Urteil des BSG, Az. 8 KN 3/07

BSG (tätigkeit, kläger, körperliche unversehrtheit, gegen die guten sitten, tarifvertrag, verweisung, rente, beruf, verhältnis zu, auslegung)
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 9.10.2007, B 5b/8 KN 3/07 R
Rente wegen Berufsunfähigkeit - Verweisung - Zigarettenautomatenauffüller - tarifliche
Eingruppierung - Verfassungsmäßigkeit
Tatbestand
1 Der Kläger begehrt von der Beklagten die Gewährung einer Rente wegen Berufsunfähigkeit
(BU).
2 Der im Jahre 1962 geborene Kläger war zunächst ab September 1977 als Jungbergmann und
zuletzt bis 28.2.1991 als Hauer in der Gewinnung beschäftigt; als solcher war er in die
Lohngruppe 11 unter Tage der Lohnordnung des Manteltarifvertrags für den rheinisch-
westfälischen Steinkohlebergbau eingruppiert. Ab Juni 1992 übte er nach längerer
Arbeitsunfähigkeit die Tätigkeit eines Bandwärters aus und war in die Lohngruppe 4 unter
Tage der genannten Lohnordnung eingruppiert. Seit Dezember 1991 bezieht er eine Rente
wegen verminderter bergmännischer Berufsfähigkeit, seit März 1996 ist er arbeitslos.
3 Im Dezember 1999 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung einer Rente
wegen BU. Diese lehnte den Antrag mit Bescheid vom 5.7.2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 13.2.2001 ab; das Sozialgericht (SG) hat die Klage nach
Einholung eines orthopädischen und eines chirurgischen Gutachtens mit Urteil vom 9.8.2002
abgewiesen, weil der Kläger jedenfalls noch die Tätigkeit eines Auslieferungsfahrers im
Arzneimittelgroßhandel vollschichtig und regelmäßig verrichten könne. Auch das
Berufungsverfahren hatte keinen Erfolg. Das Landessozialgericht (LSG) hat im Urteil vom
6.4.2006 vor allem berufskundliche Äußerungen aus anderen Verfahren verwertet und im
Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei auf Grund der zuletzt verrichteten Hauertätigkeit als
Facharbeiter einzustufen. Ob es sich bei der von der Beklagten zunächst benannten und vom
SG seiner Entscheidung als anspruchshindernd zu Grunde gelegten Tätigkeit als
Auslieferungsfahrer im Arzneimittelgroßhandel um eine dem Kläger zumutbare
arbeitsmarktgängige Verweisungstätigkeit handele, könne offen bleiben. Denn unter
Berücksichtigung des festgestellten gesundheitlichen Leistungsvermögens könne der Kläger
zumutbar auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers verwiesen werden. Hierbei
handele es sich um eine leichte körperliche Tätigkeit, die im Wechsel von Gehen, Stehen und
Sitzen ausgeübt werde und nur normale durchschnittliche Anforderungen an seelisch-geistige
Qualitäten stelle. Von dieser Tätigkeitsart gebe es in Deutschland etwa 2.500 Arbeitsplätze, in
Nordrhein-Westfalen allein mehr als 500. Die Tätigkeit sei auch sozial zumutbar. Sie werde
nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. von M. wie die eines Verkaufsfahrers nach
der Lohngruppe VI des Lohnrahmenabkommens des Groß- und Außenhandels in Nordrhein-
Westfalen vom 14.3.1980 eingestuft. Dabei handele es sich um eine Lohngruppe, nach der
auch Tätigkeiten entlohnt würden, die eine abgeschlossene Facharbeiterausbildung
voraussetzten. Der Verweisung auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers stehe
nicht entgegen, dass diese auch von Berufsfremden nach einer nur kurzen Einweisungszeit
von weniger als drei Monaten ausgeübt werden könne. Der Automatenauffüller im
Tabakwarengroßhandel habe mit beträchtlichen Waren- und Geldwerten umzugehen, trage
eine entsprechend hohe Verantwortung und führe damit für den Betrieb wertvolle Arbeit aus.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Einstufung und Bezahlung der Tätigkeit etwa aus
qualitätsfremden Gründen erfolge, seien nicht ersichtlich. Der Verweisung auf eine derartige
Tätigkeit könne der Kläger schließlich nicht mit Erfolg entgegenhalten, er dürfe nicht
gezwungen werden, bei der Verbreitung von Drogen - nämlich Nikotin - mitzuwirken. Insoweit
könne sich der Kläger nicht auf das Grundrecht der Gewissensfreiheit nach Art 4 Abs 1
Grundgesetz (GG) berufen.
4 Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung von § 43 Sechstes
Buch Sozialgesetzbuch in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung (SGB VI aF) und führt
hierzu im Wesentlichen aus: Die Verweisung auf die Tätigkeit eines
Zigarettenautomatenauffüllers stehe in einem Widerspruch zu der unmittelbar aus Art 2 Abs 2
Satz 1 GG erwachsenen Verpflichtung aller Teile der Staatsgewalt, sich schützend vor die
körperliche Unversehrtheit und das Leben der Bürger zu stellen und verletze ihn gleichzeitig
in seinen Grundrechten aus Art 1 Abs 1 Satz 1 und 2, Art 2 Abs 1 und Art 4 Abs 1 GG.
Vorliegend gehe es um die Frage, ob die Rentenversicherungsträger und die Judikative
Versicherte darauf verweisen dürften, an der Verbreitung einer gesundheitsschädlichen und
vielfach lebensvernichtenden Droge und damit aktiv bei der Schaffung von Abhängigkeit
anderer Bürger (auch von Kindern und Jugendlichen) mitzuwirken, und ob angesichts dieser
Fragestellung wirklich verlangt werden könne, dass der Versicherte sich zur Abwehr dieser
Verweisungstätigkeit auf individuelle Gewissensgründe beruft. Die Pflicht zur konkreten
Darlegung einer Gewissensnot sei auf "Null" reduziert, wenn auf eine Tätigkeit verwiesen
werde, deren Kerngehalt darin liege, mit der Verbreitung einer legalen Droge zur
Abhängigmachung anderer Menschen einschließlich Kindern und Jugendlichen beizutragen.
Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass die rentenrechtliche Verweisung lediglich
ein abstrakt-generelles Anspruchshindernis darstelle, bei dem völlig offen sei, ob der
Versicherte jemals die Verweisungstätigkeit tatsächlich aufnehme. Gegenüber einer
Verweisung auf eine Tätigkeit im Tabakwarenhandel bestehe für den betroffenen
Versicherten von vornherein keinerlei Anlass, seine individuelle Gewissensposition und die
hierfür maßgeblichen Umstände zu offenbaren. Abgesehen davon sei ihm die Tätigkeit eines
Zigarettenautomatenauffüllers nicht zumutbar, da diese nicht der nach der Facharbeitergruppe
nächst niedrigeren Gruppe des vom BSG entwickelten Mehrstufenschemas zuzurechnen sei.
