Urteil des BSG, Az. B 11 AL 8/17 R

Arbeitslosengeldanspruch - fiktive Bemessung - Ermittlung des Bemessungszeitraums - Zeiten des Elterngeldbezugs - freiwillig weiterversicherter Selbständiger - Aufnahme einer versicherungspflichtigen Teilzeitbeschäftigung
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 21.6.2018, B 11 AL 8/17 R
ECLI:DE:BSG:2018:210618UB11AL817R0
Arbeitslosengeldanspruch - fiktive Bemessung - Ermittlung
des Bemessungszeitraums - Zeiten des Elterngeldbezugs -
freiwillig weiterversicherter Selbständiger - Aufnahme einer
versicherungspflichtigen Teilzeitbeschäftigung
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
Landessozialgerichts Hamburg vom 8. Februar 2017
aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen den
Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. März
2016 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander auch für das Berufungs- und
Revisionsverfahren außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.
Tatbestand
1
Im Streit ist höheres Alg in dem Zeitraum vom 1.5. bis 30.9.2015.
2
Die 1977 geborene Klägerin hat ein Hochschulstudium der
Germanistik und des Medienmanagements abgeschlossen. Seit 2009
arbeitete sie als selbständige Unternehmensberaterin und war
währenddessen in den Zeiträumen vom 1.5.2009 bis 9.6.2011 sowie
vom 18.7.2011 bis 8.9.2013 freiwillig weiterversichert in der
Arbeitslosenversicherung. Diese Antragspflichtversicherung ruhte ab
dem 9.9.2013, dem Tag der Geburt ihres Kindes. Von diesem Tag bis
einschließlich dem 8.11.2014 bezog sie Elterngeld und war weiterhin
selbständig tätig. Währenddessen nahm die Klägerin eine vom
16.8.2014 bis 31.3.2015 befristete versicherungspflichtige
Beschäftigung als Redakteurin bei der Technischen Universität H auf.
Aus dieser Beschäftigung erzielte sie ein beitragspflichtiges
Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von insgesamt 14 516,62 Euro
einschließlich einer beitragspflichtigen Einmalzahlung in Höhe von
544,10 Euro im November 2014. Bis Januar 2015 betrug die
durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 19,5 Stunden; im Februar
und März 2015 war die Klägerin 31,2 Stunden tätig.
3
Nach Beendigung dieser Beschäftigung und weiterhin selbständiger
Tätigkeit im April 2015 meldete sich die Klägerin mit Wirkung zum
1.5.2015 arbeitslos und beantragte Alg, das die Beklagte ab 1.5.2015
mit einem kalendertäglichen Leistungsbetrag in Höhe von 29,88 Euro
bewilligte; hierbei legte sie den Zeitraum von Mai 2014 bis April 2015
als Bemessungsrahmen und den Zeitraum der befristeten
Beschäftigung mit insgesamt 228 Tagen eines beitragspflichtigen
Arbeitsentgelts als Bemessungszeitraum zugrunde
(Bescheid vom 6.5.2015; Widerspruchsbescheid vom 2.6.2015). Die
hiergegen gerichtete Klage, die auf die Verurteilung der Beklagten zur
Zahlung von Alg unter Berücksichtigung eines (höheren) fiktiven
Bemessungsentgelts gerichtet war, hat das SG abgewiesen
(Gerichtsbescheid vom 17.3.2016). Während des sozialgerichtlichen
Verfahrens hat die Beklagte die Bewilligung von Alg wegen jeweils
ein- bis dreitägigen Beschäftigungen aufgehoben
(Änderungsbescheide vom 7.7.2015, 10.8.2015, 1.9.2015). Ab dem
1.10.2015 hat sie die Bewilligung von Alg wegen einer
Beschäftigungsaufnahme der Klägerin ganz aufgehoben
(Bescheid vom 24.9.2015).
