Urteil des BSG vom 20.03.2018

Urteil vom 20.03.2018

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 20.3.2018, B 2 U 16/16 R

ECLI:DE:BSG:2018:200318UB2U1616R0

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des

Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 26. Januar

2016 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit

Ausnahme der Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Erstattungspflicht von

Behandlungskosten, die infolge eines Sturzes des mittlerweile

verstorbenen S. K. (S. K.) entstanden sind.

Der 1937 geborene S. K. (in Zukunft: Verletzter) ist gelernter

Tischlermeister und war seit seinem 56. Lebensjahr im Ruhestand.

Am 20.7.2006 nahm er kleinere Reparaturarbeiten auf dem Dach der

über 80-jährigen Patentante seines Sohnes, Frau N., vor, zu der ein

inniges freundschaftliches Verhältnis bestand. Der Verletzte besuchte

Frau N. nach dem Tod ihres Ehemanns regelmäßig einmal

wöchentlich. Aufgrund ihres Alters konnte sich Frau N. nur noch

wenig um ihr Haus kümmern. Der Verletzte führte kleinere und

größere Handreichungen und Reparaturen im Haushalt der Frau N.

durch, wie zB das Reparieren der Heizung oder Mähen des Rasens.

Der Verletzte stellte dabei auch die Mängel am Dach fest, die er am

Unfalltag unentgeltlich ausbesserte. Später sollte dann eine komplette

Dachsanierung durch eine Firma ausgeführt werden. Der Verletzte

besorgte das für die Ausbesserungsarbeiten benötigte Material, die

Kosten für das Material trug Frau N.

Bei den Reparaturarbeiten am 20.7.2006 stürzte der Verletzte aus ca

fünf Metern Höhe vom Hausdach auf den Betonfußboden. Hierbei

erlitt er ein schweres Schädelhirntrauma mit erheblichen weiteren

Verletzungen. Nach Entlassung des Verletzten aus der stationären

Behandlung meldete die Klägerin mit Schreiben vom 10.7.2007 bei

der Beklagten einen Erstattungsanspruch wegen der Kosten der

Krankenhausbehandlung an, weil der Verletzte einen Arbeitsunfall

erlitten habe. In der Folgezeit machte die Klägerin weitere

Erstattungsansprüche wegen ärztlicher Verordnungen von Heil- und

Hilfsmitteln, häuslicher Krankenpflege, Krankentransporten und

Pflegegeld geltend.

Die Beklagte lehnte gegenüber dem Verletzten mit Bescheid vom

4.2.2008 die Anerkennung des Sturzes als Arbeitsunfall ab. Mit

Schreiben vom selben Tag teilte sie der Klägerin mit, dass die

Ermittlungen abgeschlossen seien. Gegen den Ablehnungsbescheid

wurde seitens des Verletzten kein Widerspruch eingelegt. Der

Verletzte verstarb am 29.5.2008.

Das SG hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 212 981,95 Euro

zu zahlen. Zur Begründung seines Urteils vom 9.8.2011 hat es

ausgeführt, der Verletzte habe einen Arbeitsunfall erlitten, weil er als

Wie-Beschäftigter gemäß § 2 Abs 2 SGB VII tätig geworden sei. Auf

die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG

aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.1.2016). Die

Beklagte habe die Anerkennung des Sturzereignisses als

Arbeitsunfall gegenüber dem Verletzten durch den Bescheid vom

4.2.2008 bestandskräftig abgelehnt. Diese Einwendung könne sie

dem Erstattungsanspruch der Klägerin nach § 105 Abs 1 SGB X

erfolgreich entgegenhalten. In einem Erstattungsstreitverfahren sei

die Ablehnungsentscheidung nur dann zu korrigieren, wenn sie

objektiv dem materiellen Recht deutlich widerspreche. Die

Entscheidung der Beklagten vom 4.2.2008 sei aber nicht

offensichtlich fehlerhaft. denn es sei keine offensichtliche

Fehlentscheidung, eine Wie-Beschäftigung nach § 2 Abs 2 S 1 SGB

VII abzulehnen. Gegen eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit spreche

schon das freiwillige Anerbieten, die undichten Stellen auf dem Dach

unentgeltlich auszubessern. Denn Arbeitnehmer handelten im

Allgemeinen nur nach Aufforderung und nur gegen Entgelt oder für

sonstige materielle Vorteile. Gegen eine arbeitnehmerähnliche,

weisungsabhängige Stellung des Verletzten sprächen auch die

Gesamtumstände, unter denen er tätig geworden sei. Der Verletzte

sei nicht weisungsgebunden gewesen, sondern habe aus eigenem

Antrieb und maßgeblich aus freundschaftlicher Verbundenheit zu

Frau N. gehandelt.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 105 Abs 1 S

1 SGB X. Diese Norm enthalte keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass

der Träger der Unfallversicherung gegen einen Erstattungsanspruch

eines anderen Sozialleistungsträgers die Einwendung erheben dürfe,

er habe bereits gegenüber dem Verletzten einen Versicherungsfall

bestandskräftig abgelehnt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 26.

Januar 2016 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das

Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 9. August 2011

zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9 Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das LSG hat

im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Klägerin kein

Erstattungsanspruch gegen die Beklagte wegen der an den

Verletzten erbrachten Leistungen zusteht. Zu Recht hat das LSG

daher das Urteil des SG aufgehoben.

