Urteil des BSG vom 28.06.2018
Urteil vom 28.06.2018
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 28.6.2018, B 5 RS 7/17 R
ECLI:DE:BSG:2018:280618UB5RS717R0
Parallelentscheidung zu dem Urteil des BSG vom 15.12.2016 - B
5 RS 4/16 R.
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen
Landessozialgerichts vom 19. Juli 2016 geändert, soweit die
Beklagte verurteilt worden ist, Jahresendprämien für die
Zuflussjahre 1974 bis 1989 zu berücksichtigen. Die Berufung des
Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 13.
September 2012 wird auch insofern zurückgewiesen.
Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel seiner außergerichtlichen
Kosten im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren zu erstatten.
Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
1 Der Kläger begehrt im Zugunstenverfahren die Feststellung weiterer
Arbeitsentgelte in Gestalt jährlicher Jahresendprämien (JEP) für
Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der
technischen Intelligenz (AVItech).
2 Der im Jahre 1944 geborene Kläger ist berechtigt, aufgrund der
Abschlussprüfung an der Ingenieurschule für Energiewirtschaft Z.
seit 15.7.1967 den Titel "Ingenieurökonom (Energie)" und nach der
Prüfung an der Technischen Universität Dresden seit 31.8.1973 die
Berufsbezeichnung "Hochschulingenieur" zu führen. In dem
ursprünglich streitigen Zeitraum ab April 1970 war er als Objekt-
Ingenieur für 110 KV-Anlagen, ab 15.12.1972 als Gruppenleiter
Rationalisierung und Plan-Wi-Technik und von Januar 1976 bis zum
30.6.1990 als Ingenieur für Erzeugnisgruppenarbeit im
Volkseigenen Betrieb (VEB) E. tätig.
3
Mit Bescheid vom 14.1.2004 stellte die Beklagte die Zeit vom
4.9.1967 bis 30.6.1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech sowie
die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte fest.
4 Mit Schreiben vom 22.12.2007 begehrte der Kläger die
Berücksichtigung weiterer Arbeitsentgelte in Gestalt von JEP. Hierzu
legte er ein Schreiben der E. AG vom 25.3.2008 vor, nach dem JEP
durch ihre Rechtsvorgänger bis einschließlich 1991 (davon 1990
und 1991 als Jahresgeld) jährlich gezahlt worden seien. Grundlage
der individuellen Zahlung sei der Monatsverdienst, errechnet aus
dem durchschnittlichen Jahresverdienst gewesen, wobei die JEP
zwischen 85 % und 105 % betragen habe. Unterlagen zur
individuellen Höhe lägen nicht vor. Darüber hinaus hätten die
Beschäftigten jährliche Treueprämien auf der Grundlage der
Rahmenkollektivverträge Bergbau und Energie, die zwischen dem
Ministerium für Kohle und Energie sowie dem Zentralvorstand der
Industriegewerkschaft abgeschlossen worden seien, erhalten.
Anspruchsvoraussetzung sei eine mindestens zweijährige
ununterbrochene Betriebszugehörigkeit gewesen. Die letztmalige
Zahlung sei im Juni 1992 für 1991 erfolgt. Ferner legte der Kläger
zwei Schreiben vom 22.4.1970 bzw 13.3.1973 zur Zahlung von
Treueprämien "für ununterbrochene Beschäftigungsdauer der
Intelligenz" iHv 5 % bzw 8 % ab dem 1.4.1970 bzw 1.4.1973 vor.
5 Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 28.10.2009 und
bestätigendem Widerspruchsbescheid vom 4.2.2010 ab. Der
Zufluss von JEP und Treueprämien sei weder nachgewiesen noch
glaubhaft gemacht.
6
Auf die hiergegen erhobene Klage hat das SG Dresden die Beklagte
mit Urteil vom 13.9.2012 unter Abänderung der angefochtenen
Bescheide verurteilt, den Bescheid vom 14.1.2004 zu ändern und
einmalig gezahltes Arbeitsentgelt in Gestalt von Treueprämien iHv 5
%, bezogen auf den jeweiligen Jahresbruttolohn für die Zeit ab dem
1.4.1970 sowie iHv 8 %, bezogen auf den jeweiligen
Jahresbruttolohn für die Zeit ab 1.4.1973 als glaubhaft gemachten
Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln zu berücksichtigen.
Hinsichtlich der zusätzlich begehrten Feststellung von JEP als
weitere Arbeitsentgelte hat es die Klage abgewiesen.
7 Hiergegen haben beide Beteiligte Berufung eingelegt. Die Beklagte
hat mit Schreiben vom 30.12.2014 das von ihr eingelegte
Rechtsmittel auf ihre Verurteilung zur Berücksichtigung von
Treueprämien für die Zeit vom 1.4.1970 bis 31.12.1979 beschränkt.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 25.1.2015 klargestellt, dass er nur
noch Treueprämien für die Zeit vom 1.4.1970 bis 31.1.1978 und vom
1.1.1980 bis 30.6.1990 begehrt.