Die vom LSG konkret benannte Verweisungstätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers finde
in den Tätigkeitsbeispielen der Lohngruppe VI keine ausdrückliche Erwähnung. Insoweit
bestehe eine Diskrepanz zwischen der dem Kläger konkret zugemuteten
Verweisungstätigkeit und der Ableitung eben dieser angenommenen Zumutbarkeit aus einem
Tarifvertrag, der sich gerade nicht auf diese Tätigkeit beziehe. Die im Lohnrahmenabkommen
des Groß- und Außenhandels in Nordrhein-Westfalen vom 14.3.1980 genannte Tätigkeit des
Verkaufsfahrers sei dort nicht näher beschrieben oder konkretisiert. Eine derartige
Konkretisierung sei den Tarifvertragsparteien auch nicht in einem Tarifvertrag möglich
gewesen, der unterschiedlichste Teilbranchen zu berücksichtigen habe. Es handele sich
daher allenfalls um eine Gruppe von Tätigkeiten, die einen Oberbegriff für
Verkaufsfahrertätigkeiten unterschiedlichster Art und damit auch unterschiedlichster
Wertigkeit darstelle. Die tarifliche Eingruppierung der Gruppe der Verkaufsfahrer könne nicht
mit den hohen Sach- und Geldwerten begründet werden, da die unterschiedlichsten Bereiche
mit verschiedenen Warenmengen und -werten betroffen seien. Die in Betracht kommende
Verweisungstätigkeit müsse aber generell von den Tarifvertragsparteien in eine
Facharbeiterlohngruppe eingeordnet worden sein. Dies habe das LSG nicht beachtet und
zudem die Auffassung vertreten, dass es der tarifvertraglichen Benennung der konkret ins
Auge gefassten Verweisungstätigkeit nicht bedürfe. Das LSG habe sich außerdem nicht mit
dem Gesamtgepräge und der damit zusammenhängenden Qualität der Verweisungstätigkeit
befasst. Die vom LSG angenommene tarifliche Eingruppierung sei als einzelnes Kriterium
nicht geeignet, die nach sämtlichen sonstigen Umständen extrem niedrige Wertigkeit der
Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers, die so gut wie keine fachlichen Kenntnisse
verlange und deshalb binnen kürzester Zeit erlernt werden könne, auf eine Stufe zu heben,
die auch nur annähernd derjenigen von Facharbeitertätigkeiten entspreche. Im Übrigen habe
das LSG Niedersachsen-Bremen in seinem Urteil vom 16.8.2006 (L 2 KN 17/05) es
abgelehnt, den dortigen Kläger auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers zu
verweisen, wobei der dort einschlägige Tarifvertrag wortgleich zum vorliegenden
maßgeblichen Tarifvertrag sei.
5 Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6.4.2006 und das Urteil des
Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 9.8.2002 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung
des Bescheids vom 5.7.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.2.2001 zu
verurteilen, dem Kläger Rente wegen Berufsunfähigkeit ab 1.1.2000 auf Dauer zu gewähren.
6 Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
7 Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und führt ergänzend aus: Es sei schon fraglich,
ob der Schutzbereich des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit überhaupt eröffnet sei,
da die von ihr erlassenen Hoheitsakte nicht die Aufforderung enthielten, Dritten zu schaden.
Zudem gefährde allein das Aufstellen und Befüllen von Zigarettenautomaten noch nicht die
menschliche Gesundheit. Das Bundesverfassungsgericht ( BVerfG vom 22.1.1997 - 2 BvR
1915/91 - BVerfGE 95, 173 ) habe ua die Anbringung der Warnhinweise auf den Packungen
von Tabakerzeugnissen als geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des Zweckes,
dem Schutz der Volksgesundheit zu dienen, angesehen. Unter Beachtung der
Handlungsfreiheit des einzelnen Konsumenten verletze daher die rein abstrakte Verweisung
auf die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers nicht Art 2 Abs 2 Satz 1 GG. Auch das
allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG sei nicht verletzt, da der
Vertrieb und der Genuss von Tabak erlaubt und die Tätigkeit des
Zigarettenautomatenauffüllers weder verboten noch sittenwidrig sei. Eine Verletzung von Art 4
Abs 1 GG liege ebenfalls nicht vor. Der Kläger sei nicht gezwungen, in ernster Gewissensnot
zu handeln, zumal es vorliegend an einer vom Kläger getroffenen ernsthaften Entscheidung
fehle. Die Ansicht des Klägers würde schließlich dazu führen, dass sich andere auf
Tätigkeiten als Auslieferungs- oder Verkaufsfahrer verwiesene Versicherte im Rahmen des
rentenrechtlichen Verfahrens ebenfalls auf ihr Gewissen berufen könnten, wenn zB
Alkoholika zu den auszuliefernden Produkten gehörten. Ferner könnte jeder gegen eine
Verweisungstätigkeit, die Fahrten mit einem Kfz erfordere, unter Berufung auf seine
Gewissensfreiheit Umweltschutzgründe geltend machen.
8 Es treffe zwar zu, dass die Einarbeitung in die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers in
Begleitung und mit Hilfe eines anderen Automatenauffüllers nur ca 14 Tage bis einen Monat
in Anspruch nehme. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass der Zigarettenautomatenauffüller
ggf auch kleinere Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten an den Automaten vornehmen
müsse und darüber hinaus für die Verkehrssicherheit seines Fahrzeuges verantwortlich sei.
Die vergleichsweise geringe Einarbeitungszeit der Tätigkeit führe jedoch nicht dazu, dass es
sich nur um eine ungelernte Tätigkeit handle. Die Tarifvertragsparteien des Groß- und
Außenhandels in Nordrhein-Westfalen hätten eine tarifliche Einordnung bestimmter
Berufsgruppen/Berufsarten in eine Tarifgruppe im Sinne der Rechtsprechung des BSG
vorgenommen. Die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers sei zwar nicht unmittelbar in
den Richtbeispielen genannt, nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. von M. sei
diese Tätigkeit jedoch der Berufsgruppe/Berufsart der Verkaufsfahrer zuzuordnen, welche
nach den Festlegungen der Tarifvertragsparteien in die Lohngruppe VI einzustufen sei. Dies
habe auch der Zeuge S. bestätigt.