4
Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG den Gerichtsbescheid
aufgehoben und die Beklagte "unter Abänderung des Bescheides
vom 6. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juni
2015 sowie der Bescheide vom 7. Juli 2015, 10. August 2015, 1.
September 2015 und 24. September 2015 verurteilt, der Klägerin
Arbeitslosengeld unter Zugrundelegung eines fiktiven
Bemessungsentgelts nach der Qualifikationsgruppe 1 für die Zeit vom
1. Mai 2015 bis zum 30. September 2015 mit Ausnahme der
Zeiträume 6. bis 8. Mai 2015, 10. Juli 2015, 5. August 2015, 4.
September 2015 und 23. bis 26. September 2015 zu zahlen"
(Urteil vom 8.2.2017). Es greife eine fiktive Bemessung nach § 152
SGB III, weil der Bemessungszeitraum nicht mindestens 150 Tage mit
Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten
Bemessungsrahmens umfasse. Da derjenige Zeitraum der
Teilzeitbeschäftigung, in dem gleichzeitig Elterngeld bezogen worden
sei (16.8. bis 8.11.2014), bei der Bemessung außer Betracht bleiben
müsse, sei nur der lediglich 143 Tage umfassende Zeitraum der
Teilzeitbeschäftigung ohne zeitgleichen Elterngeldbezug vom
9.11.2014 bis 31.3.2015 vom Bemessungszeitraum umfasst. Es
müsse eine analoge Anwendung des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III
erfolgen. Der Gesetzgeber habe planwidrig die Gruppe der freiwillig
Weiterversicherten übersehen, die erziehungsbedingt eine nicht
repräsentative Beschäftigung aufnähmen und dadurch die mit der
Antragspflichtversicherung "garantierte" fiktive Bemessung verlören. §
150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III sei deshalb so auszulegen, dass
Zeiten außer Betracht blieben, in denen zuvor Selbständige ein
Arbeitsentgelt in einem - nicht notwendigerweise bereits vor dem
Elterngeldbezug bestehenden - Beschäftigungsverhältnis erzielt
hätten, das gemessen an der für die Beitragserhebung in der
freiwilligen Weiterversicherung als Arbeitsentgelt unterstellten
monatlichen Bezugsgröße betreuungs- oder erziehungsbedingt
vermindert sei. Dies treffe auf die Klägerin zu.
5
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine
Verletzung von § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III: Die
Voraussetzungen für dessen analoge Anwendung lägen nicht vor,
denn weder sei der geregelte und der zu entscheidende Sachverhalt
vergleichbar noch bedürfe die Klägerin desselben Schutzes wie eine
ausschließlich - und bereits vor der Elternzeit - versicherungspflichtig
beschäftigte Person. Aus der Antragspflichtversicherung ergebe sich
keine Garantie einer fiktiven Bemessung. Sie erhalte lediglich die
Anwartschaft auf Alg. Diese Auslegung sei auch mit Art 14 GG, Art 6
Abs 1 und 4 GG und Art 3 Abs 1 GG vereinbar.
6
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 8. Februar 2017
aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den
Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 17. März 2016
zurückzuweisen.
7
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
8
Sie hält das Urteil für zutreffend.
Entscheidungsgründe
9
Die Revision der Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG).
Das LSG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, der Klägerin
höheres Alg unter Berücksichtigung einer fiktiven Bemessung zu
zahlen.
10
1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - neben den
vorinstanzlichen Entscheidungen - der Bescheid vom 6.5.2015 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2.6.2015. Einbezogen
in das Verfahren nach § 96 Abs 1 SGG sind weiter die Bescheide
vom 7.7.2015, 10.8.2015 und 1.9.2015, mit denen die Bewilligung
von Alg für kürzere Zeiträume aufgehoben worden ist, sowie der den
Bezug von Alg beendende Aufhebungsbescheid vom 24.9.2015
(vgl zur Einbeziehung von Bescheiden BSG vom 9.12.2016 - B 8
SO 1/15 R - juris RdNr 12 ff mwN)
. Hiergegen wendet sich die Klägerin zutreffend mit der kombinierten
Anfechtungs- und Leistungsklage
(§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) und begehrt höhere Leistungen,
was auch ohne exakte Bezifferung von deren Höhe zulässig ist
(vgl BSG vom 11.3.2014 - B 11 AL 10/13 R - SozR 4-4300 § 133 Nr
6 RdNr 14)
.