Statthafte Klageart ist die echte Leistungsklage gemäß § 54 Abs 5

SGG. Die Beklagte ist weder berechtigt noch verpflichtet, über den

Erstattungsanspruch durch Verwaltungsakt zu entscheiden. Ein

solcher ist auch nicht ergangen.

Als Grundlage für einen Erstattungsanspruch der Klägerin gegen die

Beklagte kommt allein § 105 Abs 1 SGB X in Betracht, wonach der

zuständige oder zuständig gewesene Leistungsträger unter

bestimmten weiteren Voraussetzungen dem unzuständigen

Leistungsträger, der Sozialleistungen erbracht hat,

erstattungspflichtig ist

(BSG vom 24.6.2003 - B 2 U 39/02 R - SozR 4-2700 § 105 Nr 1

RdNr 7)

. Die Voraussetzungen des § 105 SGB X liegen jedoch nicht vor,

weil die Beklagte jedenfalls nicht der zuständige Leistungsträger für

die im Erstattungsverlangen seitens der Klägerin geltend gemachten

Kosten ist. Für die Leistung zuständig ist der Sozialleistungsträger,

der im Hinblick auf den erhobenen Sozialleistungsanspruch nach

materiellem Recht richtigerweise sachlich befugt (passiv legitimiert)

ist

(vgl BSG vom 22.7.1987 - 1 RA 63/85 - SozR 1300 § 105 Nr 5 S 13;

BSG vom 25.4.1989 - 4/11a RK 4/87 - BSGE 65, 31 = SozR 1300 §

111 Nr 6; BSG vom 26.10.1998 - B 2 U 34/97 R - SozR 3-2200 §

539 Nr 43 S 176; BSG vom 28.4.1999 - B 9 V 8/98 R - BSGE 84, 61

= SozR 3-1300 § 105 Nr 5, SozR 3-3100 § 27i Nr 1; BSG vom

11.3.2014 - B 11 AL 4/14 R - SozR 4-4300 § 126 Nr 3 RdNr 11)

. Die Zuständigkeit der Klägerin folgt allerdings nicht bereits aus dem

in Bestandskraft erwachsenen Verwaltungsakt der Beklagten vom

4.2.2008, mit dem diese die Anerkennung des Sturzereignisses

gegenüber dem Verletzten als Arbeitsunfall abgelehnt hat

(dazu unter A.). Dahinstehen kann hierbei, ob die Beklagte als auf

Erstattung in Anspruch genommener Leistungsträger diesen

bestandskräftigen Verwaltungsakt aus dem Innenverhältnis zum

Verletzten der Klägerin wegen dessen "Tatbestandswirkung" als

Einwendung entgegen halten kann (dazu unter B.). Denn der

Verletzte hat jedenfalls keinen Versicherungsfall iS des § 7 SGB VII

erlitten, für den die Beklagte einstandspflichtig wäre (dazu unter C.).

A. Die Beklagte ist nicht bereits aufgrund ihres Verwaltungsaktes

vom 4.2.2008, mit dem sie gegenüber dem Verletzten die

Anerkennung des Sturzereignisses vom 20.7.2006 als Arbeitsunfall

abgelehnt hat, unzuständiger Leistungsträger. Dieser

Verwaltungsakt wurde zwar bestandskräftig (§ 77 SGB X), weil der

Verletzte keinen Widerspruch eingelegt hat. Die

Erstattungsansprüche nach den §§ 102 ff SGB X sind aber keine

von der Rechtsposition des Berechtigten abgeleiteten, sondern

eigenständige Ansprüche

(stRspr; vgl zB BSG vom 13.9.1984 - 4 RJ 37/83 - BSGE 57, 146,

147 = SozR 1300 § 103 Nr 2 S 3; BSG vom 22.5.1985 - 1 RA 33/84 -

BSGE 58, 119, 125 f mwN = SozR 1300 § 104 Nr 7 S 24 mwN; BSG

vom 14.5.1985 - 4a RJ 21/84 - SozR 1300 § 104 Nr 6; BSG vom

9.12.1986 - 8 RK 12/85 - BSGE 61, 66, 68 mwN = SozR 2200 § 182

Nr 104 S 222 mwN; BVerwG vom 12.9.1991 - 5 C 52/88 - BVerwGE

89, 39, 45 f; BVerwG vom 19.11.1992 - 5 C 33/90 - BVerwGE 91,

177, 185; BVerwG vom 13.3.2003 - 5 C 6/02 - BVerwGE 118, 52, 57

. Eine Feststellungswirkung der Entscheidung, die auch

Sachverhaltsmerkmale und rechtliche Wertungen in die "Bindung"

mit einbezieht, besteht damit nicht

(BSG vom 13.12.2016 - B 1 KR 29/15 R - BSGE 122, 162 = SozR 4-

1300 § 105 Nr 5, RdNr 11; vgl BSG vom 19.3.1998 - B 7 AL 86/96 R

- SozR 3-4100 § 112 Nr 29 S 136; BSG vom 8.9.2015 - B 1 KR

16/15 R - BSGE 119, 298 = SozR 4-2500 § 16 Nr 1, RdNr 22 mwN)

. Jedenfalls sieht das Gesetz eine solche "Bindung" nicht vor.