Entscheidungsgründe
9 Die Revision ist zulässig und im Sinne der Zurückverweisung begründet.
10 Der Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Rente wegen BU richtet sich noch nach §
43 SGB VI aF, weil er den Rentenantrag im Dezember 1999 gestellt hat und eine
Rentengewährung ab 1.1.2000 und somit vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts am
1.1.2001 streitig ist. Nach den Übergangsvorschriften der § 300 Abs 2, § 302b Abs 1 SGB VI
ist diese Vorschrift für einen am 31.12.2000 bestehenden Anspruch auf Rente wegen BU
weiterhin maßgebend (vgl BSG SozR 3-2600 § 43 Nr 26 S 96 mwN; SozR 4-2600 § 43 Nr 4
RdNr 7) . Gemäß § 43 Abs 2 SGB VI aF sind berufsunfähig Versicherte, deren
Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung auf weniger als die Hälfte derjenigen
von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und
gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten gesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach
denen die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die
ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter Berücksichtigung der Dauer und
des Umfangs ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufs und der besonderen
Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können
(Verweisungstätigkeiten).
11 Ausgangspunkt ist demnach bei der Prüfung der BU entsprechend der ständigen
Rechtsprechung des BSG der bisherige Beruf des Versicherten. Darunter ist im allgemeinen
diejenige der Versicherungspflicht unterliegende Tätigkeit zu verstehen, die zuletzt auf
Dauer, dh mit dem Ziel verrichtet wurde, sie bis zum Eintritt der gesundheitlichen Unfähigkeit
oder bis zum Erreichen der Altersgrenze auszuüben; in der Regel ist das die letzte
versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit, jedenfalls wenn sie die qualitativ
höchste ist (BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 4 RdNr 8 mwN; SozR 3-2600 § 43 Nr 26 S 97 mwN) .
Eine frühere Tätigkeit kann insbesondere dann weiterhin maßgebend sein, wenn sie
krankheitsbedingt aufgegeben wurde (BSG SozR 3-2200 § 1246 Nr 38 S 148 mwN) . In
Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat das LSG als bisherigen Beruf denjenigen
eines Hauers in der Gewinnung angenommen. Da die Beteiligten hiergegen keine
Einwände vorgebracht haben, sind nähere Ausführungen des Senats hierzu entbehrlich. Die
Beteiligten haben darüber hinaus auch keine Verfahrensrügen gegen die Feststellung des
LSG erhoben, dass der Kläger seinen Hauptberuf seit Februar 1991 nicht einmal mehr
halbschichtig ausüben kann. Somit hat auch der erkennende Senat von diesem Umstand
auszugehen (vgl § 163 SGG) .
12 Damit ist der Kläger allerdings noch nicht berufsunfähig. Vielmehr ist dies erst dann der Fall,
wenn es keine andere Tätigkeit gibt, die ihm sozial zuzumuten ist und die er sowohl
gesundheitlich als auch fachlich zu bewältigen vermag. Dabei hat das LSG die
gesundheitliche und fachliche Eignung des Klägers für die in Betracht gezogene Tätigkeit
als Zigarettenautomatenauffüller in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise
festgestellt. Dagegen kann der Senat nicht abschließend darüber entscheiden, ob die vom
LSG allein benannte Verweisungstätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers dem Kläger im
Hinblick auf seinen bisherigen Beruf auch sozial zumutbar ist. Insoweit vermögen die
festgestellten Tatsachen die getroffene Entscheidung nicht zu tragen, sodass noch weitere
Aufklärung erforderlich ist.
13 Die soziale Zumutbarkeit einer Verweisungstätigkeit richtet sich nach der Wertigkeit des
bisherigen Berufs. Die Rechtsprechung des BSG zur BU iS des § 43 SGB VI aF hat die
Berufe der Versicherten nach ihrer Wertigkeit in Gruppen eingeteilt und, ausgehend von der
Bedeutung, welche die Ausbildung für die Qualität eines Berufes hat, Leitberufen
zugeordnet. Diese sind gekennzeichnet durch den Beruf des Vorarbeiters mit
Vorgesetztenfunktion bzw des besonders hoch qualifizierten Facharbeiters, des
Facharbeiters (anerkannter Ausbildungsberuf mit einer Ausbildungszeit von mehr als zwei
Jahren), des angelernten Arbeiters (sonstiger Ausbildungsberuf mit einer
Regelausbildungszeit von bis zu zwei Jahren) und des ungelernten Arbeiters.
14 Ausschlaggebend für die Einordnung eines bestimmten Berufs in dieses Mehrstufenschema
ist allerdings nicht allein die Dauer der absolvierten förmlichen Berufsausbildung; zu
berücksichtigen ist vielmehr die Qualität der verrichteten Arbeit insgesamt, dh das aus einer
Mehrzahl von Faktoren ermittelte "Gesamtbild" der Arbeit und seines Werts für den Betrieb
auf der Grundlage der in § 43 Abs 2 Satz 2 SGB VI aF am Ende genannten Merkmale der
Dauer und des Umfangs der Ausbildung sowie des bisherigen Berufs und der besonderen
Anforderungen der bisherigen Berufstätigkeit (hierzu im Einzelnen BSG SozR 4-2600 § 43
Nr 1 RdNr 7 ff mwN; SozR 3-2200 § 1246 Nr 27 S 95 ff) . Außerdem kann eine Tätigkeit einer
gelernten oder angelernten gleichstehen, weil die Tarifvertragsparteien ihr einen besonderen
qualitativen Wert beimessen, obwohl sich eine entsprechende Einstufung nicht bereits aus
der durchlaufenen Ausbildung ergibt und auch nicht festgestellt werden kann, dass die
Tätigkeit theoretische Kenntnisse und praktische Fertigkeiten in einem entsprechenden
Umfang voraussetzt (zum Ganzen auch BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 4 RdNr 10 f) .
15 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das LSG den bisherigen Beruf des Klägers
als Hauer in der Gewinnung innerhalb des Mehrstufenschemas in die Gruppe der
Facharbeiter eingeordnet. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Zur
Begründung der tariflichen Eingruppierung hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass der
Kläger zwar keine Berufsausbildung durchlaufen und auch keinen Hauerschein oder eine
ihm entsprechende Fähigkeiten bescheinigende Erklärung des Arbeitgebers vorgelegt hat,
jedoch sein beruflicher Werdegang sowie die langjährige Entlohnung nach der
Facharbeiterlohngruppe 11 hinreichend deutlich mache, dass er das breite Spektrum einer
Hauertätigkeit im Bergbau beherrscht hat und dieser Wertigkeit entsprechend zu Recht nach
der Lohngruppe 11 unter Tage der Lohnordnung des Manteltarifvertrags für den rheinisch-
westfälischen Steinkohlebergbau entlohnt wurde. Die Beklagte hat diese Feststellungen im
Revisionsverfahren nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen,
sodass sie für den Senat verbindlich sind (§ 163 SGG) .
