für die Neubescheidung
nicht berücksichtige. Zudem habe der Beklagte seine Entscheidung
auf der Grundlage eines unvollständig ermittelten Sachverhalts
getroffen oder, soweit entsprechende Ermittlungen angestellt
worden sein sollten, habe er diese weder im angefochtenen
Beschluss dargelegt noch in die Verwaltungsakten aufgenommen.
Überdies habe er wesentliche entscheidungsrelevante
Gesichtspunkte bei der Entscheidung nicht berücksichtigt bzw diese
nicht mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung
eingestellt.
11
Das LSG hat die Berufung des Beklagten unter Bezugnahme auf die
Gründe des sozialgerichtlichen Urteils, jedoch mit weiteren, von der
Entscheidung des SG teilweise abweichenden Maßgaben
zurückgewiesen. Danach habe der Beklagte bei der
Neubescheidung ua davon auszugehen, dass die Tätigkeit des
Klägers in eigener Praxis nach der Zulassungsentscheidung des
Beklagten vom 10.8.2011 (Bescheid vom 21.9.2011) für die
Auswahlentscheidung nicht maßgebend sei
(Nr 2 der Entscheidungsgründe des LSG). Ferner bedürfe die Frage,
ob das bisherige Verhalten der Beigeladenen zu 8. unter
Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebotes kritisch zu sehen
sei, im Rahmen des hier streitigen Zulassungsverfahrens keiner
Erörterung (Nr 5 der Entscheidungsgründe des LSG).
12
Gegen das Urteil des LSG wenden sich der Beklagte und der Kläger
mit ihren Revisionen.
13
Der Beklagte trägt vor, dass das LSG den ihm zustehenden
Ermessensspielraum unzulässig beschränkt habe. Er habe den
Sachverhalt in Bezug auf beide Bewerber und die gemäß § 23 Abs
3 S 1 Nr 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie (in der ab
dem 1.4.2007 geltenden Fassung, BAnz Nr 64 vom
31.3.2007, S 3491, im Folgenden: BedarfsplRL 2007) zu
berücksichtigenden Kriterien vollständig und richtig ermittelt. Danach
bestünden zwischen den beiden Bewerbern keine relevanten
Unterschiede bezogen auf das Approbationsalter und die Dauer der
ärztlichen Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung. Die um 26
Monate längere Dauer der Eintragung in die Warteliste der
Orthopäden sei jedenfalls im Hinblick auf die Gesamtdauer der
Wartezeit nicht als maßgebliches Auswahlkriterium zu Gunsten des
Klägers gewertet worden. Vor diesem Hintergrund habe er sich bei
seiner Ermessensentscheidung mit Versorgungsgesichtspunkten
auseinandergesetzt. Dabei sei zu berücksichtigen gewesen, dass
der zusätzliche Sitz in Jena als Folge der Aufnahme des sog
Demografiefaktors in die BedarfsplRL frei geworden sei. Da weder
der Kläger noch die Beigeladene zu 8. über die in § 8a Abs 9
BedarfsplRL 2007
(idF des Beschlusses des GBA vom 15.7.2010, BAnz Nr 180 S
3954)
angesprochene gerontologische oder geriatrische Qualifikation
verfügten, sei im Rahmen des Auswahlermessens berücksichtigt
worden, welcher Bewerber über solche Fachgebietsschwerpunkte
oder Zusatzqualifikationen verfüge, die jedenfalls in der Behandlung
älterer Patienten häufiger Anwendung fänden. Unter dieser
Prämisse sei der Ausschuss zu der Auffassung gelangt, dass der
Behandlungsbedarf bei älteren Patienten erfahrungsgemäß im
Schwerpunkt durch altersbedingte Beschwerden des Haltungs- und
Bewegungsapparates bedingt sei. Hierfür würden soweit wie
möglich konservative, dh nicht operative Behandlungsmethoden
eingesetzt. Dafür sei die Beigeladene zu 8., die in ihrer gesamten
bisherigen Tätigkeit einen eher konservativen orthopädischen
Schwerpunkt gehabt habe und die über die Zusatzqualifikationen in
den Bereichen physikalische Therapie, Balneologie, Spinalnerven-
Analgesien und Akupunktur verfüge, besser als der Kläger geeignet.
Bei dem Kläger dominiere die konservative Tätigkeit erst seit seiner
Zulassung in eigener vertragsärztlicher Praxis im August 2011.
14
Der Beklagte und die Beigeladene zu 8., die sich der Auffassung
des Beklagten anschließt und ergänzend auf ihr Vorbringen im
Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (Az B 6 KA 9/17 B)
verweist, beantragen,
1.das Urteil des Thüringer LSG vom 25.8.2016 und das Urteil des
SG Gotha vom 13.5.2015 aufzuheben und die Klagen
abzuweisen,2.die Revision des Klägers zurückzuweisen.
15
Der Kläger beantragt,
1.die Revision des Beklagten zurückzuweisen,2.das Urteil des
Thüringer LSG vom 25.8.2016 insoweit zu ändern, als die
Maßgaben nach Ziffern 2 und 5 der Entscheidungsgründe
aufgehoben werden; der Beklagte wird verpflichtet, unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Senats eine erneute
Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen
zu 8. zu treffen.
16
Zur Begründung seines Antrags, die Revision des Beklagten
zurückzuweisen, trägt der Kläger vor: Das LSG habe den Bescheid
des Beklagten zutreffend als rechtswidrig angesehen. Der
Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 8. liege
weder eine vollständige und richtige Ermittlung des Sachverhalts
zugrunde noch habe der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig
ausgeübt. Die Behauptung des Beklagten im Revisionsverfahren, er
habe die Inanspruchnahme orthopädischer Leistungen im
Planungsbereich nach Altersgruppen getrennt erhoben und
gewürdigt, treffe nicht zu. Jedenfalls sei weder dem Protokoll der
Sitzung vom 5.11.2014 noch der Begründung des Bescheides eine
entsprechende Datenerhebung und Auswertung zu entnehmen.
