Urteil des BSG, Az. 3 KR 2/09

BSG (ast, angebot, aufschiebende wirkung, sgg, bieter, ausschreibung, beschwerde, los, leistung, preis)
BUNDESSOZIALGERICHT Beschluß vom 22.4.2009, B 3 KR 2/09 D
Krankenversicherung - Hilfsmittelvertrag - Ausschreibung der Versorgung mit
Elektrostimulationsgeräten - Ausschluss eines Bieters von der Wertung im
Vergabeverfahren bei Abweichung von der Angebotsgrundlage mit einer bestimmten
Anzahl von Erst- und Folgeversorgungen - Rechtsverletzung durch einen Beschluss
der Vergabekammer - Beseitigung von Rechtsverletzungen durch die Vergabekammer
und das Gericht - Darlegung der Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren
Leitsätze
Das Angebot eines Bieters für eine Hilfsmittelversorgung (hier: Elektrostimulationsgeräte) ist
von der Wertung im Vergabeverfahren auszuschließen, wenn die Krankenkasse in der
Ausschreibung jeweils eine bestimmte Anzahl von Erst- und Folgeversorgungen als
Angebotsgrundlage vorschreibt und der Bieter für die Folgeversorgungen einen besonders
niedrigen Preis ansetzt, der auf Grundlage einer geringeren Zahl von Folgeversorgungen
kalkuliert ist.
Tatbestand
1 Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb am 30.11.2007 die Versorgung ihrer Versicherten mit
Elektrostimulationsgeräten (Produktuntergruppen 09.37.01, 09.37.02, 09.37.03 und 09.37.04
des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 139 SGB V) in einem EU-weiten offenen Verfahren aus.
Sie beabsichtigte, Verträge gemäß § 127 Abs 1 SGB V in zwei Gebietslosen für jeweils zwei
Jahre (beabsichtigte Vertragslaufzeit: 15.2.2008 bis 14.1.2010) abzuschließen. Die
Vergabeabsicht wurde im Dezember 2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaft bekannt gemacht. Nach Nr II.1.9 der Bekanntmachung waren Varianten nicht
zulässig. Nach den Verdingungsunterlagen waren Versorgungspauschalen für einen
Erstversorgungszeitraum von sechs Monaten und einen Folgeversorgungszeitraum von 18
Monaten zu kalkulieren. Dabei waren beim ersten Los insgesamt 3.297 Erstversorgungen und
452 Folgeversorgungen sowie beim zweiten Los insgesamt 2.943 Erstversorgungen und 731
Folgeversorgungen zugrunde zu legen (vgl Abschnitte II E und III D der
Verdingungsunterlagen) . Das Auftragsvolumen schätzte die Ag auf der Basis der
Versorgungsstatistik der Vorjahre für den Vertragszeitraum auf circa 1.600.000 Euro. Die als
Leistungserbringerin für Hilfsmittel zugelassene Antragstellerin (Ast) gab am 10.1.2008 ein
Angebot für beide Lose ab, in dem sie für die Erstversorgung mit den Geräten der
Hilfsmittelgruppen 09.37.01, 09.37.02 und 09.37.04 jeweils 31 Euro und bei der Gruppe
09.37.03 jeweils 120 Euro ansetzte. Die Folgeversorgung bot sie jeweils zu 1 Euro an. Dazu
machte sie in dem ihrem Angebot beigefügten Begleitschreiben geltend, nach ihrer Erfahrung
sei die Behandlung mit Elektrostimulationsgeräten in der Regel nach sechs Monaten
abgeschlossen, sodass die Folgeversorgung kalkulatorisch vernachlässigt werden könne.
2 Die Ag schloss daraufhin die Ast aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung aus, durch
das Angebot von jeweils 1 Euro für die Folgeversorgung verstoße sie gegen § 25
Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - Teil A: Allgemeine
Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A) idF vom 6.4.2006 (Beilage zum BAnz
Nr 100a vom 30.5.2006) , weil der Preis nicht dem tatsächlichen Aufwand für die
Leistungserbringung entspreche und daher wesentliche Preisangaben fehlten. Es sei davon
auszugehen, dass die Ast eine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen habe. Jedenfalls
stehe der angebotene Preis für die Folgeversorgungen in einem offenbaren Missverhältnis
zum Aufwand für diese Leistung (Schreiben vom 17.1.2008). Das von der Ast vor der 2.
Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Tourismus Mecklenburg-
Vorpommern (Vergabekammer) betriebene Nachprüfungsverfahren, das auf die
Neubewertung der abgegebenen Angebote unter Einbeziehung ihres Angebotes gerichtet
war, blieb erfolglos (Beschluss vom 11.4.2008). Die Vergabekammer verwarf den
Nachprüfungsantrag der Ast teilweise als unzulässig und wies ihn im Übrigen als
unbegründet zurück, nachdem sie zuvor die Fa M. GmbH zu dem Verfahren beigeladen hatte
(Beschluss vom 28.3.2008). Sie führte aus, die Ast sei in ihrem Angebot von den
Kalkulationsvorgaben der Ag für die Preise abgewichen, sodass eine Vergleichbarkeit mit den
anderen Angeboten nicht mehr gewährleistet sei. Die Beigeladene hat nach dem
Vergabevermerk vom 17.1.2008 mit Preisen zwischen 20 und 100 Euro für die
Erstversorgungen sowie 10 und 100 Euro für die Folgeversorgungen und daraus sich
errechnenden Bewertungssummen von 78,81 Euro für das erste Los und 75,56 Euro für das
zweite Los das günstigste Angebot abgegeben.