16 Das LSG ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger als Facharbeiter sozial zumutbar auf
die ausreichend verbreitete Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers verwiesen werden
könne und somit nicht berufsunfähig sei.
17 Diesem Einwand gegen seinen Rentenanspruch hält der Kläger zu Unrecht entgegen, dass
er auf die fragliche Tätigkeit schon deshalb nicht zumutbar verwiesen werden dürfe, weil das
Auffüllen von Zigarettenautomaten die Nikotinsucht fördere und von ihm nicht verlangt
werden könne, an der Verbreitung dieser gesundheitsschädlichen Droge mitzuwirken. Wie
bereits das LSG festgestellt hat, macht er in diesem Zusammenhang allerdings keine
individuelle Gewissensentscheidung oder -beeinträchtigung geltend. Vielmehr sieht er einen
Wertungswiderspruch darin, wenn einerseits leistungsgeminderte Rentenversicherte zu
einer Erwerbstätigkeit im Tabakhandel gedrängt würden, während der Staat andererseits
Anstrengungen unternehme, die Nikotinsucht einzudämmen. Dieser Gesichtspunkt vermag
den Rentenanspruch des Klägers indes nicht zu begründen.
18 Die von der Rechtsprechung zu § 43 Abs 2 SGB VI aF entwickelten Voraussetzungen für
den Rentenanspruch wegen Berufsunfähigkeit betreffen außer der gesundheitlichen und
fachlichen Unzumutbarkeit einer weiteren Erwerbstätigkeit auch deren soziale
Unzumutbarkeit (vgl BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 1 RdNr 6) ; dabei steht der vom bisher
ausgeübten Beruf abgeleitete soziale Status zwar im Vordergrund, kann aber nicht das
einzige Kriterium sein. Insofern weist die Revision zu Recht darauf hin, dass weitere
Zumutbarkeitserwägungen zu berücksichtigen sein können. Der an Gesetz und Recht
gebundene und zum sozialstaatlichen Handeln verpflichtete Rentenversicherungsträger (vgl
Art 20 Abs 1 und 3 GG) darf den Versicherten beispielsweise nicht auf eine Tätigkeit
verweisen, die rechts- oder sittenwidriges Verhalten beinhaltet. Hierfür lässt sich der
Gedanke des § 36 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) heranziehen, wonach die
Agentur für Arbeit nicht vermitteln darf, wenn ein Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnis
begründet werden soll, das gegen ein Gesetz oder die guten Sitten verstößt. Daneben sind
bei der Auslegung des Begriffs der Zumutbarkeit iS des § 43 Abs 2 SGB VI aF die
Grundrechte zu berücksichtigen.
19 Letztlich stehen diese Gesichtspunkte einer Verweisung auf die Tätigkeit des
Zigarettenautomatenauffüllers jedoch nicht entgegen.
20 Zunächst handelt es sich um eine legale Tätigkeit, die weder gegen ein Gesetz noch gegen
die guten Sitten verstößt; das räumt der Kläger im Prinzip selbst ein. Aus dem
Verfassungsrecht lässt sich ein Verbot oder eine Verpflichtung des Gesetzgebers hierzu
ebenfalls nicht ableiten. Zwar besteht für den Staat und seine Organe nach Art 2 Abs 2 Satz
1 GG die Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben und die Gesundheit zu stellen
(vgl stellvertretend BVerfGE 115, 118, 152 - Juris RdNr 118; BVerfGE 115, 25, 44 f = SozR 4-
2500 § 27 Nr 5 RdNr 24 jeweils mwN) . Bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht hat der Staat
jedoch einen erheblichen Spielraum (BVerfG NJW 2002, 1638, 1639 - Juris RdNr 11; BVerfG
NJW 1998, 2961, 2962 - Juris RdNr 6 jeweils mwN; BVerfGE 46, 160, 164) . Dieser
Spielraum wird auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht
überschritten, wenn Nikotin anders als Betäubungsmittel keinem generellen Verbot
unterworfen wird und somit der Entschluss, sich durch den Missbrauch von Nikotin selbst
gesundheitlich zu schädigen, dem Verantwortungsbereich des Konsumenten überlassen
bleibt (vgl BVerfGE 90, 145, 195 - Juris RdNr 179) . Auch die Schutzpflicht gegenüber
Nichtrauchern gebietet kein gesetzliches allgemeines Rauchverbot, um diese vor den
Gesundheitsgefahren des Passivrauchens zu bewahren (vgl BVerfG NJW 1998, 2961) .
Trotz der zum Schutz der Nichtraucher inzwischen eingeführten verbreiteten Rauchverbote
in der Öffentlichkeit sind der Tabakkonsum und der damit verbundene Tabakhandel selbst
nicht gesetzeswidrig. Unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Verbots ist daher gegen
eine Verweisung auf eine Tätigkeit als Zigarettenautomatenauffüller im Rahmen der
gesetzlichen Rentenversicherung nichts einzuwenden.
21 Die verfassungsrechtlich garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit ( Art 4 Abs 1 und 2
GG) und das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG) bieten
ebenfalls keine Stütze für die Weigerung des Klägers, sich auf die hier diskutierte Tätigkeit
im Tabakwarenhandel verweisen zu lassen.