B. Im Ergebnis kann aber auch dahinstehen, ob der Verwaltungsakt

vom 4.2.2008 eine - wie auch immer geartete - tatbestandliche

Drittwirkung entfaltet, sodass er als Einwendung auch gegenüber

der Klägerin geltend gemacht werden könnte. Dies wird zwar in der

Rechtsprechung (dazu unter 1.) sowie der Literatur (dazu unter 2.)

vertreten, nicht aber von der ständigen Rechtsprechung des

erkennenden Senats geteilt (dazu unter 3.). Im vorliegenden Fall

erweist sich aber der ablehnende Bescheid der Beklagten vom

4.2.2008 ohnehin als rechtmäßig, sodass nicht darüber entschieden

werden muss, ob und inwieweit auch ein rechtswidriger

Verwaltungsakt, der gegenüber dem Verletzten bestandskräftig

wurde, von einem anderen Leistungsträger im Erstattungsverfahren

hinzunehmen wäre (hierzu unter C.).

1. Die eine solche Drittwirkung gegenüber dem Versicherten

ergangener ablehnender Verwaltungsakte bejahende

Rechtsprechung geht davon aus, dass der nachrangige oder

unzuständige Leistungsträger bei der Geltendmachung der

Erstattung die bestandskräftige Entscheidung des vorrangigen oder

zuständigen Leistungsträgers zu beachten habe. Dem

korrespondiere das Recht des in Anspruch genommenen

Leistungsträgers, sich auf seine eigenen bindenden

Verwaltungsakte zu berufen

(vgl BSG vom 26.6.2008 - B 13 R 37/07 R - BSGE 101, 86 = SozR

4-2500 § 51 Nr 2, RdNr 14; BSG vom 26.7.2007 - B 13 R 38/06 R -

SozR 4-2600 § 116 Nr 1 RdNr 13; BSG vom 12.5.1999 - B 7 AL

74/98 R - BSGE 84, 80, 83 f = SozR 3-1300 § 104 Nr 15 S 56 f; BSG

vom 8.7.1998 - B 13 RJ 49/96 R - BSGE 82, 226, 228 = SozR 3-

2600 § 99 Nr 2 S 4; BSG vom 1.4.1993 - 1 RK 10/92 - BSGE 72,

163, 166 = SozR 3-2200 § 183 Nr 6 S 14 f; BSG vom 6.2.1992 - 12

RK 15/90 - BSGE 70, 99, 104 = SozR 3-1500 § 54 Nr 15 S 41; BSG

vom 22.7.1987 - 1 RA 63/85 - SozR 1300 § 105 Nr 5 S 12; BSG vom

22.5.1985 - 1 RA 33/84 - BSGE 58, 119, 126 = SozR 1300 § 104 Nr

7 S 24 f; BSG vom 13.9.1984 - 4 RJ 37/83 - BSGE 57, 146, 149

f = SozR 1300 § 103 Nr 2 S 5; vgl auch BFH Urteil vom 14.5.2002 -

VIII R 88/01

-Juris RdNr 16ff). Aus der Tatbestandswirkung

(Drittbindungswirkung) von Verwaltungsakten folge, dass Behörden

und Gerichte die in einem bindenden Bescheid getroffene Regelung

als verbindlich hinzunehmen und ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit

ihren Entscheidungen zugrunde zu legen hätten

(vgl BSG vom 17.6.2009 - B 6 KA 16/08 R - BSGE 103, 243 = SozR

4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 42 f; BSG vom 8.9.2015 - B 1 KR 16/15 R -

BSGE 119, 298 = SozR 4-2500 § 16 Nr 1, RdNr 22 mwN)

. Dies erfordere die Funktionsfähigkeit des auf dem Prinzip der

Aufgabenteilung beruhenden gegliederten Sozialleistungssystems

(vgl BSG vom 30.5.2006 - B 1 KR 17/05 R - SozR 4-3100 § 18c Nr 2

RdNr 30; BSG vom 12.5.1999 - B 7 AL 74/98 R - BSGE 84, 80, 83 f

= SozR 3-1300 § 104 Nr 15 S 57; BSG vom 23.6.1993 - 9/9a RV

35/91 - SozR 3-1300 § 112 Nr 2 S 5; BSG vom 13.9.1984 - 4 RJ

37/83 - BSGE 57, 146, 149 f = SozR 1300 § 103 Nr 2 S 5)

. Eine Bindungswirkung im Erstattungsstreit soll grundsätzlich selbst

dann bestehen, wenn der Verwaltungsakt fehlerhaft sei

(vgl BSG vom 1.4.1993 - 1 RK 10/92 - BSGE 72, 163, 166 = SozR 3-

2200 § 183 Nr 6 S 15; BSG vom 8.7.1998 - B 13 RJ 49/96 R - BSGE

82, 226, 228 = SozR 3-2600 § 99 Nr 2 S 4)