8 Mit Urteil vom 19.7.2016 hat das LSG die angefochtene
erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage abgewiesen,
soweit die Beklagte verurteilt worden ist, unter Abänderung des
Bescheides vom 14.1.2004 Treueprämien für die Zeit vom 1.4.1970
bis 31.12.1979 als glaubhaft gemachten Teil des Verdienstes zu fünf
Sechsteln zu berücksichtigen. Ferner hat das LSG die Beklagte
unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, den
Bescheid vom 14.1.2004 abzuändern und zugunsten des Klägers
für die Zuflussjahre 1974 bis 1989 weitere Arbeitsentgelte in Gestalt
von JEP im Rahmen der bereits festgestellten Zeiten der
Zugehörigkeit zur AVItech in bestimmter jährlicher (im Tenor
bezifferter Höhe) festzustellen. Im Übrigen hat es die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat
das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Berufung der Beklagten sei begründet. Der Kläger habe keinen
Anspruch auf Berücksichtigung zusätzlicher Arbeitsentgelte in Form
von Treueprämien für den noch streitigen Zeitraum 1.4.1970 bis
31.1.1978. Die Berufung des Klägers sei zu einem großen Teil
begründet. Ihm stehe ein Anspruch auf Feststellung der JEP als
weitere Arbeitsentgelte in dem tenorierten Umfang zu. JEP seien
Arbeitsentgelte iS von § 14 SGB IV und damit iS von § 6 Abs 1 S 1
AAÜG. Gemäß § 117 Abs 1 AGB-DDR habe ein Anspruch auf JEP
bestanden, wenn deren Zahlung für das Arbeitskollektiv, dem der
Werktätige angehört habe, im Betriebskollektivvertrag vereinbart
worden sei, der Werktätige und sein Arbeitskollektiv die
vorgesehenen Leistungskriterien in der festgelegten Mindesthöhe
erfüllt hätten und der Werktätige während des gesamten Planjahres
Angehöriger des Betriebs gewesen sei. Um eine Feststellung von
JEP als zusätzliche Entgelte beanspruchen zu können, müsse der
jeweilige Kläger nachweisen oder glaubhaft machen, dass diese
Voraussetzungen in jedem einzelnen Jahr erfüllt worden seien und
zusätzlich, dass ihm ein bestimmter berücksichtigungsfähiger Betrag
auch zugeflossen, dh tatsächlich gezahlt worden sei. Gemäß § 128
Abs 1 S 1 SGG entscheide das Gericht dabei nach seiner freien,
aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen
Überzeugung. Neben dem Vollbeweis, dh der an Sicherheit
grenzenden Wahrscheinlichkeit, sei auch die Möglichkeit der
Glaubhaftmachung des Vorliegens weiterer Arbeitsentgelte in
Gestalt von JEP gegeben. Dies könne aus der Vorschrift von § 6
Abs 6 AAÜG abgeleitet werden. Danach werde, wenn ein Teil des
Verdienstes nachgewiesen und der andere glaubhaft gemacht
werde, der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf
Sechsteln berücksichtigt. Der Kläger habe glaubhaft gemacht, dass
die drei rechtlichen Voraussetzungen des § 117 Abs 1 AGB-DDR für
den Bezug einer JEP vorgelegen hätten. Der Zufluss von JEP in den
Jahren 1974 bis 1989 (für die Beschäftigungsjahre 1973 bis 1988)
sei zwar nicht nachgewiesen, jedoch ebenfalls glaubhaft gemacht.
Die Höhe der JEP habe der Kläger weder nachweisen noch
glaubhaft machen können. Der Senat mache insoweit von der
Möglichkeit der Schätzung Gebrauch.
10
Die Befugnis hierzu ergebe sich aus § 202 SGG iVm § 287 Abs 2,
Abs 1 S 1 ZPO. Die Voraussetzungen dieser Normen seien
gegeben. Bei der Feststellung weiterer Arbeitsentgelte handele es
sich zumindest mittelbar um eine vermögensrechtliche Streitigkeit.
Zwar sei der prozessuale Anspruch unmittelbar nicht auf Geld,
sondern auf die Feststellung erzielter Arbeitsentgelte gerichtet. Eine
vermögensrechtliche Streitigkeit liege jedoch auch dann vor, wenn
der prozessuale Anspruch auf einem vermögensrechtlichen
Rechtsverhältnis beruhe, das auf Gewinn oder Erhaltung von Geld
oder geldwerten Gegenständen gerichtet sei. Dies sei hier der Fall,
weil die von der Beklagten festzustellenden Entgelte Grundlage für
die Höhe des Anspruchs auf Leistungen aus der gesetzlichen
Rentenversicherung und damit einer Geldforderung seien. Die
vollständige Aufklärung der für die Berechnung der konkret
zugeflossenen JEP-Beträge maßgebenden Umstände sei zudem
mit Schwierigkeiten verbunden, die zur Bedeutung des streitigen
Teils der Forderung in keinem Verhältnis stünden.
11
Bei der gebotenen Schätzung lege das Gericht als jährlichen
Basiswert der JEP-Höhe den im jeweiligen Planjahr erzielten
durchschnittlichen Bruttomonatslohn zugrunde, der sich aus dem
Bescheid der Beklagten vom 14.1.2004 ergebe. Diese Anknüpfung
sei vor allem deswegen gerechtfertigt, weil die staatlichen
Prämienverordnungen für die Höhe der JEP an den
durchschnittlichen Monatsverdienst anknüpften. Von diesem Wert
sei ein Abschlag von 30 % vorzunehmen, weil die Höhe der jeweils
an den Werktätigen ausgezahlten JEP von einer Vielzahl
verschiedener Faktoren abhängig gewesen sei, die im konkreten
Einzelfall nicht mehr nachvollziehbar seien. Von dem danach
geschätzten Betrag sei ein weiterer Abschlag in Höhe eines
Sechstels sachlich gerechtfertigt, weil der Kläger bereits den Zufluss
der JEP lediglich habe glaubhaft machen können. Dies folge aus
dem Rechtsgedanken des § 6 Abs 6 AAÜG, wonach der glaubhaft
gemachte Teil eines Verdienstes nur in dieser Höhe berücksichtigt
werde. Dies müsse erst recht gelten, wenn lediglich der Zufluss des
Verdienstes glaubhaft gemacht worden sei. Auf der Grundlage
dieser Schätzung ergäben sich für die Jahre 1973 bis 1988 (und
damit für die Zuflussjahre 1974 bis 1989) die tenorierten JEP-
Zahlungen. Soweit der Kläger darüber hinaus die Feststellung noch
höherer Arbeitsentgelte begehre, sei die Berufung unbegründet.
12
Mit der vom Senat zugelassenen Revision
(Beschluss vom 23.3.2017 - B 5 RS 51/16 B) rügt die Beklagte im
Wesentlichen die Verletzung von § 6 Abs 1 S 1, § 8 Abs 1 S 2
AAÜG. Das Berufungsgericht habe dem Kläger "rechtsfehlerhaft für
die Beschäftigungsjahre 1973 bis 1988 (Zuflussjahre 1984 bis
1989)" geschätzte JEP zugesprochen. Das LSG habe bei nur
glaubhaft gemachtem Zufluss von JEP deren Höhe gemäß § 287
ZPO geschätzt. Im Gegensatz hierzu habe das BSG in seinen
Urteilen vom 15.12.2016
(ua B 5 RS 4/16 R - BSGE 122, 197 = SozR 4-8570 § 6 Nr 7) und
23.3.2017 (ua B 5 RS 15/16 R - Juris) ausgeführt, dass die
prozessuale Schätzbefugnis gemäß § 287 ZPO bei der hier
vorliegenden Sachverhaltskonstellation von vornherein nicht
eingreife. Das LSG sei damit von rechtlich unzutreffenden
Annahmen ausgegangen und sei von den genannten
Entscheidungen des BSG tragend abgewichen.