3 Gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 11.4.2008 hat die Ast sofortige Beschwerde
eingelegt und zugleich beantragt, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur
Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern (§ 118 Abs 1 Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen ) . Zur Begründung ihrer Anträge hat sie vorgetragen,
die Kosten für die Folgeversorgungen seien betriebswirtschaftlich zu vernachlässigen, weil
die wesentlichen Ausgaben zu Beginn einer Versorgung anfielen und die Anzahl der
Folgeversorgungen gering sei. Ein Missverhältnis zwischen den angebotenen Preisen und
der Leistung liege nicht vor, weil nach der Ausschreibung der Angebotsendpreis für die Erst-
und Folgeversorgung insgesamt maßgeblich sei. Schließlich fehle in ihrem Angebot auch
nicht eine wesentliche Preisangabe, denn bei den Preisen für die Erst- und
Folgeversorgungen handele es sich nur um Zwischensummen. Es sei vorgesehen, eine
Wertungssumme je Regionallos zu bilden. Aus diesen Gründen könne (unter Bezugnahme
auf BGHZ 159, 186 ff) auch nicht von einer unzulässigen Mischkalkulation ausgegangen
werden. Betroffen sei nämlich nicht ein Einheitspreis iS des § 5 Nr 1 Buchst a)
Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A: Allgemeine Bedingungen für die Vergabe von
Bauleistungen (VOB/A) vom 20.3.2006 (BAnz Nr 94a vom 18.5.2006), sondern ein addierter
Angebotsendpreis.
4 Das Oberlandesgericht (OLG) Rostock hat die aufschiebende Wirkung der sofortigen
Beschwerde im Wege einstweiliger Anordnung zunächst vorläufig bis zur Entscheidung über
den Antrag nach § 118 Abs 1 Satz 3 GWB angeordnet, weil die Akten der Vergabekammer
seinerzeit noch nicht eingegangen waren (Beschluss vom 7.5.2008), dann aber über diesen
Antrag nicht mehr selbst entschieden, sondern ihn dem Bundesgerichtshof (BGH) zugeleitet
(Beschluss vom 5.11.2008), nachdem das Beschwerdeverfahren bereits zuvor dem BGH
gemäß § 124 Abs 2 Satz 1 GWB vorgelegt worden war (Beschluss vom 2.7.2008). Der BGH
hat das Verfahren einschließlich des noch nicht beschiedenen Eilantrags gemäß § 207 SGG
in der am 18.12.2008 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der
Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15.12.2008 (GKV-
OrgWG, BGBl I 2426) an das nunmehr zuständige Bundessozialgericht (BSG) abgegeben
(Beschluss vom 18.12.2008, Eingang beim BSG am 12.1.2009). Mit Beschluss vom 23.2.2009
hat der erkennende Senat nach Anhörung aller Beteiligten den Antrag der Ast abgelehnt, die
aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die
Beschwerde zu verlängern.
5 Die Ast beantragt,
den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und
Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 11.4.2008 (2 VK 1/08) aufzuheben und die Ag zu
verpflichten, die Ausschreibung zur Versorgung ihrer Versicherten mit
Elektrostimulationsgeräten vom 30.11.2007 aufzuheben;
hilfsweise,
die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des
erkennenden Senats erneut über den Nachprüfungsantrag zu entscheiden.
6 Die Ag hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend und beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
7 Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
8 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung
einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
9 Die sofortige Beschwerde der Ast hat keinen Erfolg. Die Beschwerde ist zulässig (dazu unter
1), prozessuale Hindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen (dazu unter 3).
Nicht zu entscheiden war, in welchem Umfang das Vergaberechtsregime und seine
Modernisierung zum 24.4.2009 (BGBl I 790, 798) im vorliegenden Fall zur Anwendung
kommt (dazu unter 2 und 4). Denn selbst eine umfassende Geltung des Vergaberechts
unterstellt, hat die Vergabekammer den Ausschluss des Angebots der Ast aus dem
Vergabeverfahren zu Recht nicht beanstandet. Zwar war ihr Angebot nicht bereits deshalb
von der Wertung gemäß § 25 Nr 1 Abs 1 Buchst a) VOL/A auszuschließen, weil wesentliche
Preisangaben fehlen (dazu unter 5). Der Ausschluss war aber nach § 25 Nr 1 Abs 1 Buchst
d) VOL/A gerechtfertigt, weil die Ast unzulässige Änderungen an den
Verdingungsunterlagen vorgenommen hat (dazu unter 6). Wegen des offenbaren
Missverhältnisses ihres Preisangebotes zu der ausgeschriebenen Leistung hätte auch der
Zuschlag gemäß § 25 Nr 2 Abs 3 VOL/A nicht erteilt werden dürfen (dazu unter 7).
10 1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der Beschluss der Vergabekammer vom
11.4.2008, mit dem diese den Nachprüfungsantrag der Ast zurückgewiesen und damit den
Ausschluss ihres Angebotes aus dem Vergabeverfahren bestätigt hat. Der Beschluss hat die
Rechtsnatur eines feststellenden Verwaltungsaktes (vgl § 114 Abs 3 Satz 1 GWB) . Wird ein
Antrag als unbegründet abgelehnt, ergibt sich die Feststellung, dass eine Rechtsverletzung
nicht vorliegt, aus der Begründung der Entscheidung, ohne dass es eines feststellenden
Ausspruches im Beschlusstenor bedarf (vgl dazu Dreher in: Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht - GWB, 4. Aufl 2007, § 114 RdNr 61; zur Verwaltungsaktqualität ferner
BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 27) .