. Der auf Erstattung in Anspruch genommene Leistungsträger dürfe

sich nur dann nicht auf die Bindungswirkung seiner Entscheidung

berufen, wenn diese sich als offensichtlich fehlerhaft erweise und

sich dies zum Nachteil des anderen Leistungsträgers auswirke

(vgl BSG vom 26.6.2008 - B 13 R 37/07 R - BSGE 101, 86 = SozR

4-2500 § 51 Nr 2, RdNr 14; BSG vom 30.5.2006 - B 1 KR 17/05 R -

SozR 4-3100 § 18c Nr 2 RdNr 30; BSG vom 1.4.1993 - 1 RK 10/92 -

BSGE 72, 163, 168 = SozR 3-2200 § 183 Nr 6 S 17; BSG vom

13.9.1984 - 4 RJ 37/83 - BSGE 57, 146, 150 = SozR 1300 § 103 Nr

2 S 6)

2. Diese Meinung wird in der Literatur mit der Begründung geteilt,

dass aufgrund der Pflicht zur Zusammenarbeit und dem sich daraus

ergebenden Interessenwahrungsgrundsatz der Leistungsträger,

dessen Entscheidung von dem anderen Leistungsträger

ausdrücklich beanstandet werde, in eine nochmalige Überprüfung

der Sach- und Rechtslage einzutreten habe. Hinsichtlich des

Umfangs und des Ergebnisses der Prüfung bestehe aber ein weiter

Spielraum: Der Leistungsträger könne sich in der Regel auf seine

bindende Entscheidung einschließlich ihrer Tatbestandswirkung

berufen, auch dann, wenn der Verwaltungsakt fehlerhaft sei. Der

Leistungsträger dürfe allerdings dann nicht auf der getroffenen

Entscheidung beharren, wenn sich die Entscheidung als

offensichtlich fehlerhaft erweise, wobei nicht die Grenze des § 40

SGB X erreicht werden müsse

(Becker in Hauck/Noftz, SGB X, K § 105 RdNr 71 ff; Roos in von

Wulffen/Schütze, SGB X, vor §§ 102 - 114, RdNr 9; Schlaeger,

jurisPR-SozR 9/2016, Anm 2; vgl dazu auch die Ausführungen bei

Kater in Kasseler Komm, § 103 SGB X RdNr 56; Böttiger in

Diering/Timme/Waschull, SGB X, 4. Aufl 2016, § 103 RdNr 44; dem

grundsätzlich zustimmend auch von Einem, SGb 1989, 184, 190;

Prange in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Aufl 2017, § 105

SGB X, RdNr 64; ablehnend Krasney, KrV 2014, 1 ff)

3. Der erkennende Senat hat hingegen eine Berechtigung des auf

Erstattung in Anspruch genommenen Sozialleistungsträgers, die

gegenüber dem Leistungsberechtigten ergangenen bindenden

Verwaltungsakte auch dem Erstattungsgläubiger entgegenzuhalten,

stets verneint

(vgl BSG vom 28.9.1999 - B 2 U 36/98 R - Juris RdNr 19 - SozR 3-

5670 § 3 Nr 4; BSG vom 27.8.1987 - 2 RU 49/86 - BSGE 62, 118 =

SozR 2200 § 562 Nr 7; BSG vom 4.7.2013 - B 2 U 12/12 R - SozR 4-

2700 § 8 Nr 49)

. Er hat dabei darauf hingewiesen, dass es sich bei den

Erstattungsansprüchen der §§ 102 ff SGB X um eigenständige,

originäre Ansprüche handelt, die nicht von der Rechtsposition des

Leistungsberechtigten abgeleitet sind

(BSG vom 28.9.1999 - B 2 U 36/98 R - SozR 3-5670 § 3 Nr 4, SozR

3-5090 § 5 Nr 3, Juris RdNr 19; BSG vom 27.8.1987 - 2 RU 49/86

-BSGE 62, 118, 123 = SozR 2200 § 562 Nr 7 S 10). Nach der

bisherigen Rechtsprechung des Senats steht dementsprechend

selbst die bindende Ablehnung des Anspruchs des

Sozialleistungsberechtigten durch den auf Erstattung in Anspruch

genommenen Leistungsträger einem späteren Erstattungsbegehren

des vorleistenden Leistungsträgers nicht entgegen

(vgl BSG vom 27.8.1987 - 2 RU 49/86 - BSGE 62, 118, 123 = SozR

aaO; BSG vom 30.4.1991 - 2 RU 78/90 - USK 91127 zu § 1504

RVO)

. Auch der 1. Senat des BSG lehnt die Tatbestandswirkung eines

Verwaltungsaktes zumindest dann ab, wenn dieser durch den

Erstattung begehrenden Sozialleistungsträger ergangen ist, weil der

faktisch in Vorleistung getretene (vermeintlich unzuständige)

Leistungsträger weniger schutzwürdig sei als der Leistungsträger,

der von diesem auf Erstattung in Anspruch genommen werde

(BSG vom 13.12.2016 - B 1 KR 29/15 R - BSGE 122, 162 = SozR 4-

1300 § 105 Nr 5, RdNr 15)

Der Senat kann hier dahinstehen lassen, ob er an seiner

Rechtsprechung festhält. Ebenso kann dahinstehen, ob die durch

den 1. Senat des BSG (aaO) neuerdings vorgenommene

Differenzierung danach, ob der Verwaltungsakt gegenüber dem

Versicherten vom Erstattungsgläubiger oder Erstattungsschuldner

erlassen wurde, überzeugt. Hieran bestehen erhebliche Zweifel,

wenn - wie im vorliegenden Fall - der ablehnende Verwaltungsakt

des potenziellen Erstattungsschuldners zeitlich erst nach der

Geltendmachung des Erstattungsbegehrens durch den

Erstattungsgläubiger erlassen wurde. Denn unabhängig von der

Frage einer wie auch immer gearteten Drittwirkung des ablehnenden

Verwaltungsaktes vom 4.2.2008 besteht im vorliegenden Fall

jedenfalls offensichtlich schon deshalb kein Erstattungsanspruch der

Klägerin, weil die Beklagte zu Recht einen Arbeitsunfall des

Verletzten abgelehnt hat und damit nicht zuständiger

Sozialleistungsträger iS des § 105 SGB X ist. Es kann daher

offenbleiben, inwiefern auch ein rechtswidriger ablehnender

Verwaltungsakt gegenüber dem Versicherten eine solche

Bindungswirkung zulasten der Klägerin entfalten könnte.