13
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 19. Juli
2016 zu ändern, soweit sie verurteilt worden ist,
Jahresendprämien für die Zuflussjahre 1974 bis 1989 zu
berücksichtigen, und die Berufung des Klägers gegen das
Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 13. September 2012
auch insofern zurückzuweisen.
14
Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
15
Er ist der Ansicht, die Revision sei teilweise bereits unzulässig.
16
Die Beklagte habe das Berufungsurteil nur insoweit angegriffen, als
sich die Feststellungen des LSG auf das Einkommen des Klägers in
den Jahren 1984 bis 1989 bezögen. Das Berufungsgericht habe die
Beklagte jedoch verpflichtet, auch die dem Kläger in den Jahren
1974 bis 1983 zugeflossenen JEP als weitere Arbeitsentgelte zu
berücksichtigen. Weshalb die Entscheidung des LSG insoweit
rechtsfehlerhaft sein solle, gebe die Beklagte nicht an, sodass es
diesbezüglich an einer Revisionsbegründung fehle.
17
Zumindest aber sei die Revision der Beklagten insgesamt
unbegründet.
18
Dass der Kläger in den Jahren 1974 bis 1989 eine JEP erhalten
habe, sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
nachgewiesen, also im Vollbeweis belegt. Dies habe das LSG
verkannt. Die Voraussetzungen des § 117 AGB-DDR und der
tatsächliche Zufluss der JEP in den genannten Jahren seien durch
das Schreiben der E. AG vom 25.3.2018, der Rechtsnachfolgerin
des VEB E., den für den ehemaligen Beschäftigungs-VEB des
Klägers geltenden Rahmentarifvertrag, die Zeugen G. und K. sowie
den Ausweis für Arbeit und Sozialversicherung des Klägers
nachgewiesen. Damit sei der Weg für eine Schätzung nach § 202
SGG iVm § 287 ZPO zulässig.
19
Sollte man hingegen lediglich von einer Glaubhaftmachung des
Zuflusses der JEP in den streitigen Jahren ausgehen, hätte das
LSG gegen § 103 SGG verstoßen. In diesem Fall hätte das
Berufungsgericht den einschlägigen Betriebskollektivvertrag
anfordern müssen, um abzuklären, ob es einschränkende oder
erweiternde Tatbestandsvoraussetzungen für den Erhalt der JEP in
dem Betrieb des Klägers gegeben habe, um dann prüfen zu
können, ob die konkreten Voraussetzungen durch den Kläger erfüllt
würden. Wie sich aus der Gerichtsakte ergebe, habe sich das LSG
nicht um den einschlägigen Betriebskollektivvertrag bemüht.
Darüber hinaus hätte es die Zeugen G. und K. persönlich anhören
müssen, um durch gezielte Nachfragen weiter zu erforschen, welche
konkreten Wahrnehmungen die Zeugen in Bezug auf die
Auszahlung einer JEP in den Jahren 1974 bis 1990 an den Kläger
gemacht hätten.
20
Abgesehen davon habe der Kläger auch die Höhe der JEP
nachgewiesen, zumindest aber glaubhaft gemacht. Aufgrund der
Angaben der E. AG in ihrem Schreiben vom 25.3.2008 sei
zumindest glaubhaft gemacht worden, dass die im Betrieb des
Klägers gezahlten JEP stets mindestens 85 % des individuellen
durchschnittlichen Monatsverdienstes betragen hätten. Der
individuelle durchschnittliche Monatsverdienst des Klägers in den
Jahren 1973 bis 1989 ergebe sich aus seinem Ausweis für Arbeit
und Sozialversicherung, sodass jedenfalls der Mindestbetrag der
JEP, die dem Kläger in den einzelnen Jahren zugeflossen seien,
festgestellt werden könne. Das LSG habe rechtsfehlerhaft verkannt,
dass der Kläger die Höhe der ihm zugeflossenen JEP zumindest
glaubhaft gemacht habe. Im Übrigen wäre aufgrund der sich aus §
103 SGG ergebenden Verpflichtung zu prüfen, ob die konkrete
Mindesthöhe der jährlichen JEP nicht doch ermittelt werden könne,
wenn man meine, der Kläger hätte die Höhe nicht nachgewiesen.
Das LSG habe nicht alle zumutbaren und zur Verfügung stehenden
Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft. Sollte man der Auffassung
sein, dass das Schreiben der E. AG vom 25.3.2008 keine definitive
Aussage zur Höhe der im Betrieb gezahlten JEP enthalte, hätte sich
das LSG an das Unternehmen wenden und dieses auffordern
müssen, die Angaben näher zu verifizieren und nach Möglichkeit zu
belegen. Es sei nicht auszuschließen, dass die E. AG aufgrund der
sich in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen weitere, noch
konkretere Angaben zur Höhe der gezahlten JEP hätte machen
können. Der Kläger gehe davon aus, dass es bei der E. AG
zumindest Unterlagen gebe, aus denen sich die im Betrieb jährlich
gezahlten JEP ergäben.
Entscheidungsgründe
21
1. Die Revision der Beklagten ist zulässig.
22
Das Rechtsmittel ist entgegen der Ansicht des Klägers hinsichtlich
der gesamten streitigen Zuflussjahre 1974 bis 1989 entsprechend
den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG begründet. Die
Beklagte hat ausweislich ihres Antrags das Urteil des LSG
angefochten, soweit dem Kläger für die Zuflussjahre 1974 bis 1989
geschätzte JEP zugesprochen worden sind. Die gegen die
Richtigkeit der Berufungsentscheidung vorgebrachten Gründe, das
LSG habe sich in Divergenz zu den Urteilen des Senats vom
15.12.2016
(B 5 RS 4/16 R - BSGE 122, 197 = SozR 4-8570 § 6 Nr 7) und vom
23.3.2017 (ua B 5 RS 15/16 R - Juris) als befugt angesehen, bei nur
glaubhaft gemachtem Zufluss von JEP deren Höhe gemäß § 202 S
1 SGG iVm § 287 ZPO zu schätzen, beziehen sich ersichtlich auf
alle vom LSG zugunsten des Klägers tenorierten Zuflussjahre. Dass
die Beklagte auf S 2 und 11 der Revisionsbegründung lediglich von
rechtsfehlerhaft zuerkannten JEP für die Zuflussjahre "1984 bis
1989" bzw einer Unmöglichkeit der Schätzung für diese Jahre
spricht, ist erkennbar ein bloßer Schreibfehler und keinem
Verständnis als Einschränkung des Revisionsbegehrens oder
teilweiser Auslassung der Begründung des Rechtsmittels
zugänglich. Dies zeigt sich insbesondere auf S 2 der
Revisionsbegründung, auf der die Zuflussjahre "1984 bis 1989" den
Beschäftigungsjahren "1973 bis 1988" zugeordnet werden.