22 Wegen seiner primären Funktion als Abwehrrecht des Bürgers gegenüber dem Staat (vgl
BVerfGE 93, 1, 16 und 32, 98, 106) können aus dem einheitlichen Grundrecht der Glaubens-
und Gewissensfreiheit unmittelbar keine Leistungsansprüche gegen den Staat abgeleitet
werden (vgl BSG SozR 4-2200 § 589 Nr 1 RdNr 16 mwN) . Dennoch kann sich die
Gewährleistung von Freiheitsrechten wie der Religions- und Bekenntnisfreiheit auch auf das
Bestehen von Sozialleistungsansprüchen auswirken, ohne dass die Ausübung dieses
Grundrechts für den Grundrechtsträger in allen Fällen negative leistungsrechtliche
Konsequenzen auszuschließen vermag. So hat das BSG bereits entschieden, dass Art 4
Abs 1 GG einen Arbeitslosen vor einer Sperrzeit nach den Vorschriften des
Arbeitsförderungsrechts schützt, wenn er eine Tätigkeit aus glaubhaft dargestellter
Gewissensnot aufgibt oder nicht annimmt (BSGE 61, 158, 161 ff = SozR 4100 § 119 Nr 30 S
139 ff; BSGE 51, 70 = SozR 4100 § 119 Nr 13; vgl aber BSGE 54, 7 = SozR 4100 § 119 Nr
19 und BVerfG SozR 4100 § 119 Nr 22 zur Sperrzeitminderung ) . Andererseits begründet
Art 4 Abs 1 GG keinen schrankenlosen Schutz der Gewissensbetätigung. Stirbt ein
Versicherter an den Folgen eines Arbeitsunfalls, weil er eine Versorgung mit Fremdblut aus
religiösen Gründen ablehnt, so führt der verfassungsrechtlich gebotene Respekt vor dieser
Entscheidung nicht dazu, dass der Arbeitsunfall als rechtlich wesentliche Ursache für den
Tod anzusehen wäre ( BSG SozR 4-2200 § 589 Nr 1) . Außerdem findet Art 4 Abs 1 GG eine
Begrenzung durch andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte bzw
Gemeinschaftsinteressen oder durch kollidierende Grundrechte Dritter. So ist beispielsweise
die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Arbeitslosenversicherung ein mit
Verfassungsrang ausgestattetes Gebot, das selbst einem solchen Grundrecht Grenzen zu
ziehen vermag, das wie dasjenige der Glaubens- und Gewissensfreiheit keinen
ausdrücklichen Schranken unterworfen ist (BSGE 61, 158, 165 f = SozR 4100 § 119 Nr 30 S
143 mwN) .
23 Soweit die Rechtsprechung schon im Arbeitsförderungsrecht den
Gewissensentscheidungen der Betroffenen nur in gewissen Grenzen Rechnung getragen
hat, gelten solche Vorbehalte für die Rentenansprüche von Versicherten in der gesetzlichen
Rentenversicherung erst recht. Denn im Zusammenhang mit einem Rentenanspruch steht
eine Belastung der Versichertengemeinschaft durch Zahlungen von nicht unerheblicher
Dauer im Raum, während die in den hier diskutierten Fallgestaltungen betroffenen
Leistungsbezugszeiten im Arbeitsförderungsrecht regelmäßig kürzer und für die
Solidargemeinschaft bzw die Allgemeinheit weniger belastend sind - insbesondere wenn es
sich um eine erste Sperrzeit handelt (vgl § 144 SGB III) . Darüber hinaus geht es im
Rentenversicherungsrecht nicht darum, einen Arbeitsplatz zu finden, der (auch) den
persönlichen Vermittlungswünschen des Versicherten Rechnung trägt (vgl aber für das
Arbeitsförderungsrecht BSG SozR 4100 § 119 Nr 13 S 59 f) , sondern um einen
beispielhaften Beleg dafür, dass Arbeitsplätze in ausreichender Anzahl zur Verfügung
stehen, auf denen der Versicherte trotz seines reduzierten gesundheitlichen
Leistungsvermögens noch im notwendigen Mindestumfang erwerbstätig sein könnte. In der
Regel muss daher den Gemeinschaftsinteressen im Rahmen der gesetzlichen
Rentenversicherung Vorrang vor einer möglichen Gewissensentscheidung des Versicherten
eingeräumt werden, sodass bei der Benennung von Verweisungstätigkeiten zumindest
tendenziell ein größerer Spielraum besteht als bei der Vermittlung eines Arbeitsplatzes im
Arbeitsförderungsrecht.
24 Wo genau die Grenzen hierfür zu ziehen sind, braucht im vorliegenden Fall nicht
entschieden zu werden. Bereits das LSG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass im
Arbeitsförderungsrecht und demgemäß auch im Rentenversicherungsrecht nur eine konkrete
Gewissensentscheidung berücksichtigungsfähig ist; allgemeinpolitische oder wie hier
gesundheitspolitische Überzeugungen sind nicht geeignet, erlaubte Beschäftigungen
unzumutbar zu machen. Nach den Feststellungen des LSG und dem diesbezüglichen
Vortrag im Revisionsverfahren führt der Kläger keine individuelle Gewissensnot gegen die
Tätigkeit als Zigarettenautomatenauffüller ins Feld. Darüber hinaus scheidet eine Verletzung
des durch die Verfassung ebenfalls geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art 2
Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG) aus. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die fragliche
Berufsausübung den Kläger im Kernbereich seiner Persönlichkeit träfe.
25 Was schließlich den vom Kläger hervorgehobenen Wertungswiderspruch der Verweisung
auf eine Tätigkeit im Tabakhandel im Verhältnis zu den staatlichen Maßnahmen zur
Eindämmung der Nikotinsucht betrifft, so ist bereits unklar, auf welchen konkreten rechtlichen
oder verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt er hierbei abstellt. Jedenfalls verkennt er, dass
die Verweisung eines Rentenbewerbers auf die Tätigkeit eines
Zigarettenautomatenauffüllers nicht bereits eine Förderung der Verbreitung von Tabakwaren
darstellt und daher mit anderen staatlichen Maßnahmen nicht in Widerspruch steht. Auf
Grund der Argumentation des Klägers müssten auch die in der Tabakindustrie oder im
Tabakhandel bereits Beschäftigten berechtigt sein, ihren Arbeitsplatz aufzugeben und eine
Rente zu beanspruchen, falls andere zumutbare Arbeitsplätze nicht vorhanden wären.
Dasselbe müsste dann aber für andere Gewerbe oder Industrien gelten, in denen
Versicherte direkt oder indirekt an der Herstellung oder Verbreitung von Produkten wie zB
Alkohol oder Kriegsspielzeug mitwirken, gegen die aus Sicht der Allgemeinheit Bedenken
bestehen. Es kann jedoch nicht Aufgabe der Rentenversicherung sein, Versicherte von
unerwünschten Tätigkeiten dadurch fernzuhalten, dass ihnen eine Rente gewährt wird.
Daran wird deutlich, dass die Argumentation des Klägers nichts mehr mit der Frage zu tun
hat, ob eine bestimmte Verweisungstätigkeit dem Versicherten zuzumuten ist, sondern
Ausdruck einer politischen Ansicht ist.
26 Dennoch kann der Senat auf Grund der vom LSG getroffenen Feststellungen nicht
abschließend entscheiden, ob der Kläger auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers
zumutbar verwiesen werden darf und die Beklagte ihm deshalb die Rente zu Recht versagt
hat. Das LSG hat zwar mangels zulässigen und begründeten Verfahrensrügen für den Senat
verbindlich festgestellt (§ 163 SGG) , dass der Kläger körperlich und geistig in der Lage ist,
die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers auszuüben. Zur sozialen Zumutbarkeit
dieser Verweisungstätigkeit bedarf es jedoch noch weiterer Feststellungen.