11
Von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernisse, die einer
Sachentscheidung des Senats entgegenstehen, liegen nicht vor.
Insbesondere war die Berufung der Klägerin gegen den
Gerichtsbescheid des SG gemäß § 143 SGG, § 144 Abs 1 Satz 1 Nr
1 SGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes
(Differenzbetrag unter Zugrundelegung einer fiktiven Bemessung)
für den Zeitraum vom 1.5. bis 30.9.2015 einen Betrag in Höhe von
2491,06 Euro erreichte.
12
2. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Alg dem Grunde
nach, ohne deren Vorliegen auch eine Klage auf höhere Leistungen
keinen Erfolg haben kann
(stRspr vgl nur BSG vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R - BSGE 94,
109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 12)
, hat das LSG bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass sich die
Klägerin mit Wirkung zum 1.5.2015 persönlich arbeitslos gemeldet
hat. Mit Ausnahme einzelner Tage einer Arbeitsaufnahme war sie
nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG trotz
der weiterhin ausgeübten selbständigen Tätigkeit auch arbeitslos.
Die Anwartschaftszeit hat die Klägerin ebenfalls erfüllt, weil sie
innerhalb der Rahmenfrist von zwei Jahren beginnend mit dem Tag
vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch
auf Alg - dh im Zeitraum 1.5.2013 bis 30.4.2015 - mindestens zwölf
Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat
(§ 137 Abs 1 Nr 2 SGB III iVm § 141 SGB III; § 137 Abs 1 Nr 1 SGB
III iVm § 138 Abs 1 und 3 SGB III; § 142 Abs 1 SGB III iVm § 143
Abs 1 SGB III, jeweils in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung des
Eingliederungschancengesetzes vom 20.12.2011, BGBl I 2854)
.
13
Für die Erfüllung der Anwartschaftszeit zunächst zu berücksichtigen
ist das Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag der selbständig
tätigen Klägerin bis 8.9.2013. Ab dem 9.9.2013 bis einschließlich
15.8.2014 ruhte die Antragspflichtversicherung wegen Erziehung
des am 9.9.2013 geborenen Kindes; die Klägerin stand in diesem
Zeitraum in einem Versicherungspflichtverhältnis aus sonstigen
Gründen
(§ 28a Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB III, § 28a Abs 4 Satz 1 SGB III in der
ab 1.1.2011 geltenden Fassung des
Beschäftigungschancengesetzes vom 24.10.2010, BGBl I 1417; §
24 Abs 1 SGB III iVm § 26 Abs 2a SGB III idF des
Eingliederungschancengesetzes)
. Mit dem Beginn ihrer Teilzeitbeschäftigung ab 16.8.2014 bis zu
deren Ende am 31.3.2015 stand sie wegen der Beschäftigung in
einem Versicherungspflichtverhältnis. Im April 2015 war sie erneut
bis zum Beginn des Alg-Bezugs als selbständig Tätige
antragspflichtversichert.
14
3. Es besteht kein Anspruch auf höheres Alg unter Berücksichtigung
eines fiktiven Bemessungsentgelts, denn der Bemessung ist das im
Gesamtzeitraum der Teilzeitbeschäftigung erzielte und
abgerechnete Arbeitsentgelt im Umfang von 228 Tagen zugrunde
zu legen (hierzu a). Eine fiktive Bemessung kommt nach § 152 Abs
1 Satz 1 SGB III nur in Betracht, wenn ein Bemessungszeitraum von
mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb
des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht
festgestellt werden kann. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, weil
der Zeitraum des parallelen Bezugs von Elterngeld und der
Teilzeitbeschäftigung vom 16.8. bis 8.11.2014 weder bei
unmittelbarer Anwendung (hierzu b) noch bei analoger Anwendung
des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III (hierzu c) außer Betracht
bleiben kann.
