Urteil des BSG vom 13.12.2011

Krankenversicherung - keine Befugnis zur Beschränkung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen bei Mutterschaft durch Satzungsregelung - Überprüfung angeblicher Rechtsverstöße bei Bemessung der Umlage

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 13.12.2011, B 1 KR 7/11

Krankenversicherung - keine Befugnis zur Beschränkung

des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen bei

Mutterschaft durch Satzungsregelung - Überprüfung

angeblicher Rechtsverstöße bei Bemessung der Umlage

Leitsätze

1. Eine Krankenkasse ist nicht befugt, durch Satzung die Höhe

der Erstattung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld zu

beschränken.

2. Angebliche Rechtsverstöße bei Bemessung der Umlage -

Verletzungen des Gleichheitssatzes und Äquivalenzstörungen im

Verhältnis von Leistung und Umlageaufkommen - sind in

Streitigkeiten über die Höhe der Mittelaufbringung zu überprüfen.

Tenor

Die Sprungrevision des Beklagten gegen das Urteil des

Sozialgerichts München vom 17. Mai 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch die außergerichtlichen

Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Erstattung des Zuschusses

zum Mutterschaftsgeld.

Die privat kranken- und pflegeversicherte C. W. (im Folgenden:

Arbeitnehmerin) ist Arbeitnehmerin der klagenden Arbeitgeberin. Die

Hypo-Vereinsbank Betriebskrankenkasse (BKK) ist für den Einzug

der Beiträge der Arbeitnehmerin zur Renten- und

Arbeitslosenversicherung zuständig. Die BKK übertrug dem

Rechtsvorgänger des beklagten BKK-Landesverbandes Mitte die

Durchführung des U2-Verfahrens. Die Klägerin zahlte der

Arbeitnehmerin während der Mutterschutzfrist vom 29.3. bis 5.7.2007

einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe von 14 124,04 Euro

entsprechend ihrem bisherigen regelmäßigen Einkommen abzüglich

des geleisteten Mutterschaftsgeldes. Der Beklagte erstattete der

Klägerin hiervon lediglich insgesamt 9788,13 Euro mit der

Begründung, für die Berechnung des Zuschusses werde nach § 8

Abs 3 seiner Satzung nur das jeweilige Bruttoarbeitsentgelt bis zur

Höhe der in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) geltenden

Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt

(Bescheid vom 16.11.2007, Teilabhilfebescheid vom 18.2.2008,

Widerspruchsbescheid vom 12.6.2008).

Der Beklagte hat beim SG seine Zahlungspflicht für zusätzliche

713,86 Euro anerkannt. Das SG hat den Beklagten verurteilt, der

Klägerin darüber hinaus noch weitere 3622,05 Euro zu zahlen. Der

Zuschuss zum Mutterschaftsgeld sei nämlich in vollem Umfang zu

erstatten. Die Einschränkung des Erstattungsanspruchs durch § 8

Abs 3 der Satzung der BKK-Arbeitgeberversicherung des BKK-

Landesverbandes Ost für den Ausgleich der

Arbeitgeberaufwendungen nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz

(im Folgenden: Satzung) sei nichtig, weil sie von der

Ermächtigungsgrundlage des § 9 Gesetz über den Ausgleich der

Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung -

Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) nicht gedeckt sei. Eine

erweiternde Auslegung der Ermächtigungsnorm komme angesichts

des durch das BVerfG bestätigten Schutzauftrags zur Vermeidung

möglicher faktischer Diskriminierungen von Frauen nicht in Betracht

(Urteil vom 17.5.2011).

Mit der Sprungrevision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 9 Abs

2 AAG und des Art 3 GG. Bei Anwendung von § 8 Abs 3 Satzung sei

eine Erstattung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld maximal

nach dem Bruttoarbeitsentgelt bis zur Beitragsbemessungsgrenze

der GRV möglich. Die Satzung sei entgegen der Auffassung der

Vorinstanz ermächtigungskonform, weil § 9 Abs 2 AAG bei

verfassungskonformer Auslegung unter Berücksichtigung des

sozialversicherungsrechtlichen Äquivalenzgedankens eine

Öffnungsklausel zugunsten auch der getroffenen

Satzungsbestimmung enthalte.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 17. Mai 2011 aufzuheben

und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Sprungrevision (§ 161 Abs 1 Satz 1 und 3 SGG) ist

unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG).Die Vorinstanz hat zu Recht

den Beklagten aufgrund der zulässigen kombinierten Anfechtungs-

und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG)verurteilt, der Klägerin den

Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in vollem Umfang zu erstatten, den

sie ihrer Arbeitnehmerin gezahlt hat. Die Voraussetzungen des

Erstattungsanspruchs sind erfüllt (dazu 1.).Die Begrenzung der

Erstattungshöhe durch § 8 Abs 3 Satzung ist nichtig (dazu 2.).Die

Teilnichtigkeit der Satzung bedingt nicht ihre Gesamtnichtigkeit,

sondern führt zur Geltung der im Gesetz bestimmten Regelung der

Erstattungshöhe (dazu 3.).