27 Im Vergleich zu seinem bisherigen Beruf darf der Versicherte grundsätzlich auf die
nächstniedere Gruppe verwiesen werden (vgl BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 4 RdNr 10 mwN) .
Dementsprechend ist das LSG zutreffend davon ausgegangen, dass Facharbeiter nur auf
solche Tätigkeiten verwiesen werden können, die eine betriebliche Anlernzeit von
wenigstens drei Monaten erfordern oder sich aus dem Kreis der ungelernten Tätigkeiten
nach der tarifvertraglichen Eingruppierung oder auf Grund besonderer qualitativer Merkmale
hervorheben und deshalb einer Anlerntätigkeit gleichstehen. Dabei misst die
Rechtsprechung des BSG unter Zustimmung der Fachliteratur bei der Ermittlung des Werts
einer Verweisungstätigkeit in gleicher Weise wie bei der bisherigen Tätigkeit der Einstufung
eines Berufes durch die Tarifvertragsparteien eine besondere Bedeutung zu (vgl BSG vom
3.7.2002 - B 5 RJ 18/01 R - Juris RdNr 21 mwN; BSGE 68, 277, 281 = SozR 3-2200 § 1246
Nr 13 S 49 f; BSG SozR 3-2200 § 1246 Nr 17 S 66; SozR 2200 § 1246 Nr 41 S 126; Jörg in
Kreikebohm, SGB VI, 2. Aufl 2003, § 240 RdNr 36; Kamprad in Hauck/Noftz, SGB VI K § 240
RdNr 56 - Stand Mai 2003; Zweng/Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der
Rentenversicherung, § 240 SGB VI RdNr 65 - Stand Dezember 2003; Niesel in Kasseler
Kommentar, § 240 SGB VI RdNr 95 - Stand Januar 2002) . Soweit ein nach Qualitätsstufen
aufgebauter Tarifvertrag einen Beruf einer Lohngruppe zuweist, kann in der Regel davon
ausgegangen werden, dass die tarifvertragliche Einstufung auf der Qualität der davon
erfassten Tätigkeit beruht. Denn die Tarifvertragsparteien als unmittelbar am Arbeitsleben
Beteiligte nehmen relativ zuverlässig eine Bewertung von Berufstätigkeiten vor, die den
Anforderungen auch des Mehrstufenschemas und der Qualität des Berufs in Bezug auf die in
§ 43 Abs 2 SGB VI aF genannten Merkmale entspricht (vgl BSGE 68, 277, 281 = SozR 3-
2200 § 1246 Nr 13 S 49 f; BSG SozR 3-2200 § 1246 Nr 14 S 55) . Das alles gilt
grundsätzlich auch dann, wenn der Tarifvertrag die Einstufung in Lohngruppen nicht nach
der Berufsbezeichnung, sondern nach Tätigkeitsmerkmalen vornimmt (vgl BSGE 70, 56, 60
= SozR 3-2200 § 1246 Nr 21 S 78 f; BSG vom 20.7.2005 - B 13 RJ 19/04 R - Juris RdNr 20 f)
.
28 Allerdings ist die aufgezeigte Methode zur Bestimmung der Wertigkeit des bisherigen Berufs
nur bedingt geeignet, um auch die Wertigkeit eines Verweisungsberufs zu ermitteln - es sei
denn, der Versicherte macht einen Rentenanspruch geltend, weil er eine tatsächlich
ausgeübte Ausweichtätigkeit für unzumutbar hält. Denn die Zuordnung zu einer Lohngruppe
mit Hilfe der Auslegung und Anwendung des Tarifvertrags ohne Kontrolle anhand der
tatsächlichen Eingruppierung und Bezahlung bei einem konkreten Arbeitgeber bleibt in
hohem Grade abstrakt (vgl bereits Senatsurteil vom 25.7.2001 - SozR 3-2600 § 43 Nr 26 S
100 - gegen eine vorbehaltlose Übernahme der abstrakten "tarifvertraglichen" Einstufung) .
Diese Bedenken gelten in verstärktem Maße, wenn der Verweisungsberuf als solcher im
Tarifvertrag nicht benannt ist und daher allein auf der Grundlage von allgemeinen
Lohngruppenmerkmalen einzustufen ist.
29 Jedoch wiegt der aufgezeigte Vorbehalt nicht so schwer, als dass die rechtlichen Aussagen
des einschlägigen Tarifvertrags übergangen werden dürften und nur auf die betriebliche
Praxis abzustellen wäre, wie es dem LSG möglicherweise im Falle des Klägers
vorgeschwebt hat. Denn die Schwächen der abstrakten tarifvertraglichen
Bewertungsmethode werden insbesondere beim Verweisungsberuf durch die Betrachtung
der betrieblichen Praxis allein nicht überwunden, weil diese Praxis kaum je vollständig zu
erfassen ist, sodass letztlich unsicher bleiben muss, nach welcher Lohngruppe ein
bestimmter Arbeitgeber einen erfolgreichen Stellenbewerber wirklich bezahlen würde. Erst
wenn der Tarifvertrag die Verweisungstätigkeit nicht ausdrücklich benennt und seine
allgemeinen Lohngruppenmerkmale ebenfalls keine von vornherein eindeutige Zuordnung
erlauben, kann es geboten sein, die tarifvertraglichen Bestimmungen anhand der
betrieblichen Praxis auf möglichst breiter Grundlage zu überprüfen. Sollten sich die
ermittelten Indizien unauflösbar widersprechen, wären sie im Rahmen einer
Gesamtwürdigung gegeneinander abzuwägen; insoweit ist daran zu erinnern, dass der
Senat bereits im Urteil vom 25.7.2001 davon gesprochen hat, es komme auf das
"Gesamtbild" der für die Wertigkeit maßgeblichen Merkmale an (BSG SozR 3-2600 § 43 Nr
26 S 97 f = Juris RdNr 16; siehe auch BSGE 70, 56, 60 = SozR 3-2200 § 1246 Nr 21 S 78) .
Das vom Kläger angeführte Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 16.8.2006 (L 2 KN
17/05 - Juris RdNr 67 bis 71) mag - trotz offenbar gleichlautender Tarifverträge - gerade
deshalb zur Unzumutbarkeit derselben Tätigkeit wie im angefochtenen Urteil gekommen
sein, weil es sich ausschließlich am Wortlaut der Lohngruppenmerkmale orientiert und die
oben genannten Prüfungsschritte außer Acht lässt.