Bezogen auf die Dauer der Wartezeit habe der Beklagte den
Sachverhalt zu seinem - des Klägers - Nachteil verkürzt dargestellt
und nicht berücksichtigt, dass er als Facharzt für Chirurgie bereits
und nicht berücksichtigt, dass er als Facharzt für Chirurgie bereits
seit dem 12.6.1995 auf der Warteliste stehe. Als Facharzt für
Orthopädie und Unfallchirurgie habe er sich noch am Tag seiner
Prüfung am 27.9.2005 in die Warteliste eintragen lassen. Er habe
nicht erst im Jahr 2005, sondern spätestens mit Erwerb der
Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie am 25.5.1998 zum
Ausdruck gebracht, sich als Chirurg mit Schwerpunkt
Unfallchirurgie/Orthopädie und Unfallchirurgie niederlassen zu
wollen. Damit verfüge er über eine über zehn Jahre längere
einschlägige Wartezeit als die Beigeladene zu 8. Soweit der
Beklagte geltend mache, er habe sich bei seiner
Auswahlentscheidung auf die in § 35 Abs 5 S 1 Nr 1 bis 6
BedarfsplRL 2012 genannten Kriterien (regionale Demografie,
regionale Morbidität, sozioökonomische Faktoren,
Versorgungsstrukturen, räumliche Faktoren, infrastrukturelle
Besonderheiten) zum lokalen Versorgungsbedarf bei der
Sonderbedarfszulassung gestützt, sei festzustellen, dass er sich in
der Begründung des Bescheides mit keinem der genannten
Faktoren inhaltlich befasst habe. Vielmehr habe der Beklagte den
Bedarf für konservative orthopädische Leistungen aus der
Einführung des Demografiefaktors abgeleitet. Dabei habe er
übersehen, dass durch Einführung des Demografiefaktors nicht
einem "generell gestiegenen Bedarf an der Behandlung älterer
Patienten", sondern (erstmals) dem höheren Lebensalter älterer
Versicherter in der vertragsärztlichen Bedarfsplanung Rechnung
getragen worden sei. Außerdem könne aus dem höheren
Leistungsbedarf der über 60-jährigen Versicherten nicht
geschlossen werden, dass dieser überwiegend im Bereich der
konservativen Orthopädie bestehe. Vielmehr sei wahrscheinlich,
dass dies zumindest auch signifikant für operative Leistungen bzw
entsprechende Vor- und Nachbehandlungen gelte.
17
Der Beklagte habe zu Recht festgestellt, dass er - der Kläger -
aufgrund der ihm mit Bescheid vom 21.9.2011 erteilten Zulassung
schwerpunktmäßig konservativ und nur in einem sehr
untergeordneten Umfang operativ tätig geworden sei. Einen Vorteil
für die Beigeladene zu 8. leite er jedoch aus dem Umstand ab, dass
er seinen konservativen Schwerpunkt erst seit seiner Niederlassung
als Orthopäde und Unfallchirurg ausgebildet habe. Dabei habe der
Beklagte übersehen, dass es im Rahmen der hier gebotenen
Prognoseentscheidung nur darauf ankommen könne, in welcher
Weise er von der ihm zu erteilenden Zulassung voraussichtlich
Gebrauch machen werde. In diesem Zusammenhang dürfe ihm der
Umstand, dass er in der Vergangenheit im Rahmen eines
Jobsharing in der Praxis eines Chirurgen tätig gewesen und deshalb
gezwungen gewesen sei, Leistungen aus dem chirurgischen Kapitel
7 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen
(EBM-Ä) abzurechnen, nicht zum Nachteil gereichen.
18
Soweit sich der Beklagte auf Zusatzqualifikationen der
Beigeladenen zu 8. berufen habe, sei nichts dafür vorgetragen, dass
diese Zusatzqualifikationen gerade für die Behandlung
altersbedingter Beschwerden des Haltungs- und
Bewegungsapparates relevant sein könnten. Außerdem sei den
Abrechnungsunterlagen der im Planungsbereich niedergelassenen
Orthopäden zu entnehmen, dass die entsprechenden Leistungen
von zahlreichen Vertragsärzten angeboten würden, sodass nicht
von einem ungedeckten Versorgungsbedarf ausgegangen werden
könne. Vor allem aber habe der Beklagte nicht ausreichend
gewürdigt, dass die Orthopädie als eigenständiges Gebiet im Jahr
2005 abgeschafft worden sei. Fachärzte für Orthopädie gehörten
einer "aussterbenden Spezies" an. Aus dem Umstand, dass die
Beigeladene zu 8. Fachärztin für Orthopädie sei, könne auch nicht
auf eine besondere Befähigung zur konservativen Tätigkeit
geschlossen werden. Auch das alte, abgeschaffte Fachgebiet der
Orthopädie habe operative und konservative Tätigkeiten beinhaltet.
Möglicherweise sei die ausschließlich konservative Tätigkeit der
Beigeladenen zu 8. Ausdruck fehlender operativer Fähigkeiten,
Fertigkeiten und Erfahrungen. Ein im ambulanten Bereich tätiger
Orthopäde müsse jedoch sowohl die konservativen als auch die
operativen Verfahren überschauen und beherrschen, um eine
korrekte Indikationsstellung durchführen zu können. Die
Beigeladene zu 8. habe sich dafür entschieden, eine Art
"Schmalspur-Orthopädie" anzubieten, wobei das Angebot von - für
den gesetzlich versicherten Patienten kostenpflichtigen -
individuellen Gesundheitsleistungen im Vordergrund stehe. Anders
als die Beigeladene zu 8. verfüge er über die Zusatzbezeichnung
"spezielle Unfallchirurgie" nach der neuen Weiterbildungsordnung.