9 1. Die Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs (dazu a) sind

erfüllt (dazu b).

a) Rechtsgrundlage der Erstattungsverpflichtung ist § 1 Abs 2 Nr 1

Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für

Entgeltfortzahlung

(Aufwendungsausgleichsgesetz - AAG ,

vom 22.12.2005, BGBl I 3686)

iVm der Satzung der BKK-Arbeitgeberversicherung des BKK-

Landesverbandes Ost für den Ausgleich der

Arbeitgeberaufwendungen nach dem

Aufwendungsausgleichsgesetz idF des 2. Nachtrags vom 5.10.2006

(im Folgenden: Satzung). Danach erstatten die Krankenkassen

(KKn) bzw die von diesen satzungsgemäß bestimmten Träger

(§ 8 Abs 2 Satz 1 AAG) dem Arbeitgeber auf Antrag

(§ 2 Abs 2 Satz 1 AAG) den nach § 14 Mutterschutzgesetz

(MuSchG) gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in vollem

Umfang (§ 1 Abs 2 Nr 1 AAG).§ 6 Nr 1 Satzung sieht

dementsprechend vor, den ausgleichsberechtigten Arbeitgebern für

Aufwendungen aus Anlass der Mutterschaft 100 vH des nach § 1

Abs 2 Nr 1 AAG gezahlten Zuschusses zum Mutterschaftsgeld zu

erstatten.

Die Satzung des Rechtsvorgängers des Beklagten ist maßgeblich,

da er für die streitige Zahlung zuständig ist. Der Beklagte ist nach

Fusionierung zum 1.1.2010 Gesamtnachfolger des ehemaligen

BKK-Landesverbandes Ost geworden und anstelle der BKK zum

Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen sachlich legitimiert. Seit

der Neuordnung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen

durch das AAG zum 1.1.2006 sind "die Krankenkassen mit

Ausnahme der landwirtschaftlichen Krankenkassen",mithin neben

Ersatzkassen auch BKKn, Träger des Ausgleichs von

Arbeitgeberaufwendungen bei Arbeitsunfähigkeit und in

Mutterschaftsfällen

(§ 1 Abs 1 AAG; abweichend die bis zum 31.12.2005 geltende

Rechtslage, vgl § 10 Abs 1 Satz 1 Gesetz über die Fortzahlung des

Arbeitsentgelts im Krankheitsfall - Lohnfortzahlungsgesetz ).

§ 8 Abs 1 Satz 1 AAG bestimmt hierzu, dass die KKn die Mittel für

den zum 1.1.2006 neugeordneten Ausgleich der

Arbeitgeberaufwendungen als Sondervermögen verwalten. § 8 Abs

2 Satz 1 AAG ermöglicht es den KKn, durch Satzungsregelung die

Durchführung der Verfahren über den Ausgleich der

Arbeitgeberaufwendungen sowohl bei Arbeitsunfähigkeit

(§ 1 Abs 1 AAG, U1-Verfahren) als auch in Mutterschaftsfällen

(§ 1 Abs 2 AAG, U2-Verfahren) auf eine andere KK oder einen

Landes- oder Bundesverband zu übertragen

(mit Wirkung vom 1.10.2005, vgl Art 4 Satz 1 Gesetz über den

Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer

Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3686)

. Hiervon machte die für die Arbeitnehmerin zuständige BKK nach

den unangegriffenen Feststellungen des SG (§ 163 SGG) Gebrauch

und übertrug die Durchführung des U2-Verfahrens und die

diesbezügliche Satzungshoheit dem BKK Landesverband Ost. Der

Landesverband führt nach seiner Satzung

(§ 3 Abs 3 Satz 1 idF des 11. Nachtrags, genehmigt am 15.5.2006)

für die BKKn den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen nach

dem AAG durch, die ihm die Durchführung nach § 8 Abs 2 AAG

übertragen haben. Die Durchführung des

Arbeitgeberaufwendungsausgleichs erfolgt nach den Bestimmungen

der Satzung der BKK-Arbeitgeberversicherung (früher BKK-

Lohnfortzahlungsversicherung) des BKK-Landesverbandes Ost

(§ 3 Abs 3 Satz 2).Die BKK-Arbeitgeberversicherung ist als

Abteilung der Körperschaft des öffentlichen Rechts "BKK-

Landesverband" organisiert, jener ist mithin materiell verpflichtet (

§ 1 Satz 2 der Satzung der BKK-Arbeitgeberversicherung idF des 2.

