Urteil des BSG, Az. B 11 AL 40/08 R

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BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 3.12.2009, B 11 AL 40/08 R
Altersteilzeitarbeit - Erstattung von Aufstockungsbeträgen an Arbeitgeber -
Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes mit einem arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer -
Arbeitsuchendmeldung
Leitsätze
Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Altersteilzeitgesetz, wenn er auf
dem aus Anlass des Übergangs in die Altersteilzeitarbeit freigemachten Arbeitsplatz einen
Arbeitnehmer beschäftigt, der zwar arbeitsuchend, nicht jedoch arbeitslos gemeldet ist.
Tatbestand
1 Streitig ist, ob die Klägerin Anspruch auf Leistungen nach dem Altersteilzeitgesetz (AltTZG)
hat.
2 Bei der Klägerin war seit 1960 der 1945 geborene Arbeitnehmer S versicherungspflichtig
beschäftigt. Am 30. Juni 2005 vereinbarte die Klägerin mit S die Durchführung von
Altersteilzeit nach dem Blockmodell. Die Vereinbarung sah vor, dass S ab 1. Juli 2005
zunächst weiter in Vollzeit arbeitete, ab 1. Oktober 2006 jedoch vollständig von der Arbeit
freigestellt wurde.
3 In der Zeit vom 1. Oktober 2004 bis 30. September 2006 stand bei der Klägerin der
Arbeitnehmer A in einem befristeten Arbeitsverhältnis. A meldete sich wegen des
bevorstehenden Ablaufs der Befristung am 30. Mai und am 12. Juni 2006 bei der Beklagten
arbeitsuchend. Am 25. August 2006 schloss die Klägerin mit A einen Vertrag über ein am 1.
Oktober 2006 beginnendes unbefristetes Arbeitsverhältnis, zu dem es nach ihrem Vorbringen
ohne das Ausscheiden des Arbeitnehmers S nicht gekommen wäre.
4 Am 31. Oktober 2006 beantragte die Klägerin die Anerkennung der Voraussetzungen für die
Gewährung von Leistungen nach § 4 AltTZG, da der Arbeitsplatz des S durch A neu besetzt
worden sei. Die Beklagte lehnte die Gewährung von Leistungen nach dem AltTZG mit der
Begründung ab, A sei nicht arbeitslos gemeldet gewesen (Bescheid vom 7. November 2006).
Der Widerspruch der Klägerin blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 20. November
2006).
5 Das Sozialgericht (SG) hat auf die Klage die Bescheide der Beklagten aufgehoben, die
Erfüllung der Voraussetzungen des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Buchst a AltTZG ab dem 1. Oktober
2006 festgestellt und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin ab 1. Oktober 2006 Leistungen
nach § 4 AltTZG nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen (Urteil vom 20.
September 2007). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das
Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen (Urteil vom 25. September 2008). In den
Entscheidungsgründen hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch auf
Leistungen nach § 4 AltTZG bestehe nicht, da der Arbeitnehmer A nicht iS des § 3 Abs 1 Satz
1 Nr 2 Buchst a AltTZG arbeitslos gemeldet gewesen sei. Eine Meldung als arbeitsuchend
gemäß § 37b Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) genüge nicht. Die Eingliederungsziele
des AltTZG und des SGB III seien nicht deckungsgleich. Bei einer Arbeitsuchendmeldung sei
noch nicht hinreichend absehbar, ob sich die Gefahr des Eintritts von Arbeitslosigkeit
konkretisieren werde. Auch sei schon vor Inkrafttreten des § 37b SGB III zwischen
Arbeitslosen und Arbeitsuchenden unterschieden worden und der Gesetzgeber habe bei
mehreren Änderungen jeweils davon abgesehen, den Personenkreis der Arbeitsuchenden iS
des § 37b SGB III in den Anwendungsbereich des AltTZG einzubeziehen. Ein für die Klägerin
günstigeres Ergebnis folge auch nicht aus den Grundsätzen des sozialrechtlichen
Herstellungsanspruchs.
6 Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 3 Abs 1 Satz
1 Nr 2 Buchst a AltTZG. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Gesetzeshistorie sei
die Wiederbesetzung mit einem arbeitsuchend gemeldeten Arbeitnehmer ausreichend. Bei
Einführung des § 37b SGB III und des § 122 Abs 1 Satz 2 SGB III mit der Beschränkung der
Möglichkeit einer frühzeitigen Arbeitslosmeldung habe der Gesetzgeber die Auswirkungen auf
das AltTZG übersehen. Bei einer Gesamtschau werde dem Anliegen des AltTZG auch durch
die Einstellung eines von Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmers Rechnung getragen. Die
Erforderlichkeit des Eintritts von Beschäftigungslosigkeit lasse sich auch nicht mit dem
Argument rechtfertigen, es seien Mitnahmeeffekte zu vermeiden.