Diese in der Auswahlentscheidung unbeachtet gebliebene
Zusatzqualifikation sei für die ambulante orthopädische Tätigkeit von
weitaus größerer Relevanz als die von dem Beklagten
berücksichtigten Tertiärqualifikationen der Beigeladenen zu 8.
19
Zur Begründung seiner eigenen Revision macht der Kläger geltend,
dass die unter Nr 2 und Nr 5 der Entscheidungsgründe des LSG-
Urteils formulierten Maßgaben für die Neubescheidung rechtswidrig
seien.
Entscheidungsgründe
20
A. Die Revision des Beklagten ist begründet. SG und LSG haben
seine erneute Auswahlentscheidung zu Unrecht beanstandet. Die
Auswahl der zu 8. beigeladenen Ärztin für den im Planungsbereich
J. zu besetzenden orthopädischen Vertragsarztsitz war rechtmäßig.
21
I. Rechtsgrundlagen für Entscheidungen der Zulassungsgremien
über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in
einem bislang überversorgten Planungsbereich sind § 95 Abs 2 iVm
§ 103 Abs 3 SGB V sowie die konkretisierenden Bestimmungen des
§ 16b Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) und des §
23 BedarfsplRL 2007. Zwar ist die BedarfsplRL 2007 durch die zum
1.1.2013 in Kraft getretene BedarfsplRL vom 20.12.2012
(BAnz AT 31.12.2012 B7, im Folgenden: BedarfsplRL 2012)
abgelöst worden. Nach § 63 Abs 5 BedarfsplRL 2012 gilt die
BedarfsplRL 2007 jedoch für entsprechend der Ärzte-ZV
ordnungsgemäß und vollständig gestellte Zulassungsanträge der
Arztgruppen nach §§ 11, 12 und § 13 Abs 1 Nr 1, 2 und 4, die vor
den Beschlüssen des Landesausschusses nach den Absätzen 2
und 3 gestellt worden sind, weiter. Zu den genannten Arztgruppen
gehört auch die der Orthopäden
(vgl § 12 Abs 1 Nr 7, Abs 2 Nr 7 BedarfsplRL 2012).
22
Gegenstand des Verfahrens ist die Besetzung eines
Vertragsarztsitzes aufgrund einer partiellen Entsperrung des
Planungsbereichs J. ua für die Arztgruppe der Orthopäden mit
Beschluss des Landesausschusses der Ärzte und Krankenkassen
in Thüringen vom 26.1.2011 (Ärzteblatt Thüringen 2011, 142). Die
beiden (verbliebenen) Bewerber um die Besetzung des
ausgeschriebenen Arztsitzes (Kläger und Beigeladene zu 8.) hatten
ihre Zulassungsanträge ordnungsgemäß und vollständig gestellt,
bevor die Beschlüsse des Landesausschusses zur Umsetzung der
BedarfsplRL 2012 ergangen waren. Das LSG hat entsprechende
Feststellungen nicht ausdrücklich getroffen; indes ergibt sich dies
aus dem Umstand, dass der ZA bereits mit Beschluss vom
19.4.2011 und der Beklagte mit Beschluss vom 10.8.2011/Bescheid
vom 21.9.2011 über die ersichtlich vollständigen Anträge der
Bewerber entschieden hatte, während der Landesausschuss die
Beschlüsse zur Umsetzung der BedarfsplRL 2012 erstmals mit
Wirkung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der BedarfsplRL 2012 zum
1.1.2013 zu treffen hatte. Aus diesem Grund kommt es für die
Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht darauf an, dass nach
den durch die BedarfsplRL 2012 geänderten Maßstäben im
Planungsbereich Jena für die Gruppe der Orthopäden auch ohne
die Einbeziehung des hier streitbefangenen Vertragsarztsitzes
Überversorgung mit einem Versorgungsgrad von 118,1 % vorlag.
23
II. Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom
Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen (vgl § 90 SGB V)
angeordnete partielle Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen
bezogen auf das Fachgebiet der Orthopädie die Zulassung nur
eines weiteren Facharztes in dem Planungsbereich Jena
ermöglichte und dass deshalb eine Auswahlentscheidung unter
mehreren Bewerbern zu treffen war. Nach § 23 Abs 1 BedarfsplRL
2007 ist der Aufhebungsbeschluss mit der Auflage zu versehen,
dass Zulassungen nur in einem solchen Umfang erfolgen dürfen, bis
für die Arztgruppe Überversorgung eingetreten ist. Der Senat hat
bereits entschieden, dass diese Bestimmung über die partielle
Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung rechtmäßig ist (
BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR
4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 8
= Juris RdNr 17; BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 20/11 R -
SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 17)
.