Nachtrags vom 5.10.2006; jetzt § 1 Satz 2 der Satzung der BKK-

Arbeitgeberversicherung des BKK-Landesverbandes Mitte vom

10.5.2011, abrufbar unter www.bkk-aag.de).

Der Beklagte ist wie sein Rechtsvorgänger zur Ausgestaltung des

streitigen Erstattungsanspruchs in seiner Satzung befugt. Die KKn

oder der sonst hierzu bestimmte Träger sind ergänzend zur

autonomen Rechtsetzung durch Satzung ermächtigt, sei es durch

Satzungsbestimmungen als Teil der Kassensatzung, sei es durch

besondere Satzung eigens für die Regelungen des Ausgleichs von

Arbeitgeberaufwendungen (§ 9 Abs 5 iVm Abs 1 und 2 AAG;

vgl Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung, Krankengeld,

Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2011, § 9 AAG RdNr 1)

, welche der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedürfen

(§ 10 AAG iVm § 195 SGB V).

§ 6 Nr 1 Satzung steht mit dem Gesetzesrecht in Einklang. Bereits

der Gesetzeswortlaut des § 1 Abs 2 Nr 1 AAG legt es nahe, dass

der vom Arbeitgeber nach § 14 MuSchG gezahlte Zuschuss zu 100

vH zu erstatten ist. Dies bedeutet Erstattung des im Innenverhältnis

zur Arbeitnehmerin geschuldeten und auch tatsächlich gezahlten

Zuschusses in voller Höhe. Für Frauen, die nicht Mitglieder einer

gesetzlichen KK sind - wie hier die Arbeitnehmerin - besteht für die

Zeit der Mutterschutzfristen nach § 3 Abs 2 und § 6 Abs 1 MuSchG

sowie für den Entbindungstag gegenüber dem Arbeitgeber

Anspruch auf einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrags

zwischen dem Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 Euro und dem um

die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen

kalendertäglichen Arbeitsentgelt

(§ 14 Abs 1 Satz 1 iVm § 13 Abs 2 MuSchG). Dieses ist aus den

letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der

Schutzfrist des § 3 Abs 2 MuSchG zu berechnen

(§ 14 Abs 1 Satz 2 MuSchG). Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt

bleibt außer Betracht (§ 14 Abs 1 Satz 4 MuSchG). Eine Kappung

des Zuschusses auf der Grundlage der Beitragsbemessungsgrenze

in der GRV (vgl §§ 159, 160, 228a Abs 1 Nr 2 SGB VI)ist

entsprechend seiner Rechtsnatur als arbeitsrechtlicher

Entgeltfortzahlungsanspruch nicht vorgesehen

(vgl Roos in: Roos/Bieresborn, MuSchG-BEEG, Stand September

2011, § 14 MuSchG RdNr 1a mwN)

Die Pflicht, den vom Arbeitgeber nach § 14 MuSchG gezahlten

Zuschuss zu 100 vH zu erstatten, entspricht auch dem

Regelungssystem, der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der

gesetzlichen Regelung. Das verdeutlichen der Vergleich mit den

abweichenden Erstattungsregeln im U1-Verfahren und die

Entwicklung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen im U2-

Verfahren: Im U1-Verfahren nach § 1 Abs 1 AAG erstatten die KKn

den Arbeitgebern seit jeher lediglich 80 vH des bei

Arbeitsunfähigkeit fortgezahlten Arbeitsentgelts

(zur Entstehungsgeschichte s Urteil des Senats vom 13.12.2011 - B

1 KR 3/11 R, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen)

. Diese Kappungsgrenze übernahm das Gesetz zunächst für die

später eingeführte Erstattung des Aufwands im U2-Verfahren

(vgl § 10 Abs 1 Satz 1 Nr 2 bis 4 LFZG idF des

Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 vom 26.4.1985, BGBl I

710; vgl BT-Drucks 10/2102 S 36 f).