30 Die dargelegten rechtlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht im Falle des Klägers nicht in
allen Punkten beachtet. Da es sich bei dem genannten Verweisungsberuf nicht um einen
Ausbildungsberuf handelt, ist es zwar zu Recht vom einschlägigen Tarifvertrag
ausgegangen, nämlich dem für allgemeinverbindlich erklärten Lohnrahmenabkommen für
Arbeiter vom 14.3.1980 zwischen der Tarifgemeinschaft der Verbände des Groß- und
Außenhandels in Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft Handel, Banken und
Versicherungen (BAnz 1980 Nr 175, S 4) . Wie das LSG zwar nicht ausdrücklich, jedoch
jedenfalls sinngemäß festgestellt hat, ist der Beruf des Zigarettenautomatenauffüllers in dem
herangezogenen Tarifvertrag aber nicht aufgeführt. Dies gilt auch für die allgemeinere
Tätigkeit des Automatenauffüllers, sodass aus den im Tarifvertrag genannten
Berufstätigkeiten zunächst keine Schlüsse auf die Einstufung des
Zigarettenautomatenauffüllers gezogen werden können. Wenn das LSG diese Tätigkeit
gleichwohl der einem Facharbeiter grundsätzlich zumutbaren Lohngruppe VI zugeordnet hat,
so beruht diese Zuordnung - wie die Revision sinngemäß zu Recht rügt - auf einem
Verfahrensfehler. Das LSG stützt seine Bewertung letztlich auf die Bekundung des
berufskundlichen Sachverständigen, der Automatenauffüller stehe dem als
Lohngruppenbeispiel genannten "Verkaufsfahrer" gleich, und setzt sich weder mit den (nicht
mitgeteilten) allgemeinen Lohngruppenmerkmalen (im Unterschied zum erwähnten Urteil
des LSG Niedersachsen-Bremen vom 16.8.2006 - L 2 KN 17/05 - Juris RdNr 67 f) noch damit
auseinander, welche Tätigkeit die Tarifvertragsparteien mit der Berufsbezeichnung
"Verkaufsfahrer" gemeint haben könnten. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang zu
Recht darauf hingewiesen, dass vom Gattungsbegriff des "Verkaufsfahrers" zahlreiche
Tätigkeiten umfasst sein können und nicht sicher ist, ob hierunter nach dem Willen der
Tarifvertragsparteien auch der Zigarettenautomatenauffüller fällt. Der Blick auf die nach § 2
Nr 2 Satz 3 des Lohnrahmenabkommens "ausschlaggebenden" allgemeinen Merkmale der
Lohngruppe VI ("Tätigkeiten, die eine abgeschlossene Facharbeiterausbildung
voraussetzen. Tätigkeiten, deren Ausführung Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, die
denen von Facharbeitern gleichzusetzen sind.") sowie auf die Beispiele der Lohngruppe II
("Regalauffüll- und Zubringertätigkeit") und der Lohngruppe V ("Kraftfahrer der
Führerscheinklasse III") stützt diesen Einwand.
31 Allein die Aussage des berufskundlichen Sachverständigen, der
Zigarettenautomatenauffüller stehe einem Verkaufsfahrer gleich, ist nicht geeignet, die
tarifvertragliche Zuordnung der Verweisungstätigkeit zu klären. Denn damit hat das LSG die
im Kern (arbeits-)rechtliche (Vor-)Frage, welcher Tariflohn dem Zigarettenautomatenauffüller
zustehen würde, vom berufskundlichen Sachverständigen beantworten lassen. Auf die
Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens hat das BSG bereits früher hingewiesen (Urteil
vom 14.9.1994 - 5 RJ 2/94 - Juris RdNr 20) , ohne dass deshalb die Unrichtigkeit der
Auskunft des Sachverständigen von vornherein zu unterstellen wäre. Die Bedeutung, welche
die oben dargestellte Rechtsprechung der tarifvertraglichen Einstufung für die Bewertung
von Tätigkeiten beimisst, hängt jedoch ganz wesentlich von der Annahme ab, dass die
Tarifregelung das den Vertragsparteien in besonderer Weise vertraute Arbeitsleben
verlässlich widerspiegelt. Die Aussage eines berufskundlichen Sachverständigen zur
betrieblichen Praxis ist in diesem Zusammenhang zwar keineswegs bedeutungslos, denn
sie kann das Ergebnis der Auslegung des Tarifvertrags bekräftigen oder vor dessen
Missdeutung schützen. Sie kann aber die vorrangig von den Gerichten vorzunehmende
Auslegung des Tarifvertrags nicht ersetzen.
32 Dabei sind die Gerichte nicht auf die Analyse des Wortlauts der Tarifvertragsbestimmungen
beschränkt. Bei der Auslegung von Tarifverträgen ist entsprechend der vom
Bundesarbeitsgericht (BAG) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Auslegungspraxis
(grundlegend mit zahlreichen weiteren Nachweisen Wank RdA 1998, 71, 77 ff) zwar vom
Tarifwortlaut auszugehen. Zu erforschen ist jedoch der maßgebliche Sinn der Erklärung,
ohne am Buchstaben zu haften (§ 133 Bürgerliches Gesetzbuch) . Somit ist der wirkliche
Wille der Tarifvertragsparteien maßgebend, soweit er in der tariflichen Norm seinen
Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang,
weil dieser einen Anhaltspunkt für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und
nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Wenn ein solches
Vorgehen zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zulässt, können die Gerichte ohne
Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des
jeweiligen Tarifvertrages, ggf auch eine praktische Tarifübung ergänzend heranziehen (vgl
BAG AP Nr 57 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel; BSGE 96, 64 = SozR 4-4300 § 143a
Nr 1, jeweils RdNr 15) . Um letzte Zweifel auszuräumen, können im Wege einer
"authentischen Interpretation" die Tarifvertragsparteien selbst zu befragen sein (vgl hierzu
BSG vom 10.3.1994 - 7 RAr 20/93 - Juris RdNr 25; BSG vom 25.8.1993 - 13 RJ 25/92 - Juris
RdNr 42; BSG vom 22.7.1992 - 13 RJ 13/91 - Juris RdNr 40; BSG vom 14.9.1990 - 7 RAr
18/90 - Juris RdNr 31) .