24
1. Nähere Vorgaben dazu, anhand welcher Kriterien die
Auswahlentscheidung zu treffen ist, regelt das Gesetz zwar für die
Praxisnachfolge (s § 103 Abs 4 S 5 SGB V), aber nicht - jedenfalls
nicht ausdrücklich - für das Zulassungsverfahren nach partieller
Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen. In der og
Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen. In der og
Entscheidung vom 23.2.2005, in der der Senat das damals in Nr 23
S 2 BedarfsplRL idF vom 15.6.2004, BAnz Nr 165 vom 2.9.2004, S
19677 geregelte "Windhundverfahren" als mit Art 12 Abs 1 GG
unvereinbar angesehen hat, hat er im Einzelnen dargelegt, dass §
104 Abs 2 SGB V iVm § 16b Abs 1 S 3 Ärzte-ZV die Kompetenz des
GBA entnommen werden kann, die Verfahrensweise bei der
Anordnung und der Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen
näher auszugestalten, soweit in der Ärzte-ZV selbst solche
Regelungen nicht enthalten sind. Vor diesem Hintergrund hat der
Senat dem GBA aufgegeben, die Auswahlkriterien für die Besetzung
nach partieller Entsperrung in Anlehnung an die für eine
Praxisnachfolge geltenden Kriterien zu regeln
(vgl BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 =
SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 24)
. Der Senat teilt daher auch nicht die Auffassung, die das
Bundesministerium für Gesundheit (BMG) in einer Beanstandung
vom 2.1.2018
(Az 224-21432-09; 213-21432-09, im Internet abrufbar unter www.g-
ba.de)
zu einem Beschluss des GBA vom 17.11.2017 über eine Änderung
der BedarfsplRL vertreten hat. Danach soll der Gesetzgeber den
GBA nicht dazu ermächtigt haben, in der BedarfsplRL
konkretisierende bzw steuernde Regelungen zum
Nachbesetzungsverfahren zu treffen. Das trifft nach Auffassung des
Senats jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zu. An seiner
Auffassung, nach der der GBA legitimiert ist, die Verfahrensweise
bei der Anordnung oder Aufhebung von
Zulassungsbeschränkungen näher auszugestalten, hält der Senat
auch nach dem Beschluss des BVerfG vom 10.11.2015
(1 BvR 2056/12 - BVerfGE 140, 229 = SozR 4-2500 § 92 Nr 18; vgl
auch BVerfG Beschluss vom 6.10.2016 - 1 BvR 292/16 - NVwZ-RR
2017, 121 RdNr 24)
fest. Die Übertragbarkeit der für die Praxisnachfolge
(§ 103 Abs 4 SGB V aF) geltenden Vorgaben auf
Zulassungsentscheidungen nach partieller Öffnung eines zuvor
gesperrten Planungsbereichs folgt im Grundsatz bereits aus dem
Erfordernis, das Besetzungsverfahren auch hier in Übereinstimmung
mit den aus Art 12 Abs 1 GG abzuleitenden Anforderungen
auszugestalten
auszugestalten
(vgl BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 =
SozR 4-2500 § 103 Nr 2, Juris RdNr 33; vgl auch BSG Urteil vom
15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 = SozR 4-2500 § 101
Nr 17, RdNr 41)
. Bedeutung und Reichweite der Entscheidung des GBA zur
Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens nach partieller Aufhebung
von Zulassungsbeschränkungen waren damit begrenzt, sodass
auch aus diesem Grund kein Anlass zu Zweifeln an der
Verfassungsmäßigkeit der in § 23 BedarfsplRL 2007 getroffenen
Regelung unter dem Gesichtspunkt der demokratischen
Legitimation des GBA besteht
(vgl zu diesen Maßstäben auch BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 1 KR
30/15 R - BSGE 120, 170 = SozR 4-2500 § 34 Nr 18, RdNr 43 ff;
BSG Urteil vom 20.4.2016 - B 3 KR 18/15 R - SozR 4-2500 § 132a
Nr 9 RdNr 21)
.
25
2. Nach § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007 entscheidet der ZA
unter mehreren Bewerbern nach pflichtgemäßem Ermessen unter
Berücksichtigung der beruflichen Eignung, der Dauer der bisherigen
ärztlichen Tätigkeit, des Approbationsalters und der Dauer der
Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Abs 5 S 1 SGB V. Bei der
Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern soll die räumliche
Wahl des Vertragsarztsitzes und ihre Beurteilung im Hinblick auf die
bestmögliche Versorgung der Versicherten berücksichtigt werden
(§ 23 Abs 3 S 2 BedarfsplRL 2007).
26
Den Zulassungsgremien steht insoweit ein Auswahlermessen zu,
das sie pflichtgemäß auszuüben haben. Aus dem Charakter der
Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die
gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen
fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den
Ermessensfehler beschwert ist
(BSG Urteil vom 15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 =
SozR 4-2500 § 101 Nr 17, RdNr 42; vgl BSG Urteil vom 20.3.2013 -
B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 45 - zur
Praxisnachfolge)
. Den Zulassungsgremien ist ein Entscheidungsspielraum eröffnet,
den die Gerichte zu respektieren haben
(BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr
12 RdNr 45)
. Die gerichtliche Rechtskontrolle ist auf die Überprüfung beschränkt,
ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt
ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres
Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer
dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch
gemacht hat (vgl § 54 Abs 2 S 2 SGG). Eine danach
rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung muss das Gericht
hinnehmen; es ist nicht befugt, anstelle der Zulassungsinstanzen
eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen.
27
3. Der Beklagte hatte hier darüber hinaus die Vorgaben aus dem
Urteil des LSG vom 5.12.2013 (Az L 11 KA 608/12) zu
berücksichtigen. Mit dem Urteil, das nach der Zurückweisung der
Nichtzulassungsbeschwerden durch Beschluss des Senats vom
2.7.2014 (Az B 6 KA 15/14 B) rechtskräftig geworden ist, ist nicht nur
die Auswahlentscheidung des Beklagten zugunsten des Klägers
aufgehoben worden, sondern das LSG hat dem Beklagten auch
Vorgaben für die Neubescheidung gemacht. Daran war er
gebunden; eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage,
die die Bindungswirkung entfallen lassen könnte
(vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl
2017, § 131 RdNr 16, § 141 RdNr 8c)
ist allenfalls insofern eingetreten, als der Kläger aufgrund der
Anordnung der sofortigen Vollziehung der ihm mit Beschluss des
Beklagten vom 10.8.2011 erteilten Zulassung vertragsärztlich tätig
war. Das Urteil des LSG vom 5.12.2013 enthält aber keine
Vorgaben, die im Hinblick auf diesen Umstand überholt sein
könnten.
28
Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Beschlusses des Beklagten hat
sich daher auch daran zu orientieren, ob der Beklagte die
verbindlichen Vorgaben aus dem genannten Urteil des LSG vom
5.12.2013 zutreffend umgesetzt hat.