23
2. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Das LSG hat der
Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG wegen der ihm nicht
als weitere Arbeitsentgelte zuerkannten JEP unter Verletzung von
Bundesrecht (§ 162 SGG) stattgegeben. Der Bescheid vom
28.10.2009 und der Widerspruchsbescheid vom 4.2.2010 sind
insoweit rechtmäßig und beschweren den Kläger nicht
(§ 54 Abs 2 S 1 SGG). Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für die
Beschäftigungsjahre 1973 bis 1988 (Zuflussjahre 1974 bis 1989)
zusätzlich JEP als weitere Arbeitsentgelte vorzumerken.
24
Der Kläger begehrt, den Bescheid vom 28.10.2009 und den
Widerspruchsbescheid vom 4.2.2010 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie
die Beklagte zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG)
Verwaltungsakte (§ 31 S 1 SGB X) über die Festsetzung der
Arbeitsentgelte für die Zeiten vom 4.9.1967 bis 30.6.1990 im
Bescheid vom 14.1.2004 zurückzunehmen und höhere
Arbeitsentgelte unter Einbeziehung von JEP festzusetzen.
25
a) Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch
im Rahmen des AAÜG anwendbar ist
(§ 8 Abs 3 S 2 AAÜG; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - B 5 RS
6/09 R - Juris RdNr 13 und ausführlich BSGE 77, 253, 257 = SozR
3-8570 § 13 Nr 1 S 5)
.
26
Nach § 44 SGB X ist ein (iS von § 45 Abs 1 SGB X) nicht
begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er
(anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit
Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Abs 2 S 1 aaO), soweit er
noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 Abs 2 SGB
X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die
Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des
Verwaltungsakts "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder
"Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X).
Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten
Fällen der Bösgläubigkeit (Abs 1 S 2 aaO). Im Übrigen "kann"
(Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in
sonstigen Fällen, also über die Fälle des Abs 1 S 1 aaO hinaus, für
die Vergangenheit zurückgenommen werden (Abs 2 S 2 aaO).
27
Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden
Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden
Verwaltungsakte im Bescheid vom 14.1.2004 - unmittelbar
Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen"
(§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen
(BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), kann sich der
Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus Abs 2 aaO ergeben.
Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender
Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar (und damit zugleich
bindend) geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die
Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit
zurückgenommen werden (S 2). Die Feststellungen über die Höhe
der erzielten Arbeitsentgelte im Bescheid vom 14.1.2004, die jeweils
einzelne feststellende Verwaltungsakte iS des § 31 S 1 SGB X sind
und die in Bezug auf die geltend gemachten JEP keinen rechtlich
erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt haben
(nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 Abs 1 SGB X),
waren jedoch im Zeitpunkt ihres Erlasses
(Bekanntgabe iS von § 37 SGB X)rechtmäßig. Denn die geltend
gemachten JEP sind nicht als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt
festzustellen.
28
b) Als Anspruchsgrundlage für die begehrten rechtlichen
Feststellungen kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 1
AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat die Beklagte als
Versorgungsträgerin für das Zusatzversorgungssystem der Anlage 1
(§ 8 Abs 4 Nr 1 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt
der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekanntzugeben. Diese Mitteilung
hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder
Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.
29
c) Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste
den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Zusatz-)Versorgungssystem
der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den
Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes
Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte
Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Der
Begriff des Arbeitsentgelts iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG bestimmt sich
nach § 14 SGB IV, wie der erkennende Senat
(BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 6 RdNr 15) im Einklang mit dem 4. Senat
des BSG (SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff), der früher für das Recht
der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist, bereits entschieden
hat. Dabei ist durch die Rechtsprechung des 4. Senats, der sich der
erkennende Senat anschließt, gleichermaßen geklärt, dass JEP
einmalige Einkünfte aus einer Beschäftigung iS des § 14 Abs 1 S 1
SGB IV waren und diese bundesrechtliche Qualifizierung nicht durch
§ 17 Abs 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 ArEV vom 18.12.1984 (BGBl I 1642)
ausgeschlossen ist (BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 27, 33).
Gleichzeitig folgt für die Feststellung von Bezug und Höhe dieser
einmaligen Einkünfte aus der Formulierung "erzieltes Arbeitsentgelt"
in § 6 Abs 1 S 1 AAÜG im Zusammenhang mit § 5 Abs 1 S 1 AAÜG,
dass es sich um Entgelt handeln muss, das dem Berechtigten
während der Zugehörigkeitszeiten zum Versorgungssystem
"aufgrund" seiner Beschäftigung "zugeflossen", ihm also in
bestimmter Höhe tatsächlich gezahlt worden ist
(BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 19).