Erst das Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom

20.12.1996 (BGBl I 2110) sah in den Fällen des U2-Verfahrens eine

volle Erstattung der Aufwendungen der Arbeitgeber nunmehr

abweichend vom U1-Verfahren vor

(§ 10 Abs 1 Satz 1 Nr 2 und 3, Nr 4 iVm Nr 3 LFZG). Die

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom

26.10.1995 verdeutlicht den Regelungszweck. Danach werde das

Umlageverfahren U2 im LFZG mit dem Ziel einer höheren Erstattung

der Mutterschutzkosten verbessert, um die Beschäftigungschancen

junger Frauen zu erhöhen (BT-Drucks 13/2763 S 2). § 10 LFZG

regele seit 1986 das Umlageverfahren U2 für Kleinbetriebe mit in der

Regel nicht mehr als 20 Beschäftigten, wonach diese Arbeitgeber

bis zu 80 vH bestimmter Mutterschutzkosten nach dem MuSchG

von der gesetzlichen KK erstattet erhielten. Die Satzung der KK

könne allerdings auch einen Erstattungssatz unter 80 vH zulassen.

Davon werde in der Praxis häufig Gebrauch gemacht. Es gebe

Hinweise, dass die damit verbundenen Belastungen für die

betroffenen Arbeitgeber nicht mehr hinnehmbar seien, so dass sich

ernstzunehmende Beschäftigungshindernisse für

Arbeitnehmerinnen im gebärfähigen Alter abzeichneten. Die

Kleinbetriebe müssten von ihren Mutterschutzkosten weiter entlastet

werden. Dafür gebe es mehrere Vorschläge. Durchsetzbar sei

jedoch nur eine Änderung des Umlageverfahrens U2 in der Weise,

dass der Erstattungsanspruch in seiner Höhe aufgestockt werde,

also nicht nur höchstens 80 vH - und in der Praxis häufig nur 60 bis

70 vH - betrage, sondern dass künftig die berücksichtigungsfähigen

Zahlungen des Arbeitsgebers ihm uneingeschränkt zu 100 vH

erstattet würden (BT-Drucks 13/2763 S 12).

Hieran hat sich in der Folgezeit durch die Entscheidung des BVerfG

vom 18.11.2003 zur Verfassungswidrigkeit des vom Arbeitgeber zu

zahlenden Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nichts geändert. Das

BVerfG hat zwar § 14 Abs 1 Satz 1 MuSchG für unvereinbar mit Art

12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 2 GG erklärt, dem Gesetzgeber jedoch

mehrere Möglichkeiten aufgezeigt, den Verstoß zu beseitigen. Ua

hat es das Umlageverfahren als ein einfaches System angeführt,

welches es erlaube, die ungleiche Belastung einzelner Arbeitgeber

durch die monetäre Beteiligung an den Kosten des Mutterschutzes

aufzufangen

(Beschluss vom 18.11.2003 - 1 BvR 302/96 - BVerfGE 109, 64; zur

Verfassungsmäßigkeit des Arbeitgeberzuschusses zum

Mutterschaftsgeld früher BVerfGE 37, 121; 70, 242)

. Als Konsequenz aus der Entscheidung des BVerfG hat der

Gesetzgeber zum 1.1.2006 mit dem AAG die bis dahin geltende

Kleinbetriebsklausel abgeschafft und das U2-Verfahren auf alle

Arbeitnehmer unabhängig von der Zahl ihrer Beschäftigten erstreckt,

um die Gefahren der faktischen Diskriminierung von Frauen bei der

Einstellung in Betrieben zu beseitigen (vgl BT-Drucks 16/39 S 12).

Eine Änderung des Erstattungsumfangs war damit weder

beabsichtigt noch ist sie dementsprechend erfolgt.

b) Nach den unangegriffenen, bindenden Feststellungen der

Vorinstanz (§ 163 SGG) betrug der zu zahlende und von der

Klägerin gezahlte Zuschuss zum Mutterschaftsgeld für die

betroffene Zeit des Mutterschutzes vom 29.3. bis 5.7.2007

kalendertäglich 145,74 Euro, insgesamt 14 124,04 Euro. Als noch

offene, nicht anerkannte und beglichene Differenz zum vollen

Zuschuss verbleibt der von der Vorinstanz zugesprochene

Restbetrag von 3622,05 Euro.

2. Die demgegenüber in § 8 Abs 3 Satzung vorgesehene Regelung

zur Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach

einem Bruttoarbeitsentgelt maximal bis zur Höhe der in der GRV

geltenden Beitragsbemessungsgrenze ist nichtig, da sie mit

höherrangigem Recht unvereinbar ist.§ 8 Abs 3 Satzung

überschreitet nämlich die durch § 9 Abs 2 AAG vorgegebenen

Grenzen der autonomen Rechtsetzungsbefugnis. Die Nichtigkeit

von § 8 Abs 3 Satzung beschränkt sich indes auf diese

Bestimmung, weil lediglich ein isolierter, abtrennbarer Teil der im

Übrigen gesetzeskonformen Gesamtregelung der Satzung zum

Ausgleichsverfahren betroffen ist (dazu 3.).