29
III. Seinen durch die gesetzlichen Vorgaben und die rechtskräftige
Entscheidung des LSG vom 5.12.2013 definierten
Entscheidungsspielraum hat der Beklagte eingehalten und seine
Ermessensentscheidung den gesetzlichen Anforderungen
entsprechend begründet.
30
1. Dass der Beklagte die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit
und das Approbationsalter nicht als maßgebendes Kriterium für die
Auswahl herangezogen hat, ist jedenfalls nicht zum Nachteil des
Klägers fehlerhaft. Nach der Rechtsprechung desSenats
(BSG Urteil vom 8.12.2010 - B 6 KA 36/09 R - BSGE 107, 147 =
SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 39; BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6
KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 49)
zielen die Kriterien "Approbationsalter" und "Dauer der ärztlichen
Tätigkeit" darauf ab, einen gewissen Erfahrungsstand und den
dadurch erworbenen fachlichen Standard zu berücksichtigen. Dieser
dürfte in den meisten ärztlichen Tätigkeitsfeldern ca fünf Jahre nach
Abschluss der Weiterbildung erreicht sein. Eine mehr als fünfjährige
Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung begründet daher im
Regelfall keinen weiteren fachlichen Vorsprung eines Bewerbers.
Der Beklagte ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass
das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit beider
Bewerber fünf Jahre übersteigt, sodass diese Kriterien für die
Auswahlentscheidung hier keine Bedeutung gewinnen.
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Soweit das SG darauf hinweist, dass nicht feststehe, ob der Kläger
bereits fünf Jahre als Orthopäde tätig gewesen sei, trifft das insofern
zu, als er - auch nach eigenen Angaben - im Anschluss an seine
Anerkennung als Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie im
September 2005 zunächst als Chirurg und erst aufgrund der
Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassung
(Beschluss des Beklagten vom 10.8.2011/Bescheid vom 21.9.2011)
für einen Zeitraum von etwa drei Jahren als Orthopäde tätig war. Die
Rechtsprechung des Senats, nach der sich der Fünf-Jahres-
Zeitraum nach der Zeit der ärztlichen Tätigkeit nach Abschluss der
Weiterbildung bemisst
(BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr
12 RdNr 49)
, geht davon aus, dass in diesem Zeitraum eine ärztliche Tätigkeit
gerade auf dem Gebiet der Weiterbildung ausgeübt wurde. Ob von
diesem Grundsatz im Hinblick auf die vom Kläger geltend gemachte
weitgehende Übereinstimmung seiner auf dem Gebiet der Chirurgie
ausgeübten Tätigkeit mit der Tätigkeit eines Orthopäden
Ausnahmen zu machen sind, bedarf hier keiner Entscheidung, weil
die Annahme des Beklagten, dass der Kläger der Beigeladenen zu
8. bezogen auf die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit und das
Approbationsalter gleichzustellen ist, diesen jedenfalls nicht
benachteiligt. Der Beklagte ist dadurch, dass er die beiden Bewerber
hinsichtlich der Dauer der ärztlichen Tätigkeit und des
Approbationsalters als gleichrangig bewertet, auch nicht gehindert,
die unterschiedlichen beruflichen Werdegänge und die damit
verbundenen unterschiedlichen Erfahrungen bei der Frage der
Eignung zu berücksichtigen(vgl nachfolgend 3., RdNr 40).
32
2. Wie aus der Begründung des angefochtenen Bescheides
hervorgeht, hat der Beklagte auch nicht übersehen, dass nach § 23
Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007 die Dauer der Eintragung in der
Warteliste bei der zu treffenden Ermessensentscheidung zu
berücksichtigen ist. Der vom Kläger geltend gemachte Umstand,
dass er bereits seit September 2005 für das Fachgebiet der
Orthopädie in der Warteliste eingetragen war und bereits seit dem
12.6.1995 als Facharzt für Chirurgie auf der Warteliste gestanden
habe, hat nicht die Fehlerhaftigkeit der von dem Beklagten
getroffenen Auswahlentscheidung zur Folge. Ausschlaggebend ist
die Wartezeit für das Fachgebiet, für das die Zulassung begehrt
wird. Daher war der Beklagte auch nicht verpflichtet, hier die
Eintragung des Klägers in die Warteliste als Facharzt für Chirurgie
zu berücksichtigen.
33
Die Entscheidung des Beklagten ist auch nicht deshalb zu
beanstanden, weil er die um 26 Monate längere Eintragung des
Klägers in die Warteliste als Orthopäde nicht zu dessen Gunsten als
ausschlaggebend bewertet hat. Mit der Entscheidung, der
beruflichen Eignung besonderes Gewicht beizumessen und den
Gesichtspunkt der Wartezeit dahinter zurücktreten zu lassen, hat der
Berufungsausschuss seinen Ermessensspielraum hier nicht
überschritten
(zur vorrangigen Berücksichtigung von
Versorgungsgesichtspunkten vgl bereits BSG Beschluss vom
28.6.2017 - B 6 KA 12/17 B - Juris RdNr 25)
. Für einen weiten Spielraum der Zulassungsgremien bei der
Gewichtung der in § 23 Abs 3 BedarfsplRL 2007 genannten Kriterien
spricht der Umstand, dass der GBA den Zulassungsgremien - der
gesetzlichen Regelung zur Praxisnachfolge in § 103 Abs 4 S 5 SGB
V folgend - nicht die "Beachtung", sondern lediglich die
"Berücksichtigung" der aufgeführten Kriterien vorgegeben hat
(zur Berücksichtigung weiterer, gesetzlich nicht ausdrücklich
aufgeführter Kriterien bei der Praxisnachfolge vgl BSG Urteil vom
20.3.2013 - B 6 KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 50 ff)
. Zwar bietet das nach § 23 Abs 3 S 1 Nr 3 BedarfsplRL 2007 zu
berücksichtigende Kriterium der Dauer der Eintragung in die
Warteliste gemäß § 103 Abs 5 S 1 SGB V den Vorteil, dass
zwischen mehreren Bewerbern, die nach Abschluss der
Weiterbildung bereits mehr als fünf Jahre vertragsärztlich tätig
waren, zuverlässig und nach objektiven Kriterien eine Reihenfolge
festgelegt werden kann. Andererseits ist die Wartezeit unter
Versorgungsaspekten ohne Bedeutung
(vgl Pawlita in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 103
RdNr 109; Schleswig-Holsteinisches LSG Beschluss vom 3.8.2006 -
L 4 B 269/06 KA ER - Juris RdNr 31)
.