30
d) Für den Zufluss von Entgeltbestandteilen wie der JEP trägt der
Zahlungsempfänger die Feststellungs- bzw objektive Beweislast
(BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 42), dh das Risiko bzw den
Nachteil, dass sich diese Tatsache nicht beweisen und feststellen
lässt (non liquet). Der Tatbestand öffentlich-rechtlicher Normen ist
regelmäßig nur dann erfüllt, wenn ein einschlägiger Sachverhalt
nach Ausschöpfung grundsätzlich aller zur Verfügung stehenden
Erkenntnisgrundlagen bis zur Grenze der Zumutbarkeit
(Senatsbeschluss vom 2.3.2010 - B 5 R 208/09 B - Juris RdNr 9;
BVerwG Urteil vom 26.8.1983 - 8 C 76/80 - Buchholz 310 § 86 Abs 1
VwGO Nr 147 S 10 und Beschluss vom 18.2.2015 - 1 B 2/15 - Juris
RdNr 4; vgl auch BVerfG Beschluss vom 27.10.1999 - 1 BvR 385/90
- BVerfGE 101, 106, 123 - Juris RdNr 67)
mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit
(vgl zB BSG Urteil vom 27.6.2006 - B 2 U 20/04 R - BSGE 96, 291,
293 = SozR 4-2700 § 9 Nr 7)
im Vollbeweis, dh zur vollen Überzeugung des hierzu berufenen
Anwenders im Sinne einer subjektiven Gewissheit feststeht. Für das
sozialgerichtliche Verfahren ergibt sich dies aus § 103 S 1 Halbs 1, §
128 Abs 1 S 1 SGG. Abweichungen (Gewissheit, hinreichende
Wahrscheinlichkeit oder Glaubhaftmachung) von diesem
Regelbeweismaß bedürfen einer gesetzlichen Grundlage
(BSG SozR 3-3900 § 15 Nr 4 - Juris RdNr 4; vgl auch BSG Urteil
vom 14.12.2006 - B 4 R 29/06 R - BSGE 98, 48 = SozR 4-5075 § 1
Nr 3; BVerwG Beschluss vom 3.8.1988 - 9 B 257/88 - NVwZ-RR
1990, 165; Bolay in Lüdtke/Berchtold, SGG, 5. Aufl 2017, § 128
RdNr 13 ff; Höfling/Rixen in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl 2014, §
108 RdNr 87; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl 2017, § 108 RdNr 5;
Kühl in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 118 RdNr 3 ff)
. Nur dann ist gewährleistet, dass normativ angeordnete
Rechtsfolgen allein Fällen der gesetzlich vorgesehenen Art
zugeordnet werden und im Streitfall effektiver Rechtsschutz
(Art 19 Abs 4 GG)gewährleistet ist. Die in § 6 Abs 6 AAÜG
normierten Beweiserleichterungen verhelfen der Klage indessen im
noch anhängigen Umfang nicht zum Erfolg.
31
e) Das LSG hat auf dieser Grundlage für den Senat bindend
(§ 163 SGG) festgestellt, dass dem Kläger in den streitigen
Zuflussjahren 1974 bis 1989 tatsächlich JEP zugeflossen sind, weil
dies zwar nicht (im Vollbeweis) nachgewiesen, aber glaubhaft
gemacht, dh "überwiegend wahrscheinlich" sei
(vgl dazu § 23 Abs 1 S 2 SGB X; § 202 S 1 SGG iVm § 294 ZPO).
32
aa) Der Bindung des Senats an die Feststellung des fehlenden
Vollbeweises steht die in der Revisionserwiderung sinngemäß
erhobene Gegenrüge des Klägers, das LSG habe die Feststellung
eines Vollbeweises verfahrensfehlerhaft nicht getroffen, nicht
entgegen. Die Gegenrüge muss entsprechend § 164 Abs 2 S 3
SGG die Tatsachen hinreichend deutlich bezeichnen, die den
Verfahrensmangel ergeben
(Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl
2017, § 170 RdNr 4c)
. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben
werden, dass das Revisionsgericht sie ohne weitere Ermittlungen
beurteilen kann
(BSG Urteil vom 6.5.2009 - B 6 A 1/08 R - BSGE 103, 106 = SozR 4-
2500 § 94 Nr 2, RdNr 77-78)
. Diesen Anforderungen ist nicht genügt.
33
(1) Nach dem Verständnis des Senats macht der Kläger mit dem
Vorbringen, das LSG habe verkannt, dass er den Zufluss der JEP
nicht nur glaubhaft gemacht, sondern nachgewiesen habe, eine
Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 SGG geltend. Bringt ein Beteiligter
vor, das Gericht habe die Grenzen der freien Beweiswürdigung
überschritten, muss er darlegen, dass ein Verstoß gegen allgemeine
Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegt oder das
Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend und umfassend
berücksichtigt worden ist (vgl
Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl
2017, § 128 RdNr 10)
. Diesen Anforderungen ist nicht genügt.
34
Der Revisionserwiderung ist allenfalls zu entnehmen, dass der
Kläger das Unterbleiben einer ausreichenden und umfassenden
Berücksichtigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens durch
das LSG beanstanden will. Ein Verstoß gegen § 128 Abs 1 S 1 SGG
ist allerdings auch insoweit nicht schlüssig aufgezeigt. Der Kläger
trägt vor, dass sich der Nachweis für die Voraussetzungen einer
Gewährung von JEP sowie deren tatsächlicher Zufluss an ihn aus
dem Schreiben der E. AG vom 25.3.2008, dem für seinen
ehemaligen Beschäftigungs-VEB geltenden Betriebsrahmenvertrag,
den Aussagen der Zeugen G. und K. sowie seinem Ausweis für
Arbeit und Sozialversicherung ergebe. Dass das Berufungsgericht
eines dieser Beweismittel gar nicht beachtet oder jedenfalls nur
bruchstückhaft ausgewertet habe, trägt der Kläger nicht vor. Damit
setzt er der Beweiswürdigung des LSG lediglich seine eigene
Beweiswürdigung als die richtige entgegen. Dass der Kläger eine
andere als die vom Berufungsgericht vorgenommene
Beweiswürdigung für zutreffend hält, reicht indes nicht aus, um ein
gerichtliches Überschreiten der Grenzen der freien
Beweiswürdigung aufzuzeigen.
35
Ein für den Kläger günstigeres Ergebnis ergibt sich auch dann nicht,
wenn man unter Berücksichtigung seines weiteren Vorbringens
davon ausginge, er mache geltend, dass das LSG den
einschlägigen Betriebskollektivvertrag nicht bzw nicht ausreichend
gewürdigt habe. Ob und welche Erkenntnisse sich diesem
entnehmen lassen, die die Annahme eines Vollbeweises und nicht
nur eine Glaubhaftmachung des Vorliegens der Voraussetzungen
für die Gewährung von JEP und deren tatsächlichen Zuflusses an
den Kläger rechtfertigen, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf.
36
(2) Ebenso wenig hat der Kläger schlüssig dargetan, dass das LSG
zu dem Ergebnis, die Voraussetzungen und der Zufluss von JEP
seien lediglich glaubhaft gemacht, unter Verstoß gegen § 103 SGG
gelangt ist. Bei einem behaupteten Verstoß gegen die tatrichterliche
Sachaufklärungspflicht ist darzulegen, aufgrund welcher Tatsachen
sich das LSG ausgehend von seiner Rechtsauffassung zu welchen
Ermittlungen mit welchen konkreten Beweismitteln hätte gedrängt
fühlen müssen und zu welchem Ergebnis diese für erforderlich
gehaltenen Ermittlungen geführt hätten
(vgl BSG Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 25/11 R - BSGE 111, 168 =
SozR 4-2500 § 31 Nr 22, RdNr 29, 30-31 und Leitherer, aaO, § 164
RdNr 12a mit weiteren zahlreichen Nachweisen aus der Rspr)
. Diese Anforderungen sind ebenfalls nicht erfüllt.