Anders als die Gemeinden (vgl Art 28 Abs 2 GG) genießen die

Sozialversicherungsträger keinen grundgesetzlich gewährleisteten

Schutz ihrer Selbstverwaltung

(BVerfGE 36, 383, 393 = SozR 5610 Art 3 § 1 Nr 1; BVerfGE 39,

302, 314; BVerfG SozR 4-2500 § 4 Nr 1).

Deshalb kann der Gesetzgeber die Satzungsautonomie insoweit

einschränken, als Satzungsregelungen über zu gewährende

Leistungen nur zulässig sind, soweit das Gesetz solche Leistungen

zulässt. Lässt das Gesetz nur eine einheitliche Regelung zu, so sind

die KKn daran gebunden und dürfen in der Satzung nichts

Abweichendes bestimmen

(zum Sterbegeld BSGE 69, 76 = SozR 3-2500 § 59 Nr 1).

Umgekehrt dürfen Leistungen durch Satzung nicht vorenthalten

werden, die das Gesetz zur Verwirklichung seiner Ziele einheitlich

einräumt. § 9 Abs 2 AGG erlaubt keine über den Regelungsgehalt

des § 1 Abs 2 Nr 1 AAG hinausgehende, den einzelnen KKn zur

freien Ausgestaltung überlassene Beschränkung der Erstattung im

U2-Verfahren. § 9 Abs 2 AAG lässt weder nach Wortlaut,

Systematik, Entstehungsgeschichte und Normzweck (dazu a) noch

verfassungsgeleitet im Lichte des besonderen

Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art 3 Abs 2 GG (dazu b) eine

Auslegung zu, die dem Satzungsgeber ein Abweichen von der in § 1

Abs 2 Nr 1 AAG vorgesehenen Erstattungshöhe gestattet.

a) § 9 AAG (sowohl idF

vom 22.12.2005, BGBl I 3686 als auch in den folgenden Fassungen

einschließlich jener des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes

vom 26.3.2007,

BGBl I 378) ermächtigt die KKn bzw sonstige Träger

(§ 9 Abs 5 AAG)zur näheren Regelung des Ausgleichs von

Arbeitgeberaufwendungen durch Satzungsbestimmung. § 9 Abs 1

AAG gibt den zwingenden Satzungsinhalt vor ("muss"), § 9 Abs 2

AAG umschreibt freiwillige Satzungsinhalte ("kann"). Die Regelung

benennt ausdrücklich als freiwilligen Satzungsinhalt die

Beschränkung der Erstattung nach § 1 Abs 1

(§ 9 Abs 2 Nr 1 AAG in allen og Fassungen), die Möglichkeit einer

pauschalen Erstattung des von den Arbeitgebern zu tragenden Teils

des Gesamtsozialversicherungsbeitrags für das nach § 11 MuSchG

gezahlte Arbeitsentgelt (§ 9 Abs 2 Nr 2 AAG in allen og Fassungen),

die Zahlung von Vorschüssen

(§ 9 Abs 2 Nr 3 AAG in allen og Fassungen), die Möglichkeit, den

Zeitpunkt der erstmaligen Erstattung im Jahr 2006 nach § 2 Abs 2

Satz 3 festzulegen

(§ 9 Abs 2 Nr 4 AAG, aufgehoben durch Art 41 Nr 3 Buchst b GKV-

WSG mit Wirkung vom 1.4.2007)

und die Übertragung nach § 8 Abs 2

(§ 9 Abs 2 Nr 5 AAG in allen og Fassungen). Die Beschränkung der

Erstattung nach § 1 Abs 2 Nr 1 AAG ist in diesem Regelungskatalog

hingegen nicht speziell vorgesehen.

Das Regelungssystem lässt keinen Raum für die Annahme einer

unbewussten Regelungslücke bei der Ermächtigung zur

Beschränkung der Erstattung des Zuschusses nach § 14 MuSchG.

Dies liefe nämlich der Erstattungsregelung des § 1 Abs 2 Nr 1 AAG

zuwider (vgl § 10 AAG iVm § 194 Abs 2 Satz 1 SGB V). Insoweit ist

ohne Belang, dass ein positiver Ermächtigungskatalog nicht

zwangsläufig stets mit einem Regelungsverbot im Übrigen

verbunden sein muss

(vgl hierzu Treber, EFZG, 2. Aufl 2007, § 9 AAG RdNr 8;

Müller/Berenz, Entgeltfortzahlungsgesetz und

Aufwendungsausgleichsgesetz, 2006, § 9 AAG RdNr 15;

Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung, Krankengeld,

Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2011, § 9 AAG RdNr 5 mwN; auch SG

Berlin Urteil vom 16.10.2010 - S 84 KR 1377/07).