15
a) Die Bemessung des Alg richtet sich nach § 149 Abs 1 Nr 1 SGB
III, wonach das Alg für Arbeitslose, die - wie die Klägerin -
mindestens ein Kind iS des § 32 Abs 1, 3 bis 5 EStG haben, 67 %
(erhöhter Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts
(Leistungsentgelt) beträgt, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt,
das die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat
(Bemessungsentgelt). Gemäß § 150 Abs 1 Satz 1 SGB III umfasst
der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen
Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltzeiträume der
versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen.
Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten
Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der
Entstehung des Anspruchs
(§ 150 Abs 1 Satz 2 SGB III, § 137 Abs 2 SGB III). Der
Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn der
Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt enthält (§ 150 Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB III) oder wenn
es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten
Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem
Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen, wenn
die oder der Arbeitslose dies verlangt und die zur Bemessung
erforderlichen Unterlagen vorlegt
(§ 150 Abs 3 Satz 1 Nr 3, Satz 2 SGB III; § 150 SGB III, jeweils idF
des Eingliederungschancengesetzes)
.
16
Nach Maßgabe dieser Bestimmungen besteht vorliegend innerhalb
des einjährigen Bemessungsrahmens vom 1.5.2014 bis 30.4.2015
ein Bemessungszeitraum vom 16.8.2014 bis 31.3.2015 in einem
Umfang von 228 Tagen versicherungspflichtiger Beschäftigung an
der Technischen Universität H
17
b) Der Zeitraum des zeitgleichen Bezugs von Elterngeld und der
Teilzeitbeschäftigung vom 16.8. bis 8.11.2014 kann nicht in
unmittelbarer Anwendung des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III mit
der Folge eines Bemessungszeitraums von nur 143 Tagen und
einer fiktiven Bemessung nach § 152 Abs 1 Satz 1 SGB III idF des
Eingliederungschancengesetzes außer Betracht bleiben.
18
§ 150 Abs 2 SGB III betrifft Sonderfälle versicherungspflichtiger
Beschäftigungen, die bei der Leistungsbemessung außer Betracht
bleiben sollen. Nach der vom LSG herangezogenen Regelung des §
150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III
(vgl zu weiteren Anwendungsfällen unter d) bleiben bei der
Ermittlung des Bemessungszeitraums Zeiten außer Betracht, in
denen Arbeitslose Elterngeld oder Erziehungsgeld bezogen oder
nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen
haben oder ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen haben,
wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das
Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit
gemindert war. Insofern ist das LSG zutreffend davon ausgegangen,
dass diese Regelung nicht unmittelbar auf die Lage der Klägerin
anwendbar ist, die vor dem Elterngeldbezug keiner
versicherungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen ist. Denn
Inhalt der Regelung ist eine Vergleichsbetrachtung zwischen dem
Arbeitsentgelt bzw der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit
der vor dem Elterngeldbezug ausgeübten versicherungspflichtigen
Beschäftigung und einer parallel zum Elterngeldbezug ausgeübten
versicherungspflichtigen Beschäftigung. Dies setzt eine
vorangegangene versicherungspflichtige Beschäftigung voraus, an
der es hier fehlt.