33 Auf die Subsumtion der Tätigkeitsmerkmale unter die Lohngruppenmerkmale eines
Tarifvertrags muss vor allem dann besonderen Wert gelegt werden, wenn die übrigen
Ermittlungen - wie hier - ergeben, dass eine Facharbeiterlohngruppe für eine Tätigkeit
einschlägig sein soll, in die sich ein Berufsfremder nach den Feststellungen des LSG
regelmäßig in weniger als drei Monaten einarbeiten kann, sodass sie im Mehrstufenschema
zur untersten Stufe gehören würde. Das LSG hat zwar ausgeführt, dass die hohe Einstufung
deshalb gerechtfertigt sei, weil der Zigarettenautomatenauffüller mit hohen Waren- und
Geldwerten umgehe; es hat aber auch hier nicht zu erkennen gegeben, ob diese Beurteilung
auf einem Lohngruppenmerkmal beruht und somit die Annahme einer entsprechenden
Bewertung seitens der Tarifvertragsparteien rechtfertigt oder ob das LSG die Bedeutung des
fraglichen Kriteriums für die Tarifvertragsparteien nur unterstellt hat. Ebenso wenig ist das
Berufungsgericht darauf eingegangen, ob die Tätigkeit des Verkaufsfahrers vielleicht nur
deshalb der Lohngruppe VI zugeordnet ist, weil hierbei der Verkauf von Waren im
Vordergrund steht und diese Tätigkeit mit der eines Einzelhandelskaufmanns vergleichbar
ist, bei dem es sich um einen Ausbildungsberuf handelt. Fällt aber bei einem
Zigarettenautomatenauffüller der Bereich des Verkaufs weg, stellt sich die Frage, ob die
tarifliche Zuordnung tatsächlich auf der gleichen Stufe vorzunehmen ist. Kann die Tätigkeit
eines Zigarettenautomatenauffüllers nicht mit einer Facharbeitertätigkeit gleichgesetzt
werden, folgt hieraus aber nicht zwangsläufig, dass sie als eine dem Kläger unzumutbare
ungelernte Tätigkeit einzustufen ist. Denkbar ist auch, dass es sich um eine Anlerntätigkeit
handelt, auf die der Kläger im Grundsatz ebenfalls verweisbar ist. Das alles zeigt, dass das
LSG im Falle des Klägers bei der Bewertung der Verweisungstätigkeit auf die
Berücksichtigung der tarifvertraglichen Einstufungsregeln nicht verzichten durfte.
34 Mit dem Verzicht auf die Auslegung und Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags hat das
LSG Bundesrecht verletzt, sodass der Senat durch § 162 SGG nicht gehindert ist, diesen
Fehler im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. Allerdings ist der genannte Tarifvertrag
räumlich auf das Gebiet von Nordrhein-Westfalen (vgl § 1 Nr 2 des Lohnrahmenabkommens)
und somit auf den Bezirk des Berufungsgerichts beschränkt, sodass es sich um irrevisibles
Recht handelt (§§ 162, 202 SGG iVm § 560 Zivilprozessordnung) . Selbst wenn in den
Bezirken anderer Landessozialgerichte ähnliche Regelungen existieren sollten, hat dies der
Senat mangels entsprechenden qualifizierten Vortrags der Beteiligten nicht zu prüfen (vgl
BSGE 56, 45, 50 f = SozR 2100 § 70 Nr 1 S 7; SozR 3-2500 § 95 Nr 7 S 30; SozR 3-2600 §
43 Nr 26 S 101 mwN) . Die Angabe des Klägers, dass sich das LSG Niedersachsen-Bremen
mit einem wortgleichen Tarifvertrag des Landes Niedersachsen befasst habe (Urteil vom
16.8.2006 - L 2 KN 17/05) , reicht hierfür nicht aus, da weder die angeblich gleichlautende
Norm konkret benannt, noch aufgezeigt wird, dass derselbe Text zum Zwecke der
Vereinheitlichung gewählt wurde (vgl hierzu BSGE 56, 45, 50 f = SozR 2100 § 70 Nr 1 S 7) .
Das Gebot zur Auslegung und Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags ergibt sich
jedoch aus der bundesrechtlichen Norm des § 43 Abs 2 SGB VI aF, die der qualitativen
Bewertung eines im einschlägigen Tarifvertrag nicht eigens genannten Verweisungsberufs
allein auf Grund der Aussage eines berufskundlichen Sachverständigen entgegensteht.
Vielmehr muss sich das Gericht zumindest zusätzlich mit den abstrakten
Lohngruppenmerkmalen auseinandersetzen und zu erklären versuchen, warum diese als
erfüllt anzusehen sind oder unberücksichtigt bleiben können. Lassen sich verbleibende
Widersprüche zwischen Auslegungsergebnis und möglichst umfassend ermittelter Praxis
auch durch Rückfrage bei den Tarifvertragsparteien nicht ausräumen, muss eine
Gesamtabwägung ergeben, ob dennoch die Überzeugung von der Zumutbarkeit der
Verweisungstätigkeit zu gewinnen ist.
35 Im erneuten Berufungsverfahren kann es schließlich notwendig werden, die bisherigen
Feststellungen zur Zahl von Arbeitsplätzen für Zigarettenautomatenauffüller zu präzisieren.
Zwar ist das LSG unter Beachtung der einschlägigen Rechtsprechung (BSG SozR 2200 §
1246 Nr 81 S 253; SozR 2200 § 1246 Nr 102 S 316 f; BSGE 78, 207, 221 f = SozR 3-2600 §
43 Nr 13 S 33 f) in nicht zu beanstandender Weise zum Ergebnis gelangt, dass die Tätigkeit
des Automatenauffüllers im Tabakwarengroßhandel arbeitsmarktgängig ist, da in
Deutschland etwa 2500 Arbeitsplätze, in Nordrhein-Westfalen allein mehr als 500 hiervon
existierten. Mit Rücksicht auf die in einem Parallelverfahren (L 18 KN 94/03) gewonnenen
weiteren Erkenntnisse, dass die Anzahl der Zigarettenautomaten und somit der
entsprechenden Arbeitsstellen jedenfalls seit 2002 erheblich gesunken sei, sollte
verdeutlicht werden, auf welchen Zeitpunkt sich die im Verfahren des Klägers genannten
Zahlen beziehen. Da der im Jahre 1962 geborene Kläger nach § 240 Abs 1 Nr 1, § 302b Abs
1 Satz 1 SGB VI spätestens am 31.12.2000 die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt haben
müsste, um die Weiterzahlung der Rente über den 1.1.2001 hinaus zu rechtfertigen, kommt
es insoweit auf die Arbeitsmarktlage im Dezember 2000 an.
36 Sollte das LSG zu dem Ergebnis kommen, dass eine Verweisung auf die Tätigkeit eines
Zigarettenautomatenauffüllers sozial nicht zumutbar ist, wird es noch zu prüfen haben, ob die
von der Beklagten genannte Tätigkeit als Auslieferungsfahrer im Arzneimittelgroßhandel in
Betracht kommt.
37 Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.