Auch die Gesetzeshistorie bietet für eine ausdehnende Anwendung

des § 9 Abs 2 AAG keine Grundlage. Der Senat hat bereits zur

Vorgängervorschrift des § 16 Abs 2 Nr 1 LFZG entschieden, dass

eine Beschränkung der Erstattungsbeträge für

mutterschaftsbezogene Leistungen nicht in Betracht kommt. Die

Entscheidung betraf zwar die Erstattung von Beiträgen im U2-

Verfahren, die für eine berufsständische Alterssicherung von

Beschäftigten gezahlt werden, welche von der Versicherungspflicht

in der GRV befreit sind

(BSG SozR 4-7860 § 10 Nr 1 RdNr 17; vgl auch

Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung, Krankengeld,

Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2011, § 9 AAG RdNr 17 mwN)

. Die späteren Änderungen des Gesetzes geben keinen Anlass,

hinsichtlich der Erstattung des Zuschusses nach § 14 MuSchG

anders zu urteilen. Bereits § 16 Abs 2 Nr 1 LFZG beschränkte zum

1.1.1997 die Ermächtigung der KKn darauf, kraft Satzung die Höhe

der Erstattung lediglich in den U1-Verfahren "nach § 10 Abs 1 Satz 1

Nr 1 und Nr 4 in Verbindung mit Nr 1" LFZG zu begrenzen. Zuvor

erlaubten die früheren Fassungen generell eine Einschränkung in

den Verfahren "nach § 10 Abs 1" LFZG. Der hierfür bis heute

fortbestehende Sinn und Zweck der vorgenannten Begrenzung liegt

darin, parallel zur Einführung der 100 vH-Erstattung durch das

Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 20.12.1996

(BGBl I 2110; s dazu oben, 1.a) die bis dahin bestehende

Möglichkeit zur satzungsmäßigen Absenkung des

Erstattungsumfangs für die Mutterschutzkosten nach dem U2-

Verfahren aufzuheben (BT-Drucks 13/2763 S 12). Eine

Ermächtigung zur kassenindividuellen Absenkung des

Erstattungsbetrags kraft Satzung lässt sich damit nicht vereinbaren

(aA Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der KKn

zum AAG vom 21.12.2005 in der geänderten Fassung aufgrund der

Ergänzung vom 13.2.2006, Anm 3.18 iVm 2.19).

b) Die bewusst in § 9 Abs 2 AGG fortgeführte Regelung, keine

Ermächtigung zur kassenindividuellen Absenkung des

Erstattungsbetrags für die Mutterschutzkosten nach dem U2-

Verfahren kraft Satzung vorzusehen, verleiht schließlich dem

Gleichberechtigungsgebot des Art 3 Abs 2 GG bestmögliche

Beachtung. Das Gleichberechtigungsgebot erfasst auch mittelbare

oder faktische Diskriminierungen

(vgl zB BVerfGE 109, 64; 126, 29, 53 f mwN).Die Verfassungsnorm

zielt auf die Angleichung der Lebensverhältnisse von Frauen und

Männern(vgl BVerfGE 87, 1, 42; 109, 64, 89; 113, 1, 15).Durch die

Anfügung von Satz 2 in Art 3 Abs 2 GG ist ausdrücklich klargestellt

worden, dass sich das Gleichberechtigungsgebot auf die

gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt

(vgl BVerfGE 92, 91, 109; 109, 64, 89; 113, 1, 15).Über eine

unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus erlangen für Art 3 Abs 2

GG die unterschiedlichen Auswirkungen einer Regelung auf Frauen

und Männer ebenfalls Bedeutung. Ein solches auf die Verhinderung

mittelbarer Diskriminierung ausgerichtetes

Gleichberechtigungsgebot entspricht der Rechtsentwicklung im

Europarecht

(vgl Art 2 der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie

2002/73/EG vom 23.9.2002 zur Änderung der Richtlinie

76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des

Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen

Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl L 269 vom

5.10.2002, S 15, 17; Art 2 Buchst b der Richtlinie 2004/113/EG vom

13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und

bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, ABl L 373 vom

21.12.2004, S 37, 40; EuGHE 1989, 2743; EuGHE I 2003, 12575).