37
Nach dem Vorbringen des Klägers hätte das LSG zumindest bei der
E. AG den einschlägigen Betriebskollektivvertrag anfordern müssen,
um abzuklären, ob es einschränkende oder erweiternde
Tatbestandsvoraussetzungen für den Erhalt der JEP im Betrieb des
Klägers gegeben habe, um dann prüfen zu können, ob die
konkreten Voraussetzungen durch den Kläger erfüllt worden seien.
Außerdem hätte das LSG die Zeugen K. und G. persönlich anhören
müssen, um durch gezielte Nachfragen weiter zu erforschen, welche
konkreten Wahrnehmungen die Zeugen in Bezug auf die
Auszahlung einer JEP in den Jahren 1974 bis 1990 an den Kläger
gemacht hätten. Zu welchem Ergebnis diese Ermittlungen geführt
hätten, trägt der Kläger nicht vor. Mit seinem Vorbringen vertritt er
vielmehr letztlich die Rechtsauffassung, das Berufungsgericht sei
verpflichtet gewesen, "in Blaue hinein" eine Beweisausforschung
vorzunehmen, um durch die Beweisaufnahme selbst erst
entscheidungserhebliche bzw beweiserhebliche Tatsachen
aufzudecken. Eine Beweisausforschung ist jedoch auch in dem vom
Amtsermittlungsgrundsatz geprägten sozialgerichtlichen Verfahren
nicht vorgesehen
(vgl hierzu BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 13 R 33/11 R - Juris RdNr
26 mwN)
.
38
bb) Zu Recht geht das LSG davon aus, dass der - im Vergleich zum
Regelbeweismaß - abgesenkte Beweisgrad der Glaubhaftmachung
ausreicht, um im Einzelfall den tatsächlichen Zufluss von
Arbeitsentgelt anzunehmen und festzustellen
(so auch Bayerisches LSG Urteil vom 23.6.2015 - L 1 RS 3/14 - Juris
LS; LSG Mecklenburg-Vorpommern Urteil vom 18.2.2015 - L 7 R
147/11 - Juris RdNr 42 ff; LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom
9.10.2014 - L 33 R 151/13 - Juris RdNr 37; Thüringer LSG Urteil vom
9.10.2014 - L 33 R 151/13 - Juris RdNr 37; Thüringer LSG Urteil vom
27.5.2014 - L 6 R 1280/12 - Juris RdNr 19 ff; offengelassen LSG
Sachsen-Anhalt Urteil vom 12.2.2014 - L 1 RS 28/13 - Juris RdNr 25
ff)
. Dies ergibt die Auslegung des § 6 Abs 6 AAÜG. Danach wird der
glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln
berücksichtigt, wenn ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und
der andere Teil glaubhaft gemacht wird. Die Formulierungen "der
glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes" und "der andere Teil" sind
prinzipiell weit und ermöglichen es, die Glaubhaftmachung dieses
Verdienstteils sowohl auf dessen Höhe als auch auf dessen Zufluss
oder auf beides zu beziehen, während der Nachweis des übrigen
Verdienstteils schon logisch Zufluss und Höhe erfassen muss.
Angesichts der klaren gesetzlichen Differenzierung des
Gesamtverdienstes in einen glaubhaft gemachten und einen
nachgewiesenen Teil liegt es indes fern, die Glaubhaftmachung auf
die Höhe des Verdienstes bei nachgewiesenem Zufluss zu
beschränken. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die
Norm mit dem Erfordernis, dass Zufluss und Höhe eines
Verdienstteils im Vollbeweis nachgewiesen sein müssen, bereits
ausdrücklich das strenge Regelbeweismaß anlegt und damit einen
starken Anker schafft, was spiegelbildlich Abstriche beim
Beweismaß für Höhe und Zufluss des anderen Verdienstteils
legitimiert und ggf Rückschlüsse aufgrund zuvor oder anschließend
erzielten Arbeitsentgelts erlaubt
(vgl dazu BSG Urteil vom 28.10.1996 - 8 RKn 19/95 - SozR 3-2600 §
123 Nr 1 S 4; Spegel, MittLVA Württ 1996, 164 jeweils zu § 256c
SGB VI)
. Zudem findet die einschneidende Rechtsfolge, die einen
erheblichen Abschlag in Höhe von einem Sechstel vorsieht, auch
und gerade in Fällen ihre Rechtfertigung, in denen neben der Höhe
auch der Zufluss von Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nur
glaubhaft gemacht werden kann und damit die Verdienstfeststellung
in ihrer anteiligen Gänze auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen
beruht.
39
f) aa) Ebenso für das Revisionsgericht verbindlich hat das
Berufungsgericht aber auch (negativ) festgestellt, dass die Höhe der
einschlägigen Zahlungen weder nachgewiesen noch glaubhaft
gemacht ist. Insofern ist unerheblich, dass das angegriffene Urteil
möglicherweise nicht auf diesen Feststellungen beruht
(vgl dazu BSG Urteil vom 10.11.1993 - 11 RAr 47/93 - BSGE 73, 195
= SozR 3-4100 § 249e Nr 3; Heinz in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014,
§ 163 RdNr 15)
.
40
Der Bindung des Senats an die Feststellungen des fehlenden
Nachweises sowie der fehlenden Glaubhaftmachung der Höhe der
JEP-Zahlungen steht die in der Revisionserwiderung sinngemäß
erhobene Gegenrüge, das LSG habe auch diese Feststellungen
verfahrensfehlerhaft getroffen, nicht entgegen.
41
(1) Nach dem Verständnis des Senats macht der Kläger mit dem
Vorbringen, das LSG habe rechtsfehlerhaft verkannt, dass er die
Höhe der ihm zugeflossenen JEP aufgrund der Angaben der E. AG
in deren Schreiben vom 25.3.2008 zumindest glaubhaft gemacht
habe, eine Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 SGG geltend. Auch im
hier maßgeblichen Zusammenhang ist indes ein Verstoß gegen
diese Norm nicht schlüssig aufgezeigt.