C. Der Verletzte hat am 20.7.2006 keinen Arbeitsunfall nach § 8 Abs

1 SGB VII, für dessen Entschädigung die Beklagte zuständiger

Leistungsträger wäre, erlitten. Ein Arbeitsunfall setzt voraus, dass

der Unfall infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3

oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit eingetreten ist. Insofern

liegen bei dem Verletzten weder die Voraussetzungen einer

Beschäftigung (dazu unter 1.) noch einer Wie-Beschäftigung

(dazu unter 2.) vor.

1. Der Verletzte erlitt den Unfall am 20.7.2006 nicht als Beschäftigter

iS des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII. Nach § 7 SGB IV ist Beschäftigung

die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem

Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind

eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die

Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Eine

Beschäftigung liegt zunächst immer dann vor, wenn ein

Arbeitsverhältnis besteht. Sie kann aber auch ohne Arbeitsverhältnis

gegeben sein, wenn der Verletzte sich in ein fremdes Unternehmen

eingliedert und seine konkrete Handlung sich dem Weisungsrecht

eines Unternehmers insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und

Art der Verrichtung unterordnet

(vgl BSG vom 15.5.2012 - B 2 U 8/11 R - BSGE 111, 37 = SozR 4-

2700 § 2 Nr 20, RdNr 31 ff)

. Dabei kommt es auf die das Gesamtbild bestimmenden

tatsächlichen Verhältnisse an

(BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33 RdNr

16; vgl BSG vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN und vom 14.11.2013 - B 2 U

15/12 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 27 RdNr 14)

. Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) liegen

keinerlei Hinweise auf ein Beschäftigungsverhältnis und eine

Eingliederung des Verletzten in den "Betrieb" der Frau N. vor.

2. Der Verletzte stand auch nicht als sog Wie-Beschäftigter gemäß §

2 Abs 2 SGB VII unter dem Schutz der Gesetzlichen

Unfallversicherung. Voraussetzung einer Wie-Beschäftigung nach §

2 Abs 2 S 1 SGB VII ist, dass eine einem fremden Unternehmen

dienende, dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des

Unternehmers entsprechende Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert

erbracht wird, die ihrer Art nach von Personen verrichtet werden

könnte, die in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen

(BSG vom 27.10.2009 - B 2 U 26/08 R - Juris RdNr 25; BSG vom

13.9.2005 - B 2 U 6/05 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 7 RdNr 7 mwN)

. Der Verletzte handelte - ausgehend von den bindenden

Feststellungen des LSG - wie ein Unternehmer und gerade nicht wie

ein Beschäftigter der Frau N. Der Verletzte erbrachte seine Tätigkeit

nicht arbeitnehmerähnlich.

Zwar hatte die Tätigkeit, bei der der Verletzte den Unfall erlitt, einen

wirtschaftlichen Wert

(s BSG vom 23.4.2015 - B 2 U 5/14 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 33; BSG

vom 14.11.2013 - B 2 U 15/12 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 27)

, was das LSG ausdrücklich festgestellt hat. Ebenso diente nach

den bindenden Feststellungen des LSG die unfallbringende

Verrichtung des Verletzten einem fremden Unternehmen - dem

Haushalt der Frau N. - und entsprach zugleich deren Willen

(BSG vom 26.1.1988 - 2 RU 23/87 - Juris RdNr 16; zum Haushalts-

Begriff vgl BSG vom 29.11.1990 - 2 RU 18/90 - SozR 3-2200 § 539

Nr 6, Juris RdNr 20 mwN; vgl Schwerdtfeger in Lauterbach,

Unfallversicherung, Stand November 2017, § 2 RdNr 644;

Bieresborn in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VII, 2. Aufl 2014, § 2

SGB VII, RdNr 391)

Der Verletzte erbrachte die unfallbringende Verrichtung jedoch nicht

arbeitnehmerähnlich und damit "wie ein Beschäftigter nach § 2 Abs

1 Nr 1 SGB VII". Insofern erweist sich die Entscheidung der

Beklagten in dem Bescheid gegenüber dem Verletzten als

zutreffend. Arbeitnehmerähnlichkeit setzt nicht voraus, dass alle

Voraussetzungen eines Beschäftigungsverhältnisses erfüllt sein

müssen (dazu unter a). Das Gesamtbild der Tätigkeit muss aber in

einem größeren zeitlichen Zusammenhang eine

beschäftigungsähnliche Tätigkeit ergeben, was im vorliegenden Fall

zu verneinen ist (dazu unter b).

a) Die Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne einer Wie-Beschäftigung

verlangt nicht, dass alle Voraussetzungen eines

Beschäftigungsverhältnisses erfüllt sein müssen. Insbesondere

braucht keine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit vom

unterstützten Unternehmen vorzuliegen

(s BSG vom 17.3.1992 - 2 RU 22/91 - SozR 3-2200 § 539 Nr 16,

Juris RdNr 15)