Das gesetzliche Verbot für den Satzungsgeber, eine geringere als

die volle Erstattung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld

vorzusehen, begegnet gerade - wie dargelegt - der Gefahr einer

erheblichen Benachteiligung von Frauen in ihren beruflichen

Chancen (vgl nochmals BT-Drucks 13/2763 S 12).

3. Die Nichtigkeit von § 8 Abs 3 Satzung führt nicht zur

Gesamtnichtigkeit der Satzung. Vielmehr verbleibt es bei den

übrigen Regelungen zur Erstattung, insbesondere in § 6 Nr 1

Satzung, wonach eine Erstattung des Zuschusses in vollem Umfang

iS des § 1 Abs 2 Nr 1 AAG vorgesehen ist. § 8 Abs 3 Satzung betrifft

keinen integralen, sondern einen rechtlich abtrennbaren Teil der

Erstattungsregelung kraft Satzung, welche ohne diese Bestimmung

Bestand hat (dazu a). Angebliche Rechtsverstöße bei der

Beitragserhebung - Verletzungen des Gleichheitssatzes und

Äquivalenzstörungen im Verhältnis von Leistung und

Umlageaufkommen - sind in Streitigkeiten über die Höhe der

Mittelaufbringung zu überprüfen (dazu b).

a) Die Erstattungsbestimmungen der Satzung sind entgegen der

Auffassung des Beklagten durchführbar, auch wenn die Regelung

des § 8 Abs 3 Satzung isoliert nichtig ist. Sie stehen lediglich in

einem kalkulatorischen Zusammenhang mit den Umlagesätzen

nach § 9 Satzung, sind aber rechtlich nicht derart aufeinander

bezogen, dass die eine Bestimmung ohne die andere nicht

funktionsfähig wäre

(vgl BSG Urteil vom 8.11.2011 - B 1 A 1/11 R, zur Veröffentlichung in

BSGE und SozR vorgesehen)

. Auch ohne die Begrenzung in § 8 Abs 3 Satzung wird die Satzung

ihrem Auftrag gerecht, das Ausgleichsverfahren bei Mutterschutz zu

sichern.

Die Teilnichtigkeit der Satzung lässt den Regelungsmechanismus

unberührt, dass der Finanzbedarf des Ausgleichsverfahrens bei

Mutterschutz weiterhin im Umlageverfahren gedeckt wird. Die Mittel

zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen im

U2-Verfahren werden nämlich gemäß § 7 Abs 1 AAG durch

gesonderte Umlagen von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern

aufgebracht.Das Umlageverfahren dient der Bedarfsdeckung im

Rahmen des Aufwendungsausgleichs. Umgelegt wird nicht der

Bedarf für einen abgelaufenen Zeitraum, sondern - wie bei Beiträgen

- der voraussichtlich entstehende Leistungsbedarf

(BSG SozR 3-7860 § 14 Nr 3;vgl auch

Müller/Berenz, Entgeltfortzahlungsgesetz und

Aufwendungsausgleichsgesetz, 2006, § 7 AAG RdNr 42;

Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung, Krankengeld,

Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2011, § 7 AAG RdNr 1 f)

. Die Umlagebeträge bemessen sich nicht nach der Anzahl der

beschäftigten Arbeitnehmerinnen, sondern nach der Gesamtzahl der

Beschäftigten. In das Umlageverfahren sind auch solche

Arbeitgeber mit einbezogen, die keine Frauen beschäftigen

(vgl bereits BSGE 71, 24 = SozR 3-7860 § 10 Nr 3). Hieran

anknüpfend geht der erkennende Senat von einer

umlagefinanzierten Versicherung der Arbeitgeber aus und sieht die

am Ausgleichs- und Umlageverfahren teilnehmenden Arbeitgeber

als Solidargemeinschaft an

(vgl BSGE 97, 16 = SozR 4-7862 § 9 Nr 1, RdNr 17 mwN).

Soweit die verbliebene Erstattungsregelung den Vorstellungen des

Beklagten nicht genügt, bleibt es ihm kraft seiner autonomen

Rechtsetzungsbefugnis überlassen, die Satzung in Erkenntnis der

Teilnichtigkeit gesetzeskonform neu zu gestalten

(vgl zB BSG SozR Nr 9 zu § 368f RVO; BSG Urteil vom 20.7.1988 -

6 RKa 26/87).

b) Die Klägerin muss sich in ihrem Rechtsstreit um höhere

Erstattung von Leistungen wegen Mutterschaft nicht entgegenhalten

lassen, dass für die Berechnung der Umlage - anders als für die

Höhe der Erstattung - die Beitragsbemessungsgrenze der GRV gilt.