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3. Dass der Beklagte die berufliche Eignung der Beigeladenen zu 8.
für die Besetzung des Arztsitzes höher als diejenige des Klägers
bewertet hat, ist nicht zu beanstanden. Ausschlaggebend dafür war,
dass der Beklagte den Kenntnissen und Erfahrungen im Bereich der
konservativ-orthopädischen Tätigkeit größere Bedeutung
beigemessen hat als den Kenntnissen und Erfahrungen im Bereich
der operierenden Tätigkeit. Dabei ist der Beklagte davon
ausgegangen, dass es für die Besetzungsentscheidung besonders
auf die Versorgungsbedürfnisse älterer, über 60-jähriger Patienten
ankommt. Hintergrund war der Umstand, dass die partielle Öffnung
des Planungsbereichs für die Arztgruppe der Orthopäden in Jena
auf die Einführung des Demografiefaktors mit Beschluss des GBA
vom 15.7.2010 (BAnz Nr 180 S 3954 vom 26.11.2010) zurückgeht.
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Dem Kläger ist zuzugeben, dass die durch Einführung des
Demografiefaktors ausgelöste teilweise Öffnung des
Planungsbereichs für Neuzulassungen keine Auskunft über die
tatsächliche Versorgungslage gibt und dass daraus nicht unmittelbar
auf einen Bedarf gerade über 60-jähriger Versicherter im Bereich der
konservativen Orthopädie geschlossen werden kann. Andererseits
bestimmte der mit Beschluss des GBA vom 15.7.2010 eingeführte §
8a Abs 9 BedarfsplRL 2007, dass der ZA bei der Besetzung von
Arztsitzen, die aufgrund des Demografiefaktors ausgeschrieben
werden, darauf hinzuwirken hat, dass möglichst solche Bewerber
Berücksichtigung finden, die zusätzlich zu ihrem Fachgebiet über
eine gerontologisch/geriatrische Qualifikation verfügen. Über eine
gerontologisch/geriatrische Qualifikation verfügt hier keiner der
beiden verbliebenen Bewerber. Der Beklagte durfte der Regelung in
§ 8a Abs 9 BedarfsplRL 2007 aber eine darüber hinausgehende
Wertung dahin entnehmen, dass bei der Besetzung von Arztsitzen,
die aufgrund des Demografiefaktors ausgeschrieben werden, der
Bedarf älterer (nach der hier noch maßgebenden Rechtslage: über
60-jähriger) Menschen jedenfalls besondere Berücksichtigung
finden kann. Daran durfte der Beklagte anknüpfen.
36
Dass der Beklagte keine konkreten Ermittlungen zum Bedarf gerade
älterer Menschen im Bereich der konservativen Orthopädie
einerseits und im Bereich von Operationen andererseits angestellt
hat, ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Dabei geht der
Senat zunächst davon aus, dass die Anforderungen, die in der
Rechtsprechung zur Ermittlung der Bedarfslage bei der
Entscheidung über Sonderbedarfszulassungen entwickelt worden
sind
(vgl dazu im Einzelnen BSG Urteil vom 2.9.2009 - B 6 KA 34/08 R -
BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 16; BSG Urteil vom
8.12.2010 - B 6 KA 36/09 R - BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101
Nr 9, RdNr 19; vgl auch § 36 Abs 4 BedarfsplRL 2012)
, nicht auf die Besetzung eines Arztsitzes nach partieller Öffnung
eines bislang gesperrten Planungsbereichs übertragen werden
können. Sonderbedarf ist als zusätzlicher Versorgungsbedarf für
eine lokale Versorgungssituation oder als qualifikationsbezogener
Versorgungsbedarf festzustellen
(vgl § 36 Abs 1 S 2 BedarfsplRL 2012). Im Gegensatz dazu sind im
Zulassungsverfahren nach Aufhebung von
Zulassungsbeschränkungen keine Ermittlungen zu der Frage
anzustellen, ob überhaupt ein zusätzlicher Bedarf besteht. Aufgrund
der partiellen Öffnung des Planungsbereichs steht vielmehr fest,
dass ein zusätzlicher orthopädischer Vertragsarztsitz besetzt
werden kann. Dem steht hier auch nicht der Umstand entgegen,
dass im Planungsbereich Jena nach den inzwischen geltenden
Maßstäben bezogen auf die Gruppe der Orthopäden
Überversorgung besteht und dass der Sitz allein aufgrund der in §
63 Abs 5 BedarfsplRL 2012 getroffenen Übergangsregelung, die
dem Vertrauensschutz der Bewerber Rechnung trägt, weiterhin zu
besetzen ist. Da die Besetzung nicht von einem nach den
Maßstäben der BedarfsplRL zu ermittelnden tatsächlichen Bedarf
abhängt, sind auch die Pflichten der Zulassungsgremien zur
Bedarfsermittlung begrenzt.
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Darüber hinaus ist hier zu berücksichtigen, dass der Beklagte bei
seiner Entscheidung die Maßgaben aus dem Urteil des LSG vom
5.12.2013 umzusetzen hatte. Im Hinblick auf die Rechtskraft dieses
Urteils lässt der Senat ausdrücklich offen, ob er der Entscheidung
des LSG uneingeschränkt folgen würde oder ob sie die
Auswahlentscheidung des Beklagten zu weitgehend determiniert. In
dem genannten Urteil hatte das LSG einerseits formuliert, der
Beklagte werde bei seiner erneuten Entscheidung darzulegen
haben, "welcher Versorgungsbedarf konkret besteht und welcher
Bewerber diesen Bedarf vermutlich am besten abdecken wird."