19
Zwar könnte der von § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 1 und 2 SGB III
abweichende Wortlaut des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III dafür
sprechen, dass es nicht auf eine vorangegangene
versicherungspflichtige Beschäftigung ankommt. Systematisch bildet
dieser Sonderfall aber die Ausnahme zu § 150 Abs 1 Satz 1 SGB III
(vgl BSG vom 6.5.2009 - B 11 AL 7/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 5
RdNr 23)
, der den Bemessungszeitraum unter Bezugnahme auf das
"Beschäftigungsverhältnis" und die "versicherungspflichtige
Beschäftigung" definiert. Hierunter fallen ua die gegen Arbeitsentgelt
beschäftigten Personen (§ 25 Abs 1 Satz 1 SGB III). Beschäftigung
ist die nichtselbständige Arbeit, das Arbeitsentgelt umfasst alle
laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung
(§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV, § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV). An die
Begrifflichkeiten des "Arbeitsentgelts" und der "Arbeitszeit" knüpft
der Gesetzgeber in § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III an, nicht jedoch
an den sowohl die versicherungspflichtige Beschäftigung als auch
die selbständige Tätigkeit einbeziehenden Begriff der
"Erwerbstätigkeit" bzw denjenigen der "Arbeits- oder Tätigkeitszeit"
(vgl § 138 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 1 SGB III; Valgolio in Hauck/Noftz,
SGB III, § 150 RdNr 60, Stand Juni 2018)
.
20
Diese Regelung erfasst demnach nicht die Lage der Klägerin als vor
dem Elterngeldbezug ausschließlich selbständig Tätige und freiwillig
in der Arbeitslosenversicherung Weiterversicherte anders als
diejenige der zuvor versicherungspflichtig beschäftigten Eltern. Dies
kann nicht in der Weise korrigiert werden, dass als
"Vergleichsmaßstab" iS des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III für eine
erst während des Elterngeldbezugs aufgenommene
versicherungspflichtige Beschäftigung eine vorangegangene
selbständige Tätigkeit herangezogen wird. Für eine solche
Vergleichsbetrachtung unter Einbeziehung der selbständigen
Tätigkeit gibt es im Gesetz keinen Anhalt. Insbesondere sind
gesetzgeberische Maßstäbe dafür, welches "Arbeitsentgelt" bzw
welche "durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit" für die von § 150
Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III vorausgesetzte konkrete
Vergleichsberechnung der tatsächlichen Einkommensverhältnisse
und der Arbeitssituation vor und während des Elterngeldbezugs
zugrunde zu legen wären, nicht ersichtlich. Zwar hat das LSG
bezogen auf die von § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III als eine
Alternative erfasste Minderung des Arbeitsentgelts mit seinem
Rückgriff auf die monatliche Bezugsgröße des § 18 SGB IV, nach
der sich die Beitragsbemessung bei Antragspflichtversicherten
richtet
(§ 345b Satz 1 Nr 2 SGB III idF des
Beschäftigungschancengesetzes vom 24.10.2010, BGBl I 1417)
, einen Vergleichsmaßstab bezeichnet. Ein Rückgriff auf die
Grundlagen der Beitragsbemessung bei Einnahmen aus
selbständiger Tätigkeit bietet jedoch keinen geeigneten Maßstab für
die Bemessung, weil die Höhe der monatlichen Bezugsgröße nicht
den aktuellen Wert des durch Alg zu ersetzenden Entgelts für die
Klägerin repräsentiert.
21
c) Der Zeitraum des Bezugs von Elterngeld mit zeitgleicher
Teilzeitbeschäftigung kann auch nicht in analoger Anwendung des §
150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III außer Betracht bleiben, wovon das
LSG ausgegangen ist. Bezogen auf Fallgruppen der vorliegenden
Art fehlt es an einer Regelungslücke, die im Wege einer
gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung durch die Erweiterung der
bezeichneten Regelung zu schließen wäre. Ob eine planwidrige
Regelungslücke innerhalb des Regelungszusammenhangs des
Gesetzes - im Sinne eines Fehlens rechtlicher Regelungsinhalte
dort, wo sie für bestimmte Sachverhalte erwartet werden -
anzunehmen ist, bestimmt sich ausgehend von der gesetzlichen
Regelung selbst, den ihr zugrunde liegenden Regelungsabsichten,
den verfolgten Zwecken und Wertungen, auch gemessen am
Maßstab der gesamten Rechtsordnung einschließlich
verfassungsrechtlicher Wertungen
(vgl Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S
31 ff, 39, 65; vgl zB BSG vom 18.1.2011 - B 4 AS 108/10 R - BSGE
107, 217 = SozR 4-4200 § 26 Nr 1, RdNr 23 ff)
.