11 Die Ast begehrt mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung dieses Beschlusses der
Vergabekammer, verbunden mit dem weiteren Antrag, die Ausschreibung der Ag zur
Versorgung ihrer Versicherten mit Elektrostimulationsgeräten vom 30.11.2007 aufzuheben.
Die Verfahrenserklärung der Ast vor der Vergabekammer war dagegen ausdrücklich nur
darauf gerichtet, ihr Angebot nicht von der Wertung im Vergabeverfahren auszuschließen,
sondern die abgegebenen Angebote unter Einbeziehung ihres Angebotes neu zu bewerten.
Bei wortgetreuer Auslegung des Antrages der Ast im Beschwerdeverfahren reicht das
Begehren damit über jenes im Nachprüfungsverfahren hinaus, weil die dort beantragte
Rücknahme des Ausschlusses ihres Angebotes aus der Wertung der Sache nach weniger
weit geht als das Begehren, die Ausschreibung ganz zurückzunehmen, was - zumindest bis
zu einer etwaigen künftigen Wiederholung der Ausschreibung - eine Rückkehr zur
bisherigen Praxis der Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln durch die zugelassenen
Leistungserbringer allein auf der Basis frei ausgehandelter Versorgungsverträge - und damit
die Wiederherstellung der bisherigen Rechtsposition der Ast - bedeuten würde. Diese
wortgetreue Auslegung des Antrages ist aber nicht maßgeblich. Der Gesetzgeber hat sowohl
der Vergabekammer als auch dem Gericht gemäß §§ 123, 114 Abs 1 Satz 1 GWB die
Verpflichtung zugewiesen, geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu
beseitigen. Dabei sind die Vergabekammer und das Gericht an die Anträge nicht gebunden,
wie § 114 Abs 1 Satz 2 GWB und § 106 Abs 1 SGG zeigen, und können unabhängig davon
auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (vgl OLG Celle, Beschluss vom
8.11.2001 - 13 Verg 9/01 -, OLGR Celle 2002, 57 ff = VergabeR 2002, 154 ff = ZfBR 2002,
293 ff; dazu auch Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, aaO, § 123 RdNr 6 mwN) . Dem
Vortrag der Ast im Beschwerdeverfahren ist eindeutig zu entnehmen, dass sie weiterhin eine
Zuschlagserteilung an sich anstrebt. Ihr eigentliches Rechtsschutzziel besteht unverändert
darin, die Ag zu verpflichten, die eingegangenen Angebote unter Einbeziehung ihres
Angebotes neu zu bewerten. Sie führt kein Argument an, das geeignet wäre, die
Unwirksamkeit der Ausschreibung insgesamt herbeizuführen. Damit steht im Wege sach-
und interessengerechter Auslegung der Anträge der Ast fest, dass es auch im
Beschwerdeverfahren nicht um die Aufhebung der Ausschreibung vom 30.11.2007 geht,
sondern - nur - um eine Neubewertung aller eingegangenen Angebote einschließlich
desjenigen der Ast mit dem Ziel einer späteren Zuschlagerteilung für ihr Angebot, das - rein
rechnerisch - die günstigsten Preise enthält (§ 97 Abs 5 GWB) .
12 Vor diesem Hintergrund kann die Frage offenbleiben, ob eine solche Ausweitung des
Begehrens im Beschwerdeverfahren überhaupt prozessual zulässig ist. Ferner braucht der
Senat auch nicht darüber zu entscheiden, ob ein derartig ausgeweitetes Begehren - seine
tatsächliche Beabsichtigung und seine grundsätzliche Zulässigkeit unterstellt - letztlich in der
Sache Erfolg haben könnte. Es wäre nämlich zu beachten, dass eine sofortige Beschwerde
nach § 117 Abs 2 GWB zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen ist. Dabei muss die
Beschwerdebegründung die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der
Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird (Nr 1),
und es sind die Tatsachen und Beweismittel anzugeben, auf die sich die Beschwerde stützt
(Nr 2). An Letzterem würde es hier fehlen. Die Beschwerdebegründung der Ast enthält - wie
bereits ausgeführt - kein Argument, das gegen die Unwirksamkeit der Ausschreibung vom
30.11.2007 selbst gerichtet ist. Die Sicherstellung der Versorgung der Versicherten mit
Hilfsmitteln über Versorgungsverträge, die auf Ausschreibungen beruhen, ist seit dem
1.4.2007 zugelassen (§ 127 Abs 1 SGB V) . Insbesondere wird der Ag nicht vorgeworfen,
ihren Spielraum bei der Beurteilung der Frage, ob eine Ausschreibung im vorliegenden
konkreten Einzelfall überhaupt zweckmäßig ist (§ 127 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 SGB V)
, überschritten zu haben. Sämtliche Argumente der Ast richten sich auf die Rechtswidrigkeit
des Ausschlusses ihres Angebots aus der Wertung im Vergabeverfahren. Eine sofortige
Beschwerde mit solchermaßen ausgeweitetem Beschwerdeantrag wäre deshalb mangels
Formgerechtigkeit unzulässig, soweit das Begehren über jenes aus dem
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer hinausgeht. Auch dies spricht im Ergebnis
dafür, dass es der Ast nicht um die Aufhebung der Ausschreibung selbst geht, sondern um
die Neubewertung aller eingegangenen Angebote einschließlich ihres eigenen mit dem Ziel
einer späteren Zuschlagserteilung an sie.