Andererseits hat das LSG mit Blick auf die im vorangegangenen
Verwaltungsverfahren angestellten Ermittlungen des Beklagten in
Gestalt einer schriftlichen Befragung von Ärzten ua ausgeführt, dass
fraglich sei, "ob eine Beteiligung der Ärzteschaft vor Ort überhaupt
erfolgen soll." Diese Formulierung durfte der Beklagte so verstehen,
dass er mit einer erneuten Befragung der Ärzte vor Ort eine
Aufhebung seiner Entscheidung riskieren würde. Eine
unvollständige Aufklärung des entscheidungserheblichen
Sachverhalts muss sich der Beklagte unter diesen Umständen nicht
entgegenhalten lassen. Es ist daher aus Sicht des Senats im
vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte mit
seiner Bewertung, ob ein Bedarf im Planungsbereich Jena eher in
der konservativen Orthopädie oder im Bereich der operierenden
Tätigkeit besteht, im Wesentlichen auf den Sachverstand der im
Ausschuss vertretenen sachkundigen Mitglieder gestützt hat.
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Bei der Frage, wie die bei der Auswahl eines Bewerbers für einen
Vertragsarztsitz zu berücksichtigenden unterschiedlichen Kriterien
zu gewichten sind und ob neben den normativ vorgegebenen
Kriterien weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden, kommt den
Zulassungsgremien ein weiter Spielraum zu
(zur Berücksichtigung der Versorgungskontinuität bei der Auswahl
im Rahmen der Praxisnachfolge vgl BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6
KA 19/12 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 12)
. Diesen hat der Beklagte hier nicht überschritten. Entscheidend ist,
dass die Festlegung, wonach Erfahrungen im Bereich der
konservativen Orthopädie besonderes Gewicht bei der Auswahl
zukommen soll, nicht willkürlich oder diskriminierend erscheint und
dass es insbesondere keine Hinweise dafür gibt, dass sachfremden
Motive dabei eine Rolle gespielt haben könnten.
39
Entgegen der Auffassung des Klägers musste der Beklagte den
Umstand, dass er zum Führen der Facharztbezeichnung Orthopädie
und Unfallchirurgie berechtigt ist, während die Klägerin Fachärztin
für Orthopädie ist, nicht zu seinen Gunsten berücksichtigen. Die
unterschiedlichen Bezeichnungen sind Folge der Neustrukturierung
der ärztlichen Weiterbildung nach der Neufassung der (Muster-
)Weiterbildungsordnung (MWBO) im Jahr 2003. Mit der
Beschlussfassung auf dem 106. Ärztetag ist die
Schwerpunktbezeichnung der Unfallchirurgie für das Gebiet der
Chirurgie entfallen. Das Gebiet der Orthopädie wird in der MWBO
nicht mehr gesondert aufgeführt. An seine Stelle tritt der Arzt für
Orthopädie und Unfallchirurgie, der weiterbildungsrechtlich der
Chirurgie, bedarfsplanungsrechtlich aber dem Gebiet der Orthopädie
zugeordnet wird. Chirurgen, die wie der Kläger über die
Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie verfügten, hatten die
Möglichkeit, unter näher geregelten Voraussetzungen die neue
Facharztbezeichnung "Orthopädie und Unfallchirurgie" zu erwerben
(vgl dazu im Einzelnen BSG Urteil vom 28.9.2016 - B 6 KA 40/15 R -
BSGE 122, 55 = SozR 4-2500 § 103 Nr 22, RdNr 21 ff)
. Von dieser Möglichkeit hat der Kläger Gebrauch gemacht. Eine
Hierarchie zwischen der Facharztbezeichnung "Orthopädie" nach
der alten Weiterbildungsordnung und der Facharztbezeichnung
"Orthopädie und Unfallchirurgie" nach neuem Weiterbildungsrecht in
der Weise, dass eine Bezeichnung generell als höherwertig
anzusehen wäre als die andere, besteht nicht
(zur Rechtswidrigkeit einer pauschalen Bevorzugung von Kinder-
und Jugendlichenpsychotherapeuten gegenüber Psychologischen
Psychotherapeuten mit einer einschlägigen zusätzlichen
Fachkundeausbildung bei der Besetzung von Therapeutensitzen,
die zur ausschließlich psychotherapeutischen Behandlung von
Kindern und Jugendlichen bestimmt sind, vgl BSG Urteil vom
15.7.2015 - B 6 KA 32/14 R - BSGE 119, 190 = SozR 4-2500 § 101
Nr 17, RdNr 43 ff)
.
40
Auch die Bewertung des Beklagten, nach der die Beigeladene zu 8.