, ebenso wenig ist die Eingliederung in das unterstützte

Unternehmen zwingend erforderlich. Dahinstehen kann, ob eine

Wie-Beschäftigung iS des § 2 Abs 2 SGB VII voraussetzt, dass die

Verrichtung typisierend betrachtet üblicherweise von abhängig

Beschäftigten erbracht wird und es insofern für die ausgeübte

Tätigkeit einen Arbeitsmarkt gibt

(vgl LSG Baden-Württemberg vom 31.8.2012 - L 8 U 4142/10 - Juris

RdNr 37; vgl auch Hessisches LSG vom 12.4.2016 - L 3 U 171/13 -

Juris RdNr 33; Matz/Baumann, NJW 2016, 673, 674 mwN)

. Insofern hat das LSG ohnehin bindend festgestellt, dass

Ausbesserungsarbeiten auf Flachdächern, wie sie der Verletzte vor

seinem Unfall erbracht hat, im Regelfall von Arbeitnehmern in

Dachdeckerbetrieben gewerblich ausgeführt werden.

b) Die Beklagte hat aber hier zu Recht gegenüber dem Verletzten

die Arbeitnehmerähnlichkeit seiner Verrichtungen abgelehnt. Die

Arbeitnehmerähnlichkeit einer Tätigkeit hängt entscheidend davon

ab, ob das Gesamtbild des Vorhabens in einem größeren zeitlichen

Zusammenhang eine beschäftigungsähnliche Tätigkeit ergibt

(s BSG vom 13.8.2002 - B 2 U 33/01 R - HVBG-INFO 2002, 2818).

Ausschlaggebend ist, ob nach der erforderlichen

Gesamtbetrachtung die Tätigkeit wie von einem Beschäftigten oder

wie von einem Unternehmer

(zu § 539 Abs 2 iVm Abs 1 Nr 1 RVO BSG vom 17.3.1992 - 2 RU

22/91 - SozR 3-2200 § 539 Nr 16 - Kfz-Mechaniker sowie BSG vom

31.5.2005 - B 2 U 35/04 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 5 RdNr 11; vgl auch

Kruschinsky in

Krasney/Becker/Burchardt/Kruschinsky/Heinz/Bieresborn,

Gesetzliche Unfallversicherung , Stand Januar 2018, § 2

RdNr 816)

erbracht wurde. Je mehr Gesichtspunkte der bestimmenden

tatsächlichen Verhältnisse für die Arbeitnehmerähnlichkeit sprechen,

umso eher ist eine Wie-Beschäftigung iS des § 2 Abs 2 SGB VII zu

bejahen.

Für die Arbeitnehmerähnlichkeit einer Tätigkeit spricht, wenn die in

Betracht kommende Person nach Art der Tätigkeit auch als

Arbeitnehmer hätte beschäftigt werden können

(s BSG vom 5.7.1994 - 2 RU 24/93 - SozR 3-2200 § 548 Nr 20 =

NZS 1995, 81)

. Des Weiteren spricht für das Vorliegen einer Wie-Beschäftigung iS

des § 2 Abs 2 SGB VII die Fremdbestimmtheit der Tätigkeit im

Hinblick auf Zeitpunkt und Art ihrer Ausführung in Anlehnung an für

Beschäftigungsverhältnisse typische Weisungsrechte iS des § 106

GewO und damit eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts iS

des § 315 BGB, ohne dass es einer eine Beschäftigung

charakterisierenden Eingliederung in einen Betrieb bedarf

(vgl BSG vom 17.12.2015 - B 2 U 1/14 R - SozR 4-2400 § 4 Nr 2

RdNr 23 zur Eingliederung)

. Unschädlich ist, wenn es sich um eine geringfügige Tätigkeit

handelt

(vgl BSG vom 30.4.1979 - 8a RU 38/78 - SozR 2200 § 539 Nr 57)

oder dass der unterstützte Unternehmer eine solche Arbeitskraft

nicht tatsächlich beschäftigt hätte

(vgl BSG vom 5.3.2002 - B 2 U 9/01 R - Juris). Auch ist unerheblich,

ob die in Betracht kommenden Personen von dem Unternehmen

üblicherweise beschäftigt werden, sondern es genügt, dass sie nach

Art der Tätigkeit beschäftigt werden könnten

(s BSG vom 5.7.1994 - 2 RU 24/93 - SozR 3-2200 § 548 Nr 20 =

NZS 1995, 81)

Als Unternehmer oder unternehmerähnlich wird die Tätigkeit

hingegen verrichtet, wenn die Handlungstendenz nicht auf die

Belange eines fremden Unternehmens gerichtet ist, sondern der

Verletzte in Wirklichkeit wesentlich allein eigenen Angelegenheiten

dienen wollte und es somit an der fremdwirtschaftlichen

Zweckbestimmung fehlt

(vgl BSG vom 5.7.2005 - B 2 U 22/04 R - SozR 4-2700 § 2 Nr 6;

BSG vom 28.5.1957 - 2 RU 150/55 - BSGE 5, 168, 174; BSG vom

20.1.1977 - 8 RU 38/76 - SozR 2200 § 539 Nr 32; BSG vom

1.2.1979 - 2 RU 65/78 - SozR 2200 § 539 Nr 55 sowie BSG vom

13.9.1984 - 4 RJ 37/83 - BSGE 57, 146 = SozR 1300 § 103 Nr 2;