22
aa) Aus der Entstehungsgeschichte des Bemessungsrechts ergibt
sich, dass der Gesetzgeber durch das Dritte Gesetz für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt im Rahmen der ihm möglichen
Typisierung das Bemessungsrecht auf die versicherungspflichtige
Beschäftigung zurückgeführt und neu geordnet hat. Bis zum
1.1.2005 umfasste der Bemessungszeitraum auch Zeiten mit einer
Versicherungspflicht ohne gleichzeitige versicherungspflichtige
Beschäftigung. Der in den vormaligen Regelungen des
Bemessungsrechts verwandte Begriff des "Entgelts" war nicht allein
auf das erzielte Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen
Beschäftigung, sondern auf jegliches Entgelt bezogen, das der
Bemessung für Zeiten der Versicherungspflicht zugeordnet war
(vgl Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung, BR-
Drucks 550/96 S 42, 177 f, zu Art 1 <§§ 130, 131>)
. Demgegenüber beschränkte der Gesetzgeber ab 1.1.2005 aus
Gründen der Verwaltungsvereinfachung die bemessungsrelevanten
Zeiten ausnahmslos auf diejenigen einer versicherungspflichtigen
Beschäftigung. Die Vielfalt und Komplexität der bisherigen
Regelungen, die mit hohem Personal-, Sach- und Zeitaufwand
verbunden waren, sollten zurückgeführt werden. Daher sollten alle
neben der versicherungspflichtigen Beschäftigung bestehenden
übrigen Versicherungspflichtverhältnisse, denen zuvor besondere
Entgelte zugeordnet waren, genauso außer Betracht bleiben wie
"atypische" Beschäftigungssachverhalte
(vgl Entwurf eines Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen
am Arbeitsmarkt,
BT-Drucks 15/1515 S 85, zu Art 1 Nr 71 <§§ 130 bis 134>; Entwurf
eines Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am
Arbeitsmarkt, BT-Drucks 17/6277 S 104, zu Art 1 <§ 150>)
. Diesem gesetzgeberischen Plan stünde es entgegen, einer
selbständigen Tätigkeit anhand einer notwendig eigenständigen und
verwaltungsaufwändigen Prüfung bestimmte, das jeweils
tatsächliche Einkommen aus selbständiger Tätigkeit
repräsentierende Arbeitsentgelt zuzuordnen.
23
Zwar hat der Gesetzgeber im zeitlichen Zusammenhang mit der
Neuordnung des Bemessungsrechts die freiwillige
Weiterversicherung eingeführt
(vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Art 1 Nr 20) und damit selbständig
Tätigen im Wege einer durch Eigenbeiträge finanzierten freiwilligen
Weiterversicherung den Zugang zum System der
Arbeitslosenversicherung erhalten, indem er zum 1.2.2006 ein
Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag für selbständig Tätige
(§ 28a SGB III) eingeführt hat. Hierbei erfolgt die Beitragsbemessung
nach einem "fiktiven" Arbeitsentgelt, das sich nach der monatlichen
Bezugsgröße des § 18 SGB IV richtet. Trotz des zeitlichen
Zusammenhangs hat der Gesetzgeber das vom Beitragsrecht
getrennt zu betrachtende Bemessungsrecht nicht verändert,
sondern an der ausschließlichen Orientierung an der
versicherungspflichtigen Beschäftigung festgehalten. Diese
Parallelität der Gesetzgebung spricht gegen die Annahme, dass der
Gesetzgeber die besondere Situation auf Antrag freiwillig
Weiterversicherter mit selbständiger Tätigkeit im Bereich des
Bemessungsrechts übersehen hat. Vielmehr ist die freiwillige
Weiterversicherung bei selbständiger Tätigkeit in diesem System als
ausschließlich anwartschaftserhaltend konzipiert.