7 Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 25. September 2008 abzuändern und die
Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Gelsenkirchen vom 20. September 2007
zurückzuweisen.
8 Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
9 Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.
Entscheidungsgründe
10 Die Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz ).
11 1. Im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensfehler liegen
nicht vor. Die auf Aufhebung der ergangenen Bescheide sowie Verurteilung der Beklagten
zur Gewährung von Leistungen nach § 4 AltTZG gerichtete Klage ist als verbundene
Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 1 und 4 SGG zulässig (BSG SozR 3-
4170 § 2 Nr 1 S 3; SozR 3-4170 § 2 Nr 2 S 8 f). Eines zusätzlichen Feststellungsbegehrens,
von dem die Vorinstanzen noch ausgegangen sind, bedarf es nicht, da trotz des in § 12
AltTZG vorgesehenen zweistufigen Verwaltungsverfahrens ausschließlich die verbundene
Anfechtungs- und Leistungsklage die richtige Klageart ist (BSG SozR 3-4170 § 2 Nr 2 S 9).
12 2. Das LSG hat zutreffend das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Leistungen nach
dem AltTZG verneint.
13 a) Der Anspruch auf die dem Arbeitgeber nach § 4 AltTZG zu gewährenden Leistungen setzt
ua gemäß § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Buchst a AltTZG - hier anwendbar in der Fassung, die die
Vorschrift durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.
Dezember 2003 (BGBl I 2848) erhalten hat - voraus, dass der Arbeitgeber aus Anlass des
Übergangs des Arbeitnehmers in die Altersteilzeitarbeit einen bei einer Agentur für Arbeit
arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer oder einen Arbeitnehmer nach Abschluss der
Ausbildung auf dem freigemachten oder auf einem in diesem Zusammenhang durch
Umsetzung frei gewordenen Arbeitsplatz versicherungspflichtig im Sinne des SGB III
beschäftigt. Bei dem von der Klägerin nach Übertritt des S in die Freistellungsphase auf dem
freigemachten Arbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmer A liegt keine der genannten
Voraussetzungen vor.
14 b) Bei A handelt es sich insbesondere nicht um einen bei einer Agentur für Arbeit "arbeitslos
gemeldeten" Arbeitnehmer iS des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Buchst a AltTZG.
15 Den getroffenen tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) ist vielmehr zu entnehmen, dass
sich A bei der Beklagten nur arbeitsuchend iS des § 37b SGB III in der im Jahre 2006
geltenden Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze
vom 22. Dezember 2005 (BGBl I 3676, vgl inzwischen § 38 SGB III idF des Gesetzes zur
Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21. Dezember 2008, BGBl I
2917) gemeldet hatte. Eine solche Arbeitsuchendmeldung erfüllt entgegen der Auffassung
der Klägerin nicht das Merkmal der Arbeitslosmeldung iS des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Buchst a
AltTZG.
16 aa) Dies folgt zunächst aus dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut. § 3 Abs 1 Satz 1 Nr
2 Buchst a AltTZG verlangt ausdrücklich die Beschäftigung eines "arbeitslos gemeldeten"
Arbeitnehmers. Das SGB III unterscheidet zwischen der Meldung als arbeitslos (§ 122 SGB
III) und der Meldung als arbeitsuchend (§ 37b SGB III). Während mit der Arbeitslosmeldung
die Tatsache der Arbeitslosigkeit angezeigt wird, ist die Arbeitsuchendmeldung gemäß §
37b SGB III als versicherungsrechtliche Obliegenheit ausgestaltet, die den Eintritt von
Arbeitslosigkeit verhindern soll (vgl BSGE 95, 8, 14 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1 RdNr 20; zu
den Unterschieden zwischen Arbeitslos- und Arbeitsuchendmeldung vgl auch Spellbrink in
Eicher/Schlegel, SGB III, § 122 RdNr 33, Stand 2004). Die Differenzierung zwischen
Arbeitslosen und Arbeitsuchenden ist auch im Übrigen im SGB III angelegt und war bereits
dem Arbeitsförderungsgesetz (AFG) zu entnehmen (vgl ua §§ 15, 16, 35 SGB III bzw §§ 13,
14, 44, 105 AFG; zur Unterscheidung auch BSG SozR 3-7825 § 2 Nr 6 S 28; Brand in
Niesel, AFG, 2. Aufl 1997, § 13 RdNr 5).