13 2. Offenbleiben kann, ob und inwieweit - bei Anwendbarkeit des Vergaberechts sowohl in
prozessualer Hinsicht (§ 142a SGG) als auch materiell-rechtlich - der Entscheidung des
Rechtsstreits die Bestimmungen des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom
20.4.2009 (BGBl I 790) zugrunde zu legen sind. Dieses Gesetz ist am 24.4.2009 und damit
erst nach der Beschlussfassung des erkennenden Senats (am 22.4.2009), aber vor
Zustellung dieses Beschlusses an die Beteiligten in Kraft getreten. Die hierdurch bewirkten
Gesetzesänderungen führen indes nicht zu einem anderen Ergebnis.
14 3. Prozessuale Hindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen (§ 142a Abs 1
SGG iVm §§ 116 ff GWB).
15 a. Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist eröffnet (vgl BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4) .
Diese bis früher zwischen den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und verschiedenen
Zivilgerichten streitige Frage ist durch die mit dem GKV-OrgWG zum 18.12.2008
vorgenommenen Änderungen bzw Einfügungen bei den §§ 29, 142a, 207 SGG
zwischenzeitlich geklärt (vgl Engelmann in: jurisPK-SGB V, Stand 10.2.2009 - juris-online, §
69 RdNr 276 ff) . Der Gesetzgeber hat damit die vom BSG vertretene Rechtsauffassung
bestätigt. Nach der Übergangsregelung des § 207 SGG gehen Verfahren, die
Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen und am 18.12.2008 anhängig sind, in dem
Stadium, in dem sie sich befinden, in den Fällen des § 124 Abs 2 Satz 1 GWB auf das BSG
über. Zu den Rechtsbeziehungen iS des § 69 SGB V gehören auch jene zwischen den
Krankenkassen und Leistungserbringern nach § 127 SGB V. Das vorliegende Verfahren hat
bei Inkrafttreten der Neuregelungen am 18.12.2008 wegen divergierender Ansichten über
den zu beschreitenden Rechtsweg gemäß § 124 Abs 2 GWB dem BGH vorgelegen. Dieser
hat die Sache daher zu Recht gemäß § 207 Satz 1 SGG an das BSG abgegeben (Beschluss
vom 18.12.2008), das nunmehr - anstelle des Landessozialgerichts - abschließend in der
Sache zu entscheiden hat (§ 142a Abs 4 Satz 2 und 3 SGG).
16 b. Der Senat konnte ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, weil
sich die Beteiligten mit einer solchen Vorgehensweise einverstanden erklärt haben (§ 142a
Abs 1 SGG iVm § 120 Abs 2 und § 69 Abs 1 GWB) . Die Entscheidung des Senats über die
sofortige Beschwerde nach § 123 GWB ergeht durch Beschluss (§ 142a Abs 1 SGG iVm §
120 Abs 2 und § 71 Abs 1 Satz 1 GWB). Bei der Entscheidung des Senats waren die
ehrenamtlichen Richter unabhängig von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung
nicht zuzuziehen. Dies folgt für Entscheidungen über sofortige Beschwerden gegen
Entscheidungen der Vergabekammern, die Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen,
aus der Neuregelung des § 142a Abs 2 und Abs 4 Satz 2 SGG (vgl zu den Motiven des
Gesetzgebers BT-Drucks 16/10609, S 82 zu § 142a SGG) . Damit weicht die Besetzung der
zuständigen Senate des BSG bei Entscheidungen über vergaberechtliche Beschwerden von
der in § 40 Satz 1 iVm § 33 Satz 1 SGG vorgesehenen Besetzung ab, wonach jeder Senat
grundsätzlich mit einem Vorsitzenden, zwei Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern
tätig wird.
17 c. Die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 11.4.2008 ist
statthaft (§ 142a Abs 1 SGG iVm § 116 Abs 1 GWB) ; sie ist fristgemäß und - nach Maßgabe
des oben dargestellten Streitgegenstandes - auch formgerecht eingelegt worden (§ 142a
Abs 1 SGG iVm § 117 GWB).
18 d. Die Ast war auch hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 107 Abs 2 GWB
antragsbefugt. Durch die Abgabe ihres Angebots auf die ausgeschriebenen Lose hat sie ihr
Interesse an dem Versorgungsauftrag dokumentiert. Sie macht geltend, durch die
behaupteten Vergaberechtsverstöße der Ag in ihrem Recht auf Einhaltung der
Bestimmungen des Vergaberechts nach § 97 Abs 7 GWB verletzt zu sein. Hierfür legt sie
dar, dass ihr durch die behaupteten Rechtsverletzungen ein Schaden in Form des
entgangenen Gewinns zu entstehen droht, da sie bei Wertung ihres Angebots
Zuschlagschancen hätte. Dies reicht aus. Ein Ast muss nicht darlegen, dass er bei einem
rechtmäßigen Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten oder eine "echte Chance" auf den
Zuschlag gehabt hätte (vgl hierzu Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom
29.7.2004 - 2 BvR 2248/03 -, NVwZ 2004, 1224 ff; ferner BGHZ 159, 186, 191f) .