Mehrtens in Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, § 2 RdNr 34.12)

. Unternehmer ist nach der gesetzlichen Definition in § 136 Abs 3 Nr

1 SGB VII derjenige, dem das Ergebnis seines Unternehmens

unmittelbar zum Vor- und Nachteil gereicht. Für eine

Unternehmerähnlichkeit ist hingegen kein Geschäftsbetrieb oder

eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit erforderlich

(BSG vom 10.3.1994 - 2 RU 20/93 - SozR 3-2200 § 539 Nr 28 -

Amateurrennreiter)

. Unternehmerähnlich wird zB auch die Tätigkeit eines

Vorstandsvorsitzenden einer Aktiengesellschaft im Rahmen eines

Geschäftsführervertrages verrichtet, der aufgrund seiner das

Unternehmen beherrschenden Stellung kein Beschäftigter ist

(BSG vom 14.12.1999 - B 2 U 38/98 R - BSGE 85, 214 = SozR 3-

2200 § 539 Nr 48, Juris RdNr 17; zuletzt BSG vom 20.3.2018 - B 2 U

13/16 R)

. Für eine Unternehmerähnlichkeit spricht auch, wenn der Verletzte

Tätigkeiten erbringt, die mit einem anderen Vertragstyp vergleichbar

sind, zB mit einem Werkvertrag nach § 631 BGB oder bei Fehlen

einer Vergütungsvereinbarung mit einem Auftrag mit

Werksvertragscharakter (§ 662 BGB). Hier wird dann dem

Auftraggeber nicht die eigene Arbeitskraft zur Verfügung gestellt,

sondern ein Werk eigenverantwortlich hergestellt bzw ein konkreter

Auftrag erledigt

(s BSG vom 27.10.1987 - 2 RU 9/87 - HVBG-Info 03/1988, 213).

Dasselbe gilt, wenn der Verletzte die Ausführung des von ihm

übernommenen im Wesentlichen frei planerisch gestalten und seine

Arbeitszeit bestimmen konnte. Letztere Gesichtspunkte sprechen im

vorliegenden Fall deutlich für das Vorliegen einer

unternehmerähnlichen Handlungstendenz des Verletzten. Es ist

nach dem vom LSG festgestellten Sachverhalt davon auszugehen,

dass der Verletzte in der Durchführung seiner

"Freundschaftsdienste" für die über 80-jährige Frau N. völlig frei war

und jeweils eigeninitiativ eine Reparatur etc vorschlug, ohne dabei

an Weisungen hinsichtlich der Zeit oder der Durchführung gebunden

zu sein.

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war das

Gesamtbild der Tätigkeit des Verletzten für Frau N. dadurch geprägt,

dass er kleinere und größere Handreichungen und Reparaturen

innerhalb und außerhalb des Hauses regelmäßig durchführte, wozu

das Reparieren der Heizung, das Mähen des Rasens sowie die

Beschaffung des für Ausbesserungsarbeiten am Dach benötigten

Materials gehörten. Frau N. konnte sich nur noch wenig um ihr Haus

kümmern und kann daher nicht als Unternehmerin/Arbeitgeberin

angesehen werden, die gegenüber dem Verletzten ein

Direktionsrecht gehabt haben könnte. Der Verletzte handelte stets

nicht weisungsgebunden, sondern freiwillig aus eigenem Antrieb

und selbstbestimmt. Die finanziellen Mittel für das vom Verletzten zu

verwendende Material wurden zwar von Frau N. zur Verfügung

gestellt, wobei der Verletzte das Material aber wiederum völlig

eigenverantwortlich einkaufte. Nach der erforderlichen

Gesamtbetrachtung in einem größeren zeitlichen Zusammenhang

ergibt sich somit eine Tätigkeit, die aufgrund der fehlenden auch nur

ansatzweise vorhandenen Fremdbestimmtheit nicht

arbeitnehmerähnlich war, sondern der Verletzte beabsichtigte,

eigenverantwortlich ein eigenes Werk herzustellen

(s BSG vom 27.10.1987 - 2 RU 9/87 - HVBG-Info 03/1988, 213).

Gegen eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit des Verletzten spricht im