17 bb) Dass der Gesetzgeber das Erfordernis der Beschäftigung eines "arbeitslos gemeldeten"
Arbeitnehmers bewusst in § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Buchst a AltTZG geregelt hat, lässt sich aus
der Rechtsentwicklung nachvollziehen. So enthielt schon das dem AltTZG vorausgehende
Gesetz zur Förderung von Vorruhestandsleistungen (Vorruhestandsgesetz ) vom 13.
April 1984 (BGBl I 601) eine mit dem späteren § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Buchst a AltTZG
weitgehend übereinstimmende Regelung, die den Anspruch des Arbeitgebers auf Zuschuss
(ua) von der Beschäftigung eines beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmers auf
dem freigemachten Arbeitsplatz abhängig machte (§ 2 Abs 1 Nr 5 Buchst a VRG; zum Ziel
des Gesetzgebers, gerade die Einstellung von gemeldeten Arbeitslosen zu fördern, vgl BT-
Drucks 10/880 S 1 f, 13 f). Nach der 1994 ergangenen Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (BSG) zu § 2 Abs 1 Nr 5 Buchst a VRG konnte die Einstellung eines
Arbeitnehmers, der zwar arbeitsuchend gemeldet und von Arbeitslosigkeit bedroht, nicht
jedoch arbeitslos gemeldet war, einen Anspruch auf Zuschuss zum VRG nicht auslösen
(BSG SozR 3-7825 § 2 Nr 6).
18 Das Erfordernis der Arbeitslosmeldung blieb auch mit dem Inkrafttreten des AltTZG von 1988
(Art 2 des Gesetzes zur Änderung des AFG und zur Förderung eines gleitenden Übergangs
älterer Arbeitnehmer in den Ruhestand vom 20.12.1988, BGBl I 2343) erhalten (vgl § 3 Abs 1
Nr 2 sowie § 1 dieses Gesetzes; zu den Gesetzesmotiven BT-Drucks 11/2990 S 16 f, 25).
Bei Einführung des AltTZG von 1996 (Art 1 des Gesetzes zur Förderung eines gleitenden
Übergangs in den Ruhestand vom 23.7.1996, BGBl I 1078) hielt der Gesetzgeber sogar in
Kenntnis der Rechtsprechung des BSG zum VRG (SozR 3-7825 § 2 Nr 6) an der
Voraussetzung der Beschäftigung eines "arbeitslos gemeldeten" Arbeitnehmers fest. Die
Gesetzesmaterialien enthalten keine Hinweise, dass die hierzu in der Rechtsprechung
entwickelten Anforderungen herabgesetzt werden sollten (vgl BT-Drucks 13/4336 S 1, 14 f,
17 f).
19 Entgegen dem Vorbringen der Revision kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber
habe die Einführung des § 37b SGB III mit Wirkung vom 1. Juli 2003 durch das Erste Gesetz
für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I 4607)
übersehen. Gegen ein Übersehen spricht bereits, dass § 3 AltTZG auch nach Inkrafttreten
des § 37b SGB III mehrfach geändert wurde und dass bei allen Änderungen die
Formulierung "arbeitslos gemeldet" unverändert geblieben ist. Dass der Gesetzgeber an der
Voraussetzung der Beschäftigung eines arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmers festhalten und
nicht etwa eine Beschäftigung von lediglich Arbeitsuchenden als ausreichend ansehen
wollte, ergibt sich insbesondere - worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat - aus den
Änderungen, die § 3 AltTZG im Zusammenhang mit der Einführung der Vorschriften des
Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II) erfahren hat. Denn bei Annahme, es reiche
bereits eine Beschäftigung von Arbeitsuchenden aus, wären die mit Wirkung vom 1. Januar
2005 durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.
Dezember 2003 (BGBl I 2954) eingefügte Sonderregelung des § 3 Abs 1 Satz 2 AltTZG
betreffend Bezieher von Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem SGB II und die spätere
Streichung dieser Vorschrift mit Wirkung ab 1. Januar 2008 durch das Gesetz zur Änderung
des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19. Dezember 2007 (BGBl I
3024) mit gleichzeitiger Einbeziehung der Alg II-Empfänger in den Tatbestand der Nr 2
Buchst a nicht verständlich.