19 e. Die Verfahrensbeteiligung der Ast, der Ag als Auftraggeberin der Ausschreibung sowie
der Beigeladenen als Unternehmen, dessen Interesse durch die Entscheidung
schwerwiegend berührt wird, weil es den Zuschlag erhalten soll, folgt aus § 142a Abs 1 SGG
iVm §§ 119 und 109 GWB. Hiernach sind die am Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer Beteiligten auch am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Die
Vergabekammer ist nicht beteiligt - und auch nicht beizuladen (Stockmann in:
Immenga/Mestmäcker, aaO, § 119 RdNr 1).
20 4. Ohne Erfolg wendet sich die Ast gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.
Dabei kann offenbleiben, ob das Vergaberechtsregime der §§ 97 ff GWB und die
Bestimmungen der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( Vergabeverordnung
- VgV - vom 9.1.2001, BGBl I 110, neugefasst durch die Bekanntmachung vom 11.2.2003,
BGBl I 169, im Jahre 2008 gültig in der Fassung der 3. Änderungsverordnung vom
23.10.2006, BGBl I 2334, in Kraft ab 1.11.2006) sowie auf der Verwaltungsebene die
jeweilige Verdingungsordnung (sog "Normenkaskade") vorliegend überhaupt anwendbar
sind. Auch in diesem Fall - was der Senat zu Gunsten der Ast unterstellt - liegt der von ihr
geltend gemachte Verstoß nicht vor; das hat die Vergabekammer zutreffend entschieden.
Maßgebend hierfür ist - soweit die nach § 127 SGB V abzuschließenden Verträge dem
Vergaberechtsregime unterfallen - deren Qualifizierung als Liefer- und
Dienstleistungsaufträge in Form von Rahmenvereinbarungen iS des § 3a Nr 4 Abs 1 VOL/A
(so Vergabekammer Bund, Beschlüsse vom 16.12.2008 - VK 1-156/08 - und vom
9.1.2008 - VK 3-145/07 -) , für die der zweite Abschnitt der VOL/A einschlägig ist (§ 4 Abs 1
VgV) . Die insoweit maßgebende Regelung des § 25 VOL/A enthält umfangreiche Vorgaben
zur Wertung der Angebote. Danach muss der Auftraggeber das wirtschaftlichste Angebot in
einem negativen Ausleseverfahren ermitteln, wobei folgende vier Wertungsstufen zu
durchlaufen sind: erste Stufe = Prüfung der formalen Anforderungen (§ 25 Nr 1 VOL/A) ,
zweite Stufe = Prüfung der Eignung der Bieter (§ 25 Nr 2 Abs 1 VOL/A) , dritte Stufe =
Prüfung der Angemessenheit der Preise (§ 25 Nr 2 Abs 2 und 3 VOL/A) und vierte Stufe =
Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (§ 25 Nr 3 VOL/A) . Nach diesen Vorschriften -
ihre Anwendbarkeit unterstellt - ist das Angebot der Ast zu Recht von der Wertung
ausgeschlossen worden.
21 5. Das Angebot der Ast war allerdings nicht deshalb bereits auf der ersten Stufe der
Angebotswertung (Prüfung der formalen Anforderungen) vom Verfahren auszuschließen,
weil Preisangaben der Ast - wie von der Ag im Schreiben vom 17.1.2008 angenommen -
fehlten, unklar oder unzutreffend waren.
22 a. Nach § 25 Nr 1 Abs 1 Buchst a) VOL/A sind Angebote zwingend auszuschließen, für
deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen. Angebote genügen den Anforderungen
des insoweit einschlägigen § 21 Nr 1 Abs 1 VOL/A nicht, wenn sie vom Auftraggeber
geforderte Angaben und Erklärungen nicht enthalten und daher mit den anderen
abgegebenen Angeboten nicht vergleichbar sind. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung
aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich
aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet
werden (vgl BGH, Urteil vom 7.1.2003 - X ZR 50/01 -, BGH-Report 2003, 830 f = ZfBR 2003,
503 f). Dabei begründet nicht schon ein wirtschaftlich nicht auskömmliches Angebot eine
fehlende Preisangabe. Auch ein Preis von 0 Euro ist eine Preisangabe. Der Bieter ist
grundsätzlich nicht verpflichtet, jede Kostenposition seiner internen Kalkulation in eine
Preisangabe umzusetzen (vgl OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29.1.2009 - 1 Verg
10/08 -; vgl auch Kammergericht Berlin, Beschluss vom 26.2.2004 - 2 Verg 16/03 -, ZfBR
2004, 406 ff = VergabeR 2004, 330 ff).
23 b. Diesen Maßstäben wird das Angebot der Ast gerecht. Es enthält die von der Ag
geforderten Angaben für die Erst- und Folgeversorgungen in den einzelnen
Hilfsmittelgruppen. Denn selbst die Angebote in Höhe von 1 Euro für die Folgeversorgungen
stellen hinreichend klare Preisangaben dar. Anhaltspunkte dafür, dass die Ast nicht bereit ist,
etwa anfallende Folgeversorgungen zu dem angesetzten Preis von je 1 Euro auszuführen,
sind nicht ersichtlich.