aufgrund ihrer größeren Erfahrung bezogen auf den Bereich der
konservativen Orthopädie qualifizierter und damit besser geeignet ist
als der Kläger, ist unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu
beanstanden. Grundlage dieser Bewertung waren ua die im
Verwaltungsverfahren beigezogenen Honorarabrechnungen des
Klägers für die Quartale I/2012 bis I/2014 und der Beigeladenen zu
8. für die Quartale III/2011 bis IV/2012. Ferner hat der Beklagte zu
Recht berücksichtigt, dass der Kläger erst seit seiner Zulassung als
Orthopäde mit Bescheid des Beklagten vom 21.9.2011 im
Wesentlichen konservativ-orthopädisch tätig war, während er vorher
in einer chirurgischen Praxis tätig gewesen ist und in nicht
unerheblichem Umfang Operationen durchgeführt hat. Soweit der
Kläger geltend macht, dass er wegen der Tätigkeit in einer
chirurgischen Praxis keine Möglichkeit gehabt habe, Leistungen aus
dem Kapitel 18 des EBM-Ä (Orthopädische
Gebührenordnungspositionen) abzurechnen, sondern die sehr
ähnlichen Leistungen aus dem Kapitel 7 (Chirurgische,
kinderchirurgische und plastisch-chirurgische
Gebührenordnungspositionen) habe abrechnen müssen, ist das
zweifellos zutreffend. Das ändert aber nichts daran, dass die
orthopädischen Leistungen aus dem Kapitel 18 des EBM-Ä mit den
chirurgischen Leistungen aus dem Kapitel 7 des EMB-Ä keineswegs
vollständig übereinstimmen
(vgl dazu die Darlegungen im Urteil des Senats vom 28.9.2016 - B 6
(vgl dazu die Darlegungen im Urteil des Senats vom 28.9.2016 - B 6
KA 40/15 R - BSGE 122, 55 = SozR 4-2500 § 103 Nr 22, RdNr 29)
. Der Beklagte durfte aus der unterschiedlichen Ausrichtung und
dem größeren Gewicht von Operationen in der Tätigkeit des Klägers
auf größere Erfahrung der Beigeladenen zu 8. im Bereich
konservativ-orthopädischer Tätigkeiten und damit die bessere
Eignung gerade für den hier zu besetzenden Vertragsarztsitz
schließen. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten,
dass er durch seine ab 2012 ausgeübte Tätigkeit als Orthopäde
gezeigt habe, dass auch er die Gewähr für eine konservativ-
orthopädische Ausrichtung seiner Praxis biete. Die konservativ-
orthopädische Ausrichtung auch des Klägers seit der vorläufigen
Übernahme des Vertragsarztsitzes hat der Beklagte in der
Begründung des angefochtenen Bescheides berücksichtigt.
Entgegen der Auffassung des Klägers musste sich der Beklagte
aber nicht auf eine Prognose zur künftigen Ausrichtung des
ausgewählten Bewerbers um die Zulassung beschränken, sondern
er durfte in die Beurteilung auch die unterschiedlichen beruflichen
Werdegänge und die damit verbundenen unterschiedlichen
Erfahrungen der beiden Bewerber einfließen lassen.
41
Ferner ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte
Zusatzqualifikationen der Beigeladenen zu 8. in den Bereichen
Physikalische Therapie, Sonografie des Haltungs- und
Bewegungsapparates, Balneologie und Akupunktur, die Bedeutung
für eine konservativ-orthopädisch ausgerichtete Tätigkeit haben
können, zu deren Gunsten berücksichtigt hat. Die vom Kläger
angegebene Zusatzbezeichnung "spezielle Unfallchirurgie" nach
der neuen Weiterbildungsordnung musste der Beklagte dagegen
nicht als Beleg für eine besondere Qualifikation im Bereich der
konservativ-orthopädischen Tätigkeit bewerten. Eine aus dieser
Zusatzbezeichnung abzuleitende höhere Qualifikation im Bereich
operierender Tätigkeiten konnte sich unter den genannten
Umständen nicht zugunsten des Klägers auswirken.
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Der Bescheid des Beklagten ist entgegen der Auffassung des SG
und in Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen Entscheidung des
LSG auch nicht deshalb fehlerhaft, weil er die Vorgabe aus dem
rechtskräftigen Urteil des LSG vom 5.12.2013 nicht umgesetzt hätte,
nach der Ermittlungen zu der orthopädischen Tätigkeit des Klägers
vorzunehmen waren, die Grundlage für dessen Anerkennung als
Facharzt für Orthopädie gewesen ist. Das LSG hatte dazu in dem
Urteil vom 5.12.2013 ausgeführt, der Beklagte habe sich einen
"Überblick über die tatsächliche orthopädische Tätigkeit des
Beigeladenen zu 8. (Kläger des vorliegenden Verfahrens) im
Einzelnen zu verschaffen, der wiederum Rückschlüsse auf sein
Leistungsspektrum erlaubt, das bei einer Auswahlentscheidung
einen wesentlichen Gesichtspunkt darstellt." Dieser Maßgabe hat
der Beklagte Rechnung getragen, indem er beide Bewerber vor der
erneuten Entscheidung aufgefordert hat, ua zu den im vorliegenden
Zusammenhang relevanten beruflichen Vorerfahrungen
vorzutragen. Dass der Kläger vor seiner Anerkennung als Facharzt
für Orthopädie und Unfallchirurgie über die schon bekannten und
von dem Beklagten bereits berücksichtigten Tätigkeiten hinaus
weitere orthopädisch ausgerichtete Tätigkeiten verrichtet hätte, hat
er weder im Verwaltungsverfahren gegenüber dem Beklagten noch
im weiteren gerichtlichen Verfahren geltend gemacht. Unter diesen
Umständen kann - worauf das LSG unter Ziffer 1 der
Entscheidungsgründe (Urteil vom 25.8.2016) zutreffend
hingewiesen hat - das Unterlassen weiterer Ermittlungen durch den
Beklagten auch nicht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen
Bescheides des Beklagten begründen.
43
B. Da die Klage abzuweisen war und der Beklagte keine erneute
Auswahlentscheidung zu treffen hat, konnte die Revision des
Klägers keinen Erfolg haben. Auf die im Urteil des LSG genannten
Maßgaben für die Neubescheidung kommt es unter diesen
Umständen nicht mehr an. Der Kläger ist durch diese Maßgaben
auch nicht mehr beschwert.
44
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3
SGG iVm § 154 Abs 1 und 2 VwGO. Danach hat der Kläger die
Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen zu tragen. Eine
Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. ist nicht
veranlasst; sie haben - anders als die Beigeladene zu 8. - im
gesamten Verfahren keine Anträge gestellt
(§ 162 Abs 3 VwGO; vgl dazu BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA
62/04 R - BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16)
.