Die Geltung der Beitragsbemessungsgrenze für die Umlage U2

beruht darauf, dass die Umlage jeweils in einem Prozentsatz des

Entgelts (Umlagesatz) festzusetzen ist, nach dem die Beiträge zur

GRV für die im Betrieb Beschäftigten bemessen werden oder bei

Versicherungspflicht zu bemessen wären (§ 7 Abs 2 Satz 1 AAG).

Die Regelung verweist verbindlich - worauf der Beklagte zu Recht

hinweist - auf die Bemessungsgrundlage der Beiträge zur GRV, die

gemäß §§ 159, 160, 228a SGB VI nur bis zur jeweiligen

Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen ist.

Der Beklagte zieht die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen

Geltung der Beitragsbemessungsgrenze nur für die Umlage, nicht

aber für die Erstattungsregelung wegen Verstoßes gegen den

allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG in Zweifel. Nach

diesem Ansatz darf in einem Umlagesystem als Ausprägung des

allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art 3 Abs 1 GG) auch

der versicherungsrechtliche Äquivalenzgedanke, nach dem

Leistung und Gegenleistung grundsätzlich in einem dem Risiko

entsprechenden Verhältnis stehen müssen, nicht vernachlässigt

werden

(vgl zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes nach dem fiktiven

Volllohn schon BVerfGE 48, 227 = SozR 7860 § 14 Nr 2; BSG SozR

4-7860 § 10 Nr 1 RdNr 22 f).

Hieran muss sich die Anwendung der Beitragsbemessungsgrenze

im Umlageverfahren messen lassen, wenn mit ihr eine nicht zu

rechtfertigende Verschiebung des sozialen Ausgleichs der

Arbeitgeber untereinander verbunden sein sollte.

Der erkennende Senat muss in dieser Sache aber nicht darüber

entscheiden, ob die für die Umlage gesetzlich angeordnete Geltung

der Bemessungsgrundlage der Beiträge zur GRV

verfassungskonform ist. Insbesondere muss er nicht entscheiden,

welches Ausmaß an Ungleichbehandlung die Regelung hervorruft.

Ebenso wenig muss er entscheiden, ob dieses durch die Erwägung

des Gesetzgebers gerechtfertigt ist, dass die Anlehnung an eine für

die Sozialversicherung geltende Bemessungsgrundlage den Einzug

der Umlagebeträge durch die KKn als Träger des Ausgleichs der

Arbeitgeberaufwendungen vereinfacht und dass die in der GRV

geltende Beitragsbemessungsgrenze eine gerechtere

Bemessungsgrundlage als die Beitragsbemessungsgrenze in der

gesetzlichen Krankenversicherung schafft (vgl dazu

Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung, Krankengeld,

Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2011, § 7 AAG RdNr 6 mwN).

Selbst wenn nämlich die Geltung der Beitragsbemessungsgrenze

der GRV für die Umlagelast rechtlich zu beanstanden sein sollte,

ändert dies nichts an der Rechtmäßigkeit der gesetzeskonformen

Regelung, dass Leistungen wegen Mutterschaft - wie dargelegt -

gesetzes- und verfassungskonform in voller Höhe zu erstatten sind.

Insoweit ist es Angelegenheit der zur Umlage herangezogenen

Arbeitgeber, gegen ihre Heranziehung die Unvereinbarkeit der

Umlage mit Art 3 Abs 1 GG geltend zu machen. Ohne

Vorgreiflichkeit für das Umlageverfahren nach § 7 AAG weist der

Senat beispielhaft darauf hin, dass die Rspr des BSG die

Insolvenzgeldumlage (§§ 358 ff SGB III) trotz vergleichbarer

eventueller Äquivalenzstörungen in der Vergangenheit stets für

verfassungsgemäß gehalten hat

(vgl zuletzt BSGE 100, 286 = SozR 4-4300 § 359 Nr 1 mwN).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Nach der

ständigen Rspr des erkennenden Senats sind Arbeitgeber in

Streitigkeiten über die Erstattung von Aufwendungen für die

Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit und in Mutterschutzfällen

als "Leistungsempfänger" iS von § 183 SGG anzusehen

(BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 3, insbesondere RdNr 9). An diesem

Umstand hat sich durch die Neuordnung des Ausgleichs der

Arbeitgeberaufwendungen durch das AAG nichts geändert. Für

entsprechende Rechtsstreitigkeiten ist mithin auch keine

Kostenentscheidung unter Heranziehung des § 197a Abs 1 Satz 1

SGG zu treffen

(zu Streitigkeiten über die Umlagepflicht nach dem AAG zuletzt vgl

BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 9).