24
bb) Zudem ginge eine analoge Anwendung über den Zweck der
gesetzlichen Regelungen hinaus. Ausgehend von der Orientierung
der Bemessung des Alg an der versicherungspflichtigen
Beschäftigung soll § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III - welcher im Kern
schon in dem bis zum 31.12.1997 geltenden Recht enthalten war
(§ 112 Abs 2 Satz 2 AFG), ab 1.1.1998 in § 131 Abs 2 Nr 1 SGB III
aF und ab 1.1.2005 in § 130 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III aF
übernommen wurde - davor schützen, dass in diese Bemessung
Entgeltabrechnungszeiträume versicherungspflichtiger
Beschäftigungen einfließen, in denen das erzielte Arbeitsentgelt
oder die durchschnittliche Arbeitszeit wegen der Kindererziehung
atypisch niedrig waren und sich daher für die Höhe des
Bemessungsentgelts ungünstig auswirken
(vgl BSG vom 29.5.2008 - B 11a AL 23/07 R - BSGE 100, 295 =
SozR 4-4300 § 132 Nr 1, RdNr 23; BSG vom 16.12.2009 - B 7 AL
39/08 R - juris RdNr 16; BSG vom 25.8.2011 - B 11 AL 19/10 R -
SozR 4-4300 § 132 Nr 7 RdNr 22)
. § 150 Abs 2 SGB III verfolgt nur den Zweck, dass die dort
genannten atypischen Beschäftigungsverhältnisse für
versicherungspflichtig Beschäftigte bei der Leistungsbemessung
außer Betracht bleiben
(BT-Drucks 15/1515 S 85; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III nF, §
150 RdNr 4, Stand Oktober 2015)
.
25
cc) Auch Verfassungsrecht gebietet keine analoge Anwendung. Ein
Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor, weil für die
unterschiedliche bemessungsrechtliche Behandlung der Gruppen
der vor dem Elterngeldbezug selbständig Tätigen und der
versicherungspflichtig Beschäftigten hinreichende sachliche Gründe
vorliegen, die vor allem in den tatsächlichen Unterschiedlichkeiten
einer abhängigen Beschäftigung und einer selbständigen Tätigkeit
zu sehen sind.
26
Die anwendbaren Regelungen des Bemessungsrechts,
insbesondere der nur vom Gesetzgeber zu korrigierende
eingeschränkte Anwendungsbereich des § 150 Abs 2 Satz 1 Nr 3
SGB III, begegnen auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken. Zwar sind eine Anwartschaft und ein Anspruch auf Alg im
Sinne eines Stammrechts grundsätzlich durch die
Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 Satz 1 GG geschützt
(vgl nur BVerfG vom 12.2.1986 - 1 BvL 39/83 - SozR 4100 § 104 Nr
13 S 12; BVerfG vom 10.2.1987 - 1 BvL 15/83 - BVerfGE 74, 203,
213 = SozR 4100 § 120 Nr 2 S 2; BSG vom 21.7.2009 - B 7 AL
23/08 R - SozR 4-4300 § 132 Nr 3 RdNr 23 mwN)
. Die einen Alg-Anspruch begründende Anwartschaft ist jedoch nicht
statisch gestaltet, sondern angesichts des für die Bemessung des
Alg jeweils maßgebenden Referenzzeitraums
(Bemessungszeitraum) eine fließende Rechtsposition. Im Rahmen
der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums unterliegt
sie den in den §§ 137 ff SGB III formulierten Voraussetzungen und
wird erst durch die Entstehung des Stammrechts fixiert und
hierdurch konkretisiert
(so genannte fließende Anwartschaft vgl BSG vom 21.9.1995 - 11
RAr 17/95 - SozR 3-4100 § 249c Nr 6 S 35 f; vgl zuletzt BSG vom
13.3.2018 - B 11 AL 23/16 R - juris RdNr 18, zur Veröffentlichung in
SozR vorgesehen)
. An einem Eingriff in eine derartige vermögenswerte Position fehlt es
vorliegend, weil die Klägerin den konkret geltend gemachten Alg-
Anspruch von vornherein nach Maßgabe des geltenden
Bemessungsrechts erworben hat, das eine fiktive Bemessung
ausschließlich bei Fehlen eines Bemessungszeitraums von weniger
als 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt im relevanten
Bemessungsrahmen vorsieht.