24 c. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von den Beteiligten in Bezug genommenen
Rechtsprechung des BGH zu Bauleistungen (BGHZ 159, 186, 192, 193) . Hiernach ist vom
Fehlen der geforderten Preise auszugehen, wenn ein Bieter für eine Leistungsposition ein
besonders günstiges Angebot abgibt, weil er die von ihm tatsächlich für einzelne
Leistungspositionen geforderten Preise auf verschiedene andere Leistungspositionen
verteilt. Der BGH erachtet eine solche sog "Mischkalkulation" für unzulässig. Dies beruht auf
der Annahme, der Bieter spekuliere bei seiner Kalkulation über Mengenänderungen im
Leistungsvolumen und laufe daher bei einer möglichen Fehlkalkulation Gefahr, den Auftrag
nicht zuverlässig ausführen zu können.
25 Eine in diesem Sinne unzulässige Mischkalkulation hat die Ast nicht vorgenommen. Sie hat
die Preise für die Folgeversorgungen unstreitig nicht in der Weise gebildet, dass sie Teile
der für die Folgeversorgung entstehenden Kosten bereits in den Preisen für die
Erstversorgungen berücksichtigt hat. Die niedrigen Preise der Ast für die Folgeversorgungen
beruhen vielmehr auf der eigenmächtigen Annahme, diese würden nur in zu
vernachlässigender Anzahl anfallen; die Kosten einer Versorgung entstünden ganz
überwiegend nur in den ersten sechs Monaten, also während der Erstversorgung. Die Ast
sucht damit für die Folgeversorgungen keinen betriebswirtschaftlichen Ausgleich in den
Preisen für die Erstversorgung, sondern hat vielmehr die Kalkulationsgrundlage nach
eigener Vorstellung und Einschätzung abgeändert.
26 6. Im Hinblick auf die Änderung durch die Ast hat die Vergabekammer zu Recht
angenommen, dass das Angebot deshalb aus formalen Gründen auf der ersten Stufe der
Angebotswertung (Prüfung der formalen Anforderungen) auszuschließen war, weil es nicht
den Erfordernissen des Leistungsverzeichnisses der Ag entspricht.
27 a. Ein Angebot ist zwingend nach § 25 Nr 1 Abs 1 Buchst d) VOL/A auszuschließen, wenn
der Bieter Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen
hat. Zu den Verdingungsunterlagen gehören die Leistungsbeschreibung und die
Vertragsbedingungen. Änderungen oder Ergänzungen der Verdingungsunterlagen können
in Form von Streichungen, Einfügungen oder durch Herausnahme von Einzelblättern
erfolgen, aber auch inhaltlicher Natur sein, zB dadurch, dass dem Angebot ein leistungs-
oder vertragsmodifizierendes Begleitschreiben beigefügt wird (vgl Stolz in:
Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, 2008, § 21 VOL/A RdNr 15 mwN) . Mit dem Verbot von
Änderungen der Verdingungsunterlagen soll die uneingeschränkte Vergleichbarkeit der
Angebote gewährleistet werden (vgl BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 85/97 -, NJW 1998,
3634, 3635, und vom 16.4.2002 - X ZR 67/00 -, NJW 2002, 2558, 2558; vgl auch
Daub/Meierrose/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl 2000, § 21 RdNr 23;
Kulartz/Portz/Düsterdiek/Röwekamp, VOL/A und VOL/B, 5. Aufl 2007, S 81 zu § 8 VOL/A
sowie S 119 zu § 25 Nr 1 Abs 1 Buchst d VOL/A). Deshalb spielt es keine Rolle, ob die vom
Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und wichtige oder eher nebensächliche
Positionen betreffen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Abweichungen letztlich
irgendeinen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben können (vgl OLG Frankfurt,
Beschluss vom 21.4.2005 - 11 Verg 1/05 -, VergabeR 2005, 487 ff). Eine Ausnahme gilt nur
dann, wenn die in der Ausschreibung geforderte Leistung ganz oder teilweise objektiv nicht
erbracht werden kann (vgl BGHZ 169, 131, 137 f mwN). Ob die Verdingungsunterlagen im
Angebot geändert worden sind, ist durch einen Vergleich des Inhalts des Angebots mit den
in den Verdingungsunterlagen geforderten Leistungen festzustellen (vgl OLG Frankfurt,
Beschluss vom 25.7.2008 - 11 Verg 10/08) . Es steht nämlich im Ermessen des
Auftraggebers, welche Anforderungen er an die ausgeschriebene Leistung stellen will (vgl
hierzu OLG München vom 17.9.2007 - Verg 10/07 -, ZfBR 2007, 828 ff). Im Zweifel ist die
Leistungsbeschreibung einer Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB)
zugänglich.
28 b. Das Angebot der Ast entspricht nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Die
Ag hat in den Verdingungsunterlagen Folgendes vorgegeben: Die Bieter hatten
Versorgungspauschalen für einen Erst- und einen Folgeversorgungszeitraum zu kalkulieren.