20 Ebenso wenig vermag die Revision mit ihrem Hinweis auf § 122 Abs 1 Satz 2 SGB III -
eingeführt durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz vom 24. März 1997 (BGBl I 594) mit
späterer Änderung durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
vom 23. Dezember 2003 (BGBl I 2848) - durchzudringen. Mit § 122 Abs 1 Satz 2 SGB III will
der Gesetzgeber nur klarstellen, dass die Arbeitslosmeldung entsprechend bereits geübter
Verwaltungspraxis schon vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erfolgen kann, um eine möglichst
nahtlose Leistungsgewährung zu ermöglichen (vgl BT-Drucks 13/4941 S 176). Hieraus lässt
sich kein Argument für die Auffassung gewinnen, trotz des Wortlauts des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr
2 Buchst a AltTZG reiche bereits das Vorliegen einer Arbeitsuchendmeldung aus. Da sich A
nach den Feststellungen des LSG nur arbeitsuchend und nicht iS des § 122 Abs 1 Satz 2
SGB III vorzeitig arbeitslos gemeldet hatte, bedarf es auch keiner Entscheidung der Frage,
ob eine solche Meldung einen Anspruch nach dem AltTZG begründen könnte (vgl zur
Problematik Rolfs in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl 2009, § 3 AltTZG RdNr 20;
Schlegel in Küttner, Personalbuch, 16. Aufl 2009, 11 Altersteilzeit RdNr 63; Grimmke,
AltersteilzeitG, 2005, § 3 RdNr 38).
21 cc) Über den Gesetzeswortlaut hinaus stehen einem Anspruch des Arbeitgebers auf
Leistungen nach dem AltTZG bei Beschäftigung eines nur arbeitsuchend iS des § 37b SGB
III gemeldeten Arbeitnehmers insbesondere Sinn und Zweck des AltTZG entgegen. Das
AltTZG soll älteren Arbeitslosen einen gleitenden Übergang vom Erwerbsleben in die
Altersrente ermöglichen (vgl dazu BSG SozR 4-4170 § 2 Nr 1 RdNr 15; BSG, Urteil vom 21.
Juli 2009 - B 7 AL 6/08 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR, RdNr 13),
zugleich aber auch den Arbeitsmarkt durch die Einstellung von arbeitslosen oder
gleichgestellten ausgebildeten Arbeitnehmern entlasten (vgl BT-Drucks 13/4336 S 2, 15 f, 17
f; zur gleichartigen Interessenlage unter Geltung des VRG vgl BSG SozR 3-7825 § 2 Nr 6 S
28 mit Hinweis auf BT-Drucks 10/880 S 13 f). Mit dieser Zielsetzung lässt sich die
Auffassung, bereits die Einstellung eines nur arbeitsuchend gemeldeten Arbeitnehmers
könne den Anspruch auf Leistungen begründen, nicht vereinbaren. Denn bei der
Arbeitsuchendmeldung, die Arbeitslosigkeit verhindern soll (BSGE 95, 8, 14 = SozR 4-4300
§ 140 Nr 1) und anders als die Arbeitslosmeldung nicht als Anspruchsvoraussetzung für
Leistungen bei Arbeitslosigkeit ausgestaltet ist (§ 118 SGB III), ist noch nicht absehbar, ob
sich das Risiko des Eintritts von Arbeitslosigkeit überhaupt realisieren wird. Die Einstellung
eines nur arbeitsuchend gemeldeten Arbeitnehmers führt deshalb zu keiner Entlastung des
Arbeitsmarktes im Sinne der erwähnten Gesetzesmaterialien.
22 c) Das dargelegte Verständnis des § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 2 Buchst a AltTZG begegnet nach
Überzeugung des Senats keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl bereits BSG SozR
3-7825 § 2 Nr 6 S 29).
23 d) Ein für die Klägerin günstigeres Ergebnis ergibt sich nicht aus den Grundsätzen des
sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Ein solcher Anspruch scheidet bereits deshalb
aus, weil nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG keine konkreten
Anhaltspunkte für eine Verletzung von Beratungspflichten durch die Beklagte zu erkennen
sind. Dementsprechend hat sich die Klägerin im Revisionsverfahren nicht mehr auf einen
Herstellungsanspruch berufen.
24 3. Kommt somit ein Leistungsanspruch der Klägerin schon wegen fehlender
Arbeitslosmeldung des Arbeitnehmers A nicht in Betracht, kann auf sich beruhen, ob die
Übernahme des A in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis das Erfordernis der Beschäftigung
"auf dem freigemachten oder auf einem in diesem Zusammenhang durch Umsetzung frei
gewordenen Arbeitsplatz" erfüllt (vgl ua Rittweger in Rittweger/Petri/Schweigert,
Altersteilzeit, 2. Aufl 2002, § 3 RdNr 78).
25 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG (vgl Urteil des Senats vom 21. März 2007,
B 11a AL 9/06 R, bei juris RdNr 24, insoweit in SozR 4-4170 § 2 Nr 1 nicht abgedruckt).