27
Anderes ergibt sich auch nicht aus Art 6 Abs 1 und 4 GG. Zwar
werden nach Art 6 Abs 1 GG die Ehe und Familie dem besonderen
Schutz der staatlichen Ordnung unterstellt. Angesichts der
grundsätzlichen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers können aus
dem Schutz- und Fördergebot des Art 6 Abs 1 GG in Verbindung mit
dem Sozialstaatsprinzip jedoch keine konkreten Ansprüche auf
bestimmte staatliche Leistungen hergeleitet werden
(zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers angesichts der durch die
Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip
weitgehend offen gelassener Kriterien vgl BVerfG vom 8.6.2004 - 2
BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412; BSG vom 29.5.2008 - B 11a AL 23/07
R - BSGE 100, 295 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1, RdNr 36 mwN)
. Der Schutzauftrag des Art 6 Abs 4 GG, jeder Mutter Schutz und
Fürsorge der Gemeinschaft angedeihen zu lassen, ist im Fall der
Klägerin dem Grunde nach durch den auch während der Zeit der
Kindererziehung und -betreuung greifenden Versicherungsschutz in
der Arbeitslosenversicherung (vgl § 26 Abs 2a SGB III)verwirklicht
(vgl zum mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot BVerfG vom
28.3.2006 - 1 BvL 10/01 - BVerfGE 115, 259 = SozR 4-4300 § 123
Nr 3)
. Einen Anspruch auf eine bestimmte Bemessung vermittelt Art 6
Abs 4 GG nicht.
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d) Eine andere von § 150 Abs 2 Satz 1 SGB III geregelte
Fallgestaltung kam nicht in Betracht. Die von § 150 Abs 2 Satz 1 Nr
5 SGB III vorausgesetzten Vorbeschäftigungen hat die Klägerin
nicht ausgeübt. Auch eine Anwendung der Härtefallregelung nach §
150 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB III könnte zu keinem anderen Ergebnis
führen, denn selbst binnen eines dann auf zwei Jahre erweiterten
Bemessungsrahmens hat die Klägerin noch immer einen Anspruch
auf Arbeitsentgelt im Umfang von mindestens 150 Tagen aus ihrer
Teilzeitbeschäftigung erzielt, sodass die Voraussetzungen von §
152 SGB III nicht vorliegen.
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4. Die Beklagte hat Alg in zutreffender Höhe erbracht. Innerhalb des
einjährigen Bemessungsrahmens beginnend ab dem 1.5.2014 war
die Klägerin versicherungspflichtig an insgesamt 228 Tagen
beschäftigt. Die auf diesen Zeitraum entfallenden Entgelte in Höhe
von insgesamt 14 516,62 Euro waren bis zum 31.3.2015
einschließlich der Einmalzahlung in Höhe von 544,10 Euro im
November 2014 abgerechnet
(vgl BSG vom 8.7.2009 - B 11 AL 14/08 R - SozR 4-4300 § 130 Nr 6)
. Von dem Gesamtbetrag hat die Beklagte zutreffend ein
durchschnittliches tägliches Bemessungsentgelt von 63,67 Euro
sowie nach Maßgabe des erhöhten Leistungssatzes von 67 % aus
einem Leistungsentgelt von 44,60 Euro einen Leistungsbetrag in
Höhe von kalendertäglich 29,88 Euro ermittelt.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.