42
Der Kläger trägt vor, aufgrund der Angaben im vorgenannten
Schreiben der E. AG sei mindestens glaubhaft gemacht, dass die in
seinem Betrieb gezahlten JEP stets mindestens 85 % des
individuellen durchschnittlichen Monatsverdienstes betragen hätten.
Sein individueller Monatsverdienst in den Jahren 1973 bis 1989
ergebe sich aus seinem Ausweis für Arbeit und Sozialversicherung,
sodass jedenfalls der Mindestbetrag der JEP, die ihm in den
einzelnen Jahren zugeflossen seien, festgestellt werden könnte.
Dass das LSG das Schreiben vom 25.3.2008 gar nicht
berücksichtigt oder jedenfalls beweiserhebliche Textpassagen nicht
beachtet habe, behauptet der Kläger allerdings nicht. Damit ist aber
nicht dargetan, dass das LSG - was hier als einzige Alternative des
§ 128 Abs 1 S 1 SGG in Betracht kommt - das Gesamtergebnis des
Verfahrens nicht umfassend oder ausreichend berücksichtigt habe.
Vielmehr setzt der Kläger auch insoweit lediglich seine eigene
Beweiswürdigung als vermeintlich richtige an die Stelle der
Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, womit ein Überschreiten
der Grenzen der freien Beweiswürdigung durch das Gericht nicht
aufgezeigt ist.
43
(2) Ebenso wenig hat der Kläger eine Verletzung des § 103 SGG
schlüssig bezeichnet.
44
Er ist der Ansicht, das LSG habe nicht alle zumutbaren und zur
Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft, um
die Höhe der JEP zu ermitteln. Vielmehr hätte das Berufungsgericht
die E. AG bei Annahme einer fehlenden Aussagekraft ihres
Schreibens vom 25.3.2008 auffordern müssen, ihre Angaben näher
zu verifizieren und nach Möglichkeit zu belegen. Es sei nicht
auszuschließen, dass das Unternehmen aufgrund der in seinem
Besitz befindlichen Unterlagen weitere, noch konkretere Angaben
zur Höhe der gezahlten JEP hätte machen können. Er, der Kläger,
gehe davon aus, dass es bei der E. AG zumindest Unterlagen gebe,
aus denen sich die im Betrieb jährlich gezahlten JEP ergäben.
45
Mit diesem Vorbringen hat der Kläger ebenfalls nicht dargetan, zu
welchem konkreten Ergebnis die für erforderlich gehaltenen
Ermittlungen geführt hätten, sondern vielmehr wiederum eine auch
im sozialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehene
Ausforschungsermittlung gefordert. Für eine substantiierte
Darlegung des voraussichtlichen Ermittlungsergebnisses hätte
umso mehr Veranlassung bestanden, als die E. AG in dem
Schreiben vom 25.3.2008 ausgeführt hat, dass die JEP "gemäß uns
vorliegender beispielhafter Informationen zwischen 85 % und 105 %
der individuellen durchschnittlichen Monatsvergütung" betragen
hätten und "Unterlagen zur individuellen Jahresendprämienhöhe"
gar nicht vorlägen.
46
bb) Soweit das LSG die Höhe der JEP auf fünf Sechstel von 70 %
des im jeweiligen Planjahr erzielten durchschnittlichen
Bruttomonatslohns geschätzt hat, ist der Senat an diese
weitergehenden Feststellungen (§ 163 SGG) nicht gebunden. Denn
das Berufungsgericht geht insofern von rechtlich unzutreffenden
Annahmen hinsichtlich des Beweismaßes aus, die der sachlichen
Prüfung durch das BSG unterliegen. Das AAÜG enthält jedenfalls für
Fälle der vorliegend zur Entscheidung stehenden Art abschließende
Regelungen zu Möglichkeiten und Folgen einer Beweiserleichterung
hinsichtlich der Höhe des zugrunde zu legenden Verdienstes.
Zusätzliche Beweiserleichterungen des materiellen (1) oder des sog
formellen Rechts (2)greifen daneben nicht ein.
47
(1) § 6 Abs 6 AAÜG erlaubt es dem Versicherten ausnahmsweise,
die Höhe eines Verdienstteils glaubhaft zu machen, wenn der
andere Teil des Verdienstes nachgewiesen ist und eröffnet insoweit
zu seinen Gunsten im beschränkten Umfang eine
Beweismaßreduzierung, allerdings auf Kosten eines Abschlags in
Höhe von einem Sechstel des glaubhaft gemachten Teils des
Verdienstes. Eine weitere Verminderung des Beweismaßstabes im
Sinne einer Schätzungswahrscheinlichkeit sieht § 6 AAÜG nicht vor.
Hätte der Gesetzgeber eine Schätzbefugnis schaffen wollen, so
hätte er dies gesetzlich anordnen und Regelungen sowohl zu ihrer
Reichweite (Schätzung des Gesamtverdienstes oder nur eines Teils
davon) als auch zum Umfang der Anrechnung des geschätzten
Verdienstes treffen müssen, nachdem er schon für den strengeren
Beweismaßstab der Glaubhaftmachung nur die Möglichkeit einer
begrenzten Berücksichtigung (zu fünf Sechsteln) ermöglicht hat.
48
Auch aus § 6 Abs 5 AAÜG iVm § 256b Abs 1 und § 256c Abs 1 und
3 S 1 SGB VI ergibt sich keine materiell-rechtliche Schätzbefugnis.
Rechtsfolge einer fehlenden Nachweismöglichkeit des Verdienstes
ist hiernach stets die Ermittlung eines fiktiven Verdienstes nach
Tabellenwerten, nicht jedoch die erleichterte Verdienstfeststellung im
Wege der Schätzung im Sinne einer Überzeugung von der bloßen
Wahrscheinlichkeit bestimmter Zahlenwerte. Insofern kann
offenbleiben, ob Abs 5 überhaupt neben Abs 6 zur Anwendung
kommen kann (idS BT-Drucks 13/2590 S 33).