Diese waren dabei getrennt nach den einzusetzenden Hilfsmitteln gemäß den angegebenen
Produktgruppen zu berechnen. Die Erstversorgungspauschale war für einen
Versorgungszeitraum von sechs Monaten zu kalkulieren, die Folgepauschale für einen
Versorgungszeitraum von weiteren 18 Monaten (siehe Abschnitt II E - Kalkulationsgrundlage
der Verdingungsunterlagen). Zur Bewertung der Angebotspreise sollte eine Wertungssumme
je Regionallos errechnet werden. Dazu sollte der Angebotspreis für die Erst- und
Folgeversorgungspauschale je Produktgruppe mit der entsprechenden Anzahl von Erst- und
Folgeversorgungen aus den Jahren 2006/2007 multipliziert werden (Abschnitt III D - Wertung
der Angebote/Zuschlag der Verdingungsunterlagen). Dabei waren beim ersten Los
insgesamt 3.297 Erstversorgungen und 452 Folgeversorgungen sowie beim zweiten Los
insgesamt 2.943 Erstversorgungen und 731 Folgeversorgungen zugrunde zu legen (siehe
dazu die Tabelle in Abschnitt II E der Verdingungsunterlagen). Aus diesen Vorgaben der Ag
ergibt sich, dass es den Bietern oblag, maßgebliche Angebote sowohl für die Erst- als auch
für die Folgeversorgung aller Hilfsmittelgruppen abzugeben, welche sich in den zu
bildenden Wertungssummen niederschlagen sollten. Die Vorgaben der Ag waren vom
Empfängerhorizont der Bieter so zu verstehen, dass zwingende Kriterien für die Kalkulation
der Wertungssummen der Regionallose vorgegeben wurden.
29 Von diesen Vorgaben ist die Ast mit ihrem Angebot abgewichen. In dem ihren
Angebotsunterlagen beigefügten Begleitschreiben wies sie auf die ihrer Kalkulation
zugrunde liegende Erfahrung hin, die Behandlung mit Elektrostimulationsgeräten sei in der
Regel innerhalb der ersten sechs Monate abgeschlossen. Hierdurch modifizierte sie die von
der Ag vorgegebenen Kalkulationskriterien, die Folgeversorgungen in einem Umfang von
452 für das erste Los und 731 für das zweite Los in Ansatz brachte. Entgegen der Annahme
der Ast stellen die Folgeversorgungen, die beim ersten Los bei 13,71 % und beim zweiten
Los bei 24,84 % der Erstversorgungen anfallen, insgesamt gerade keine zu
vernachlässigende Größe dar. Schließlich ist es auch gleichgültig, ob die von der Ast
vorgenommene Änderung der Verdingungsunterlagen nur geringfügig war. Denn darauf
kommt es nicht an.
30 c. Der Einwand der Ast, es handele sich bei den Preisen für die Erst- und
Folgeversorgungen nur um Zwischensummen, ist demgegenüber genauso unerheblich wie
die Behauptung der Ast, nach ihren Erfahrungen könne die Folgeversorgung vernachlässigt
werden. Die der Kalkulation der Ast zugrunde liegenden Erwägungen sind in aller Regel
nicht von Bedeutung; die Angebote sollten gewertet werden. Geht einer der Bieter von
anderen Gegebenheiten aus, fehlt es an einer Vergleichbarkeit der Angebote. Will der
Auftraggeber ein Angebot für Erst- und Folgeversorgungen und schreibt er für die Bildung
von Wertungssummen eine bestimmte Berechnungsweise vor, dann haben sich die Bieter
bei der Erstellung der Angebote danach zu richten, wenn ihr Angebot in die Wertung
gelangen soll. Dass die Erfüllung dieser Anforderungen möglich und die Ausschreibung
hinreichend verständlich war, zeigen die von den übrigen Bietern abgegebenen und formal
unbeanstandet gebliebenen Angebote.
31 d. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht, wenn das Angebot der Ast in ein
Nebenangebot umgedeutet wird. Nebenangebote sind Angebote, die entweder von der
ausgeschriebenen Leistung oder von den Vertragsbedingungen abweichen (vgl Stolz in:
Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, 2008, § 21 VOL/A RdNr 19) . Diese müssen auf
besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden (§ 21 Nr 2
VOL/A) . Bei einer Umdeutung des Angebotes der Ast in ein Nebenangebot würde es an
einem Hauptangebot der Ast fehlen. Die Ag wäre zudem wegen der fehlenden Bezeichnung
des Angebotes als Nebenangebot weiterhin zum Ausschluss berechtigt (§ 25 Nr 1 Abs 2
Buchst c VOL/A) .
32 7. Das Angebot der Ast war auch nach § 25 Nr 2 Abs 2 und 3 VOL/A auf der dritten Stufe der
Angebotswertung (Prüfung der Angemessenheit der Preise) vom Verfahren auszuschließen.