Rahmen der Gesamtbetrachtung ergänzend auch der

Gesichtspunkt, dass die Verrichtung wegen und im Rahmen einer

Sonderbeziehung zu Frau N. erfolgte. Nach den Feststellungen des

LSG bestand eine jahrelange enge Freundschaftsbeziehung

zwischen dem Verletzten und Frau N., die der Verrichtung des

Dachreparierens letztlich ihr Gepräge gab. Eine solche

Sonderbeziehung, die bei der notwendigen Gesamtbetrachtung eine

arbeitnehmerähnliche Tätigkeit iS des § 2 Abs 2 SGB VII schon für

sich betrachtet ausschließen könnte, liegt bei Erfüllung

gesellschaftlicher, insbesondere familiärer, freundschaftlicher,

nachbarschaftlicher, mitgliedschaftlicher, gesellschaftsrechtlicher

oder körperschaftlicher Art vor (vgl BSG vom 20.4.1993 - 2 RU 38/92

-SozR 3-2200 § 539 Nr 25; BSG vom 25.10.1989 - 2 RU 4/89-

SozR 2200 § 539 Nr 134; BSG vom 26.10.1978 - 8 RU 14/78-

SozR 2200 § 539 Nr 49; BSG vom 1.2.1979 - 2 RU 65/78 - SozR

2200 § 539 Nr 55; BSG vom 8.5.1980 - 8a RU 38/79 - SozR 2200 §

539 Nr 66; BSG vom 29.1.1986 - 9b RU 68/84

BSGE 59, 284, 287 = SozR 2200 § 539 Nr 114 S 320 f = SGb 1986,

376; BSG vom 12.5.1981 - 2 RU 40/79

BSGE 52, 11 = SozR 2200 § 539 Nr 81; BSG vom 5.8.1987 - 9b RU

18/86

SozR 2200 § 539 Nr 123; BSG vom 24.3.1998 - B 2 U 13/97 R -

SozR 3-2200 § 539 Nr 41; BSG vom 31.1.1961 - 2 RU 173/58 -

BSGE 14, 1, 3; BSG vom 31.7.1962 - 2 RU 110/58 - BSGE 17, 211,

216 = SozR Nr 30 zu § 537 RVO aF Aa 31)

. Auch bei einer solchen "Sonderbeziehung" sind allerdings alle

Umstände des Einzelfalls zu würdigen, sodass die konkrete

Verrichtung auch außerhalb dessen liegen kann, was im Rahmen

enger Verwandtschafts- oder Freundschaftsbeziehungen getan oder

erwartet wird

(BSG vom 27.3.2012 - B 2 U 5/11 R - Juris RdNr 57; vgl BSG vom

30.11.1962 - 2 RU 174/60 - BSGE 18, 143 = SozR Nr 33 zu § 537

RVO, Juris RdNr 20; Kruschinsky in

Krasney/Becker/Burchardt/Kruschinsky/Heinz/Bieresborn,

Gesetzliche Unfallversicherung , Stand Januar 2018, § 2

RdNr 858; Schwerdtfeger in Lauterbach, Unfallversicherung, Stand

November 2017, § 2 RdNr 644; Bieresborn in Schlegel/Voelzke,

jurisPK-SGB VII, 2. Aufl 2014, § 2 SGB VII, RdNr 399 ff)

. Nach den Feststellungen des LSG bestand jedoch eine jahrelange

freundschaftliche Beziehung zwischen dem Verletzten und Frau N.,

die zu regelmäßigen Freizeitkontakten und Besuchen führten, die

der Tätigkeit des Dachreparierens letztlich ihr Gepräge gaben. Bei

einer solchen Intensität der Beziehung kann die Übernahme

lediglich vorläufiger Ausbesserungsarbeiten - die endgültige

Dachsanierung sollte nach den Feststellungen des LSG durch eine

fachkundige Firma erfolgen - nicht als außerhalb dessen angesehen

werden, was im Rahmen enger Verwandtschafts- oder

Freundschaftsbeziehungen selbstverständlich getan oder erwartet

wird.

Letztlich entspricht dieses Ergebnis auch Sinn und Zweck der Norm

des § 2 Abs 2 SGB VII, nach der aus sozialpolitischen und

rechtssystematischen Gründen Versicherungsschutz in allen Fällen

gelten soll, in denen selbst bei vorübergehenden Tätigkeiten die

Grundstruktur des Beschäftigungsverhältnisses als

Versicherungsgrund vorliegt. Sie geht zurück auf den durch das 6.

Unfallversicherungsänderungsgesetz vom 9.3.1942 (RGBl I 107)

vollzogenen Übergang von der Betriebs- auf die

Personenversicherung

(s BSG vom 28.5.1957 - 2 RU 150/55 - BSGE 5, 168, 171 = NJW

1958, 158; Rechtsprechung des Reichsversicherungsamts vgl RVO

mit Anmerkungen herausgegeben von Mitgliedern des

Reichsversicherungsamts, Bd III, 2. Aufl 1930, S 70 Anm 5l zu §

544; Kruschinsky in

Krasney/Becker/Burchardt/Kruschinsky/Heinz/Bieresborn,

Gesetzliche Unfallversicherung , § 2 RdNr 801).

Auch dies schließt es aus, Personen, die wie Selbstständige und

zusätzlich ausschließlich aufgrund freundschaftlicher Nähe handeln,

in den Versicherungsschutz der Wie-Beschäftigung einzubeziehen.

Da der Verletzte mithin keinen Arbeitsunfall iS des § 8 Abs 1 SGB VII

erlitten hat, scheidet ein Erstattungsanspruch der Klägerin nach §

105 Abs 1 SGB X aus. Es kann deshalb dahinstehen, ob hinsichtlich

des geltend gemachten Pflegegeldes wegen der Zuständigkeit der

Beklagten nur unter den Voraussetzungen des § 44 SGB VII die

Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs nach § 105 Abs 1

SGB X überhaupt vorgelegen hätten

(vgl BSG vom 3.4.2014 - B 2 U 21/12 R - BSGE 115, 247 = SozR 4-

7610 § 812 Nr 7, RdNr 28; BSG vom 12.1.2010 - B 2 U 28/08 R -

BSGE 105, 210 = SozR 4-2700 § 33 Nr 1, RdNr 26).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG iVm § 154 Abs 2, §

162 Abs 3 VwGO.