49
(2) Die prozessuale Schätzbefugnis gemäß § 287 ZPO, die nach §
202 S 1 SGG im sozialgerichtlichen Verfahren lediglich subsidiär
und "entsprechend" anzuwenden ist
(vgl zB BSG Urteile vom 14.7.1988 - 11/7 RAr 41/87 - SozR 4100 §
115 Nr 2; vom 20.5.1987 - 10 RKg 12/85 - BSGE 62, 5 = SozR 1750
§ 287 Nr 1; vom 15.3.1979 - 9 RVs 16/78 - SozR 3870 § 3 Nr 5; vom
27.7.1978 - 2 RU 37/78 - Juris RdNr 21)
, greift hier von vornherein nicht ein. Denn § 6 Abs 6 AAÜG regelt als
vorrangige und bereichsspezifische Spezialnorm die vorliegende
Fallkonstellation (ein Verdienstteil ist nachgewiesen, ein anderer
glaubhaft gemacht) abschließend und lässt für die allgemeine
Schätzungsvorschrift des § 287 ZPO keinen Raum. Indem § 6 Abs 6
AAÜG die Höhe des glaubhaft gemachten Verdienstteils selbst
pauschal auf fünf Sechstel festlegt, bestimmt er gleichzeitig die
mögliche Abweichung gegenüber dem Vollbeweis wie die
Rechtsfolge der Glaubhaftmachung selbst und abschließend. Eine
einzelfallbezogene Schätzung scheidet damit aus. Andernfalls käme
es zu unauflösbaren Widersprüchen, wie der vorliegende Fall
exemplarisch zeigt: Bei der Schätzmethode des LSG handelt es sich
um ein in sich geschlossenes Konstrukt, in das mit einer
nachträglichen Kürzung des Schätzergebnisses (um ein Sechstel)
derart intensiv eingegriffen würde, dass von einer Schätzung nicht
mehr die Rede sein kann. Hätte der Gesetzgeber eine Schätzung
zulassen wollen, so hätte er das Schätzverfahren weiter
ausgestalten und festlegen müssen, ob und ggf wie mit dem
Abschlag im Rahmen der Schätzung umzugehen ist. Das Fehlen
derartiger Bestimmungen belegt im Sinne eines beredten
Schweigens zusätzlich den abschließenden Charakter der
Ausnahmeregelung in § 6 Abs 6 AAÜG als geschlossenes
Regelungskonzept.
50
Aber selbst wenn man § 287 ZPO in Fällen der vorliegenden Art für
anwendbar hält, scheidet eine Schätzung gemäß § 287 Abs 1 ZPO
schon mangels "Schadens" von vornherein aus. Schließlich sind
auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 287 Abs 2 ZPO nicht
erfüllt. Denn diese Norm greift - als Ausnahme von den Grundsätzen
in § 286 ZPO und § 128 Abs 1 S 1 SGG - nur ein, wenn eine
"Forderung" dem Grunde nach mit an Gewissheit grenzender
Wahrscheinlichkeit besteht, dh im Vollbeweis belegt ist, und nur
noch ihre "Höhe … streitig ist"
(vgl BSG Urteil vom 28.5.2003 - B 3 P 6/02 R - SozR 4-3300 § 15 Nr
1 RdNr 12; BGH Urteile vom 17.12.2014 - VIII ZR 88/13 - NJW 2015,
934 - Juris RdNr 45 und vom 25.10.1984 - IX ZR 76/83 - MDR 1985,
494 - Juris RdNr 13; Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, § 63
RdNr 85; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl 2018, § 287 RdNr
11; Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl 2018, § 287 RdNr 1; Thole in
Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl 2018, § 287 RdNr 12 und 28; Prütting in
Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl 2016, § 287 RdNr 20;
Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl 2018, § 287 RdNr 7;
Saenger, ZPO, 7. Aufl 2017, § 287 RdNr 11)
. Die Schätzbefugnis und die damit verbundene
Beweismaßreduzierung nach § 287 ZPO beschränkt sich somit auf
die Höhe nachgewiesener Forderungen; nur wenn und soweit allein
die Forderungshöhe streitig ist, darf der Richter insofern
Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen. Abgesehen davon
käme es bei einer Anwendung der Norm im hier maßgeblichen
Zusammenhang zu dem Problem, dass hinsichtlich des "Ob" des
Zuflusses (Glaubhaftmachung im Sinne einer überwiegenden
Wahrscheinlichkeit) und mit Blick auf die Höhe der Forderung
(Schätzungswahrscheinlichkeit) Erwägungen zu unterschiedlichen
Wahrscheinlichkeitsgraden anzustellen wären. Damit würde aber
das rechtswidrige Ergebnis in Kauf genommen, dass beide Faktoren
in ihrer Überlagerung bzw Kombination nicht mehr wahrscheinlich,
sondern lediglich möglich wären. Eine derart weite Loslösung von
der Wirklichkeit und die damit verbundene Aufweichung der
der Wirklichkeit und die damit verbundene Aufweichung der
Feststellungslast sieht § 287 Abs 2 ZPO nicht vor; die bloße
Möglichkeit, dass dem Versicherten Arbeitsentgelt in geschätzter
Höhe zugeflossen ist, genügt keinesfalls
(vgl zB BSG Beschluss vom 8.8.2001 - B 9 V 23/01 B - SozR 3-3900
§ 15 Nr 4)
. Schließlich erscheint es methodisch ausgeschlossen, die
Schätzbefugnis nach § 287 Abs 1 S 1 ZPO erst nach mehrfacher
entsprechender Anwendung dieser Vorschrift zu eröffnen: Über die
Verweisung in § 202 S 1 SGG ist § 287 ZPO überhaupt nur
"entsprechend anzuwenden" und innerhalb dieser zivilprozessualen
Norm ist die Schätzbefugnis in § 287 Abs 1 S 1 ZPO über Abs 2
aaO ihrerseits ebenfalls nur "entsprechend anzuwenden", und zwar
vorliegend erst, nachdem dessen Regelungsbereich zuvor auf
Fallkonstellationen mit ungeklärter Haftungsgrundlage erweitert
worden ist, obgleich die insofern einschlägigen tatsächlichen
Umstände gerade zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen
müssen (§ 286 ZPO).
51
cc) Da die Höhe der glaubhaft erzielten JEP für die Zuflussjahre
1974 bis 1989 weder im Vollbeweis noch im Wege der
Glaubhaftmachung belegt ist und der Kläger insofern die
Feststellungslast trägt, hat er keinen Anspruch darauf, dass die
Beklagte unter Rücknahme der bisherigen Regelungen weitere
Arbeitsentgelte unter Einbeziehung geschätzter JEP für die
genannten Jahre festsetzt.
52
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.