33 a. Nach der VOL/A darf der Zuschlag nicht auf ein Angebot mit einem unangemessen
niedrigen Preis (§ 25 Nr 2 Abs 2, 3 VOL/A) oder auf ein Angebot erteilt werden, dessen Preis
in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht (§ 25 Nr 2 Abs 3 VOL/A) . Die
Bestimmungen dienen in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung
eines wirtschaftlichen Risikos. Dieser läuft bei Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem
unangemessen niedrigen Preis nämlich Gefahr, dass der Anbieter entweder in eine
qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen
versucht. Demgegenüber ist es nicht Sinn der Vorschrift, dem Bieter selbst oder den
Mitbietern auskömmliche Preise zu garantieren. Es liegt im Verantwortungsbereich des
Bieters, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des
Leistungsverzeichnisses anbietet (vgl BGH, NJW 1995, 737, 738) . Mangelnde
Kostendeckung begründet deshalb nicht ohne weiteres ein offenbares Missverhältnis iS des
§ 25 Nr 2 Abs 3 VOL/A. Vielmehr geht es um die Verpflichtung des öffentlichen
Auftraggebers aus § 2 Nr 1 Abs 2 VOL/A, wettbewerbsbeschränkende und unlautere
Verhaltensweisen im Wettbewerb zu bekämpfen. Demnach ist nicht entscheidend, ob ein
"Unterkostenangebot" vorliegt oder nicht. Maßgeblich ist vielmehr, ob ein solches Angebot
der gezielten und vollständigen Verdrängung anderer Bieter vom Markt dient oder ob es den
Bieter selbst im konkreten Fall so in Schwierigkeiten bringt, dass er den Auftrag nicht mehr
ordnungsgemäß ausführen kann (vgl OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.6.2002 - Verg
18/02 -, NWVBl 2003, 192, 193 f; ferner VK Bund, Beschluss vom 7.9.2000 - VK 2-26/00 -,
NZBau 2001, 167, 168 zu § 25 Nr 3 Abs 2 VOB/A). Ungewöhnlich niedrige Preise sind
unproblematisch, wenn im Angebot eine plausible Erklärung für den betreffenden Preis
enthalten ist, sodass davon ausgegangen werden kann, dass es sich um den für die
betreffende Leistung tatsächlich geforderten Preis handelt und keine Kompensation in
anderen Positionen erfolgt ist.
34 b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stehen die Angebote der Ast für die
ausgeschriebenen Gebietslose nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu der zu
erbringenden Leistung. Die Preise für die Folgeversorgungen (1 Euro) liegen 90 % unter
dem günstigsten Angebot der Beigeladenen (10 Euro). Die Wertungssummen der Angebote
der Ast liegen mit 28,62 Euro für das erste Los und 27,38 Euro für das zweite Los jeweils
über 60 % unter den Bewertungssummen der Beigeladenen (78,81 Euro für das erste Los
und 75,56 Euro für das zweite Los), die ausweislich der Bewertungsmatrix der
Angebotswertung bereits selbst erheblich die Angebote der übrigen Anbieter unterschreiten.
Das insoweit bestehende Missverhältnis zwischen den angeboten Preisen und der Leistung
ist augenfällig. Bereits bei Preisdifferenzen von 10 % bis 20 % zu den Angeboten anderer
günstiger Bieter wird eine weitere Prüfungspflicht nach § 25 Nr 2 Abs 2 VOL/A angenommen
( vgl VK Südbayern, Beschluss vom 14.9.2007 - Z3-3-3194-1-33-07/07 -, juris RdNr 159
mwN; ferner Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl 2007, § 25 VOL/A RdNr 7495 ff unter Verweis
auf § 25 VOB/A RdNr 5628, 5636 ff) . Hier hat die weitere Prüfung der Kalkulation der Ast
durch die Ag ergeben, dass die Ast die in den Verdingungsunterlagen vorgegebene Anzahl
an Folgeversorgungen eigenmächtig nicht in ihr Angebot einkalkuliert hat. Ungewöhnlich
niedrige Preise können aber gerade nicht damit gerechtfertigt werden, der Bieter gehe davon
aus, betroffene Teilleistungen seien nicht erforderlich oder würden so nicht anfallen (vgl
Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 18.9.2003 - Verg 12/03 -, BayObLGZ
2003, 240 ff = ZfBR 2004, 95 ff). Die Ag konnte daher zu Recht besorgt sein, dass die Ast
den Auftrag nicht ordnungsgemäß ohne weitere Schwierigkeiten ausführen würde.
35 8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGG iVm § 154 Abs 1
und 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da die Ast mit ihrer sofortigen Beschwerde
erfolglos geblieben ist, hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Erstattungsfähig sind gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGG iVm § 162 Abs 3 VwGO
auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, weil dies im
vorliegenden Fall auch ohne entsprechende Antragstellung der Billigkeit entspricht. Die
Beigeladene, deren wirtschaftliche Interessen durch den Ausgang dieses Verfahrens ganz
wesentlich betroffen sind, hat das Beschwerdeverfahren durch eine schriftsätzliche
Stellungnahme vom 16.6.2008 wesentlich gefördert (vgl auch Leitherer in Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 197a RdNr 29).
36 9. Es war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die
Ast bereits im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war (§ 197a Abs 1 Satz 1
Halbsatz 2 SGG iVm § 162 Abs 2 Satz 2 VwGO). Angesichts der Schwierigkeiten in der
rechtlichen Beurteilung und des erheblichen Auftragswerts der ausgeschriebenen Aufträge
war es der Ast nicht zu verwehren, unmittelbar externen anwaltlichen Rat in Anspruch zu
nehmen. Für das Beschwerdeverfahren ergibt sich die Notwendigkeit einer anwaltlichen
Vertretung schon aus § 142a Abs 1 SGG iVm § 120 Abs 1 Satz 1 GWB.
37 10. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 1, 47, 50 Abs 2
Gerichtskostengesetz (GKG). Nach § 50 Abs 2 GKG beträgt der Streitwert in Verfahren über
die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 116 GWB) einschließlich
des Verfahrens über den Antrag nach § 115 Abs 2 Satz 2 und 3, § 118 Abs 1 Satz 3 und
nach § 121 GWB 5 % der Bruttoauftragssumme. Der in der Ausschreibung vom 30.11.2007
enthaltenen Schätzung der Ag zufolge betrug die Auftragssumme für die zweijährige
Vertragslaufzeit 1.600.000 Euro, sodass der Streitwert auf 80.000 Euro festzusetzen war.