Urteil des BSG, Az. S 5 AL 16/01

BSG: verfassungskonforme auslegung, arbeitslosigkeit, kausalität, anhörung, beendigung, pauschalierung, eingriff, grundrecht, abfindung, handbuch
Bundessozialgericht
Urteil vom 10.02.2004
Sozialgericht Heilbronn S 5 AL 16/01
Landessozialgericht Baden-Württemberg L 5 AL 1777/02
Bundessozialgericht B 7 AL 18/03 R
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 23. Oktober 2002
aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Gründe:
I
Im Streit ist die Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten Arbeitslosengeld (Alg) - einschließlich der Beiträge zur
Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung - in Höhe von 5.473,57 ¤ (30 % der Gesamtausgaben) für den Zeitraum
vom 18. April 1995 bis 30. März 1996 zu erstatten.
Die Klägerin ist weltweit auf dem Gebiet der Montage- und Befestigungstechnik tätig. Vom 1. April 1990 bis 31. März
1995 war bei ihr der Arbeitnehmer I. (I.) als Reisevertreter im Außendienst beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete
am 31. März 1995 (Kündigungsschreiben vom 9. Dezember 1994; so genannter "Abwicklungsvertrag" vom 15.
Dezember 1994). Die Klägerin zahlte eine Abfindung in Höhe von 4.000 DM. Zwischen den Vertragsparteien war am 9.
April 1991 schriftlich ein Wettbewerbsverbot für ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden,
das sich auf alle Artikel bezieht, die sich bei Beendigung des Vertragsverhältnisses im Verkaufsprogramm der
Klägerin befinden, und alle abhängigen wie selbstständigen Tätigkeiten bzw formelle oder personelle Beteiligungen
betrifft. Die Klägerin hatte sich in dieser Vereinbarung verpflichtet, für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine
Entschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt bezogenen Leistungen zu zahlen. Am 18. April 1995 meldete sich I.
arbeitslos und erhielt ab diesem Zeitpunkt Alg (zunächst in Höhe von 445,80 DM, ab 1. Januar 1996 in Höhe von
472,20 DM wöchentlich).
Auf Anfrage der Beklagten erklärte die Klägerin, nicht auf das Wettbewerbsverbot verzichten zu wollen. Nach
Anhörung der Klägerin stellte die Beklagte sodann fest, diese sei nach § 128a Arbeitsförderungsgesetz (AFG)
verpflichtet, das Alg und die auf diese Leistung entfallenden Sozialversicherungsbeiträge zu erstatten (Bescheid vom
21. September 1995; Widerspruchsbescheid vom 15. April 1996). Das anschließende Klage- und Berufungsverfahren
sowie die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision blieben ohne Erfolg. Zwischenzeitlich hatte die
Beklagte unter Bezugnahme auf den Bescheid vom 21. September 1995 für die Zeit vom 18. April 1995 bis 30. März
1996 die Erstattung von Alg in Höhe von 22.558,90 DM sowie von Beiträgen zur Krankenversicherung in Höhe von
5.328,18 DM, von Beiträgen zur Rentenversicherung in Höhe von 7.402,82 DM und von Beiträgen zur
Pflegeversicherung in Höhe von 394,68 DM geltend gemacht (Bescheid vom 7. November 1996).
Auf die Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in der vorliegenden Sache
entschieden, dass § 128a Abs 1 und 2 AFG mit Art 12 Abs 1 Grundgesetz (GG) unvereinbar sei, und den
Gesetzgeber verpflichtet, die verfassungswidrige Regelung, die eine Erstattung in vollem Umfang vorsah, spätestens
bis 1. Januar 2001 durch eine verfassungsgemäße Regelung zu ersetzen. Gleichzeitig hat das BVerfG die
Entscheidungen des Landessozialgerichts (LSG) und des Sozialgerichts (SG) aufgehoben und die Sache an das SG
zurückverwiesen.
Nachdem der Gesetzgeber mit dem Einmalzahlungs-Neuregelungsgesetz vom 21. Dezember 2000 zum 1. Januar
2001 durch § 434c Abs 7 Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) eine Neuregelung für die Zeit ab 1. Januar
1982 dergestalt getroffen hatte, dass nur noch 30 % des Alg einschließlich der darauf entfallenden Beiträge zur
gesetzlichen Kranken-, Renten- und sozialen Pflegeversicherung zu erstatten sind, hat die Beklagte den früheren
Erstattungsbescheid aufgehoben und nur noch 30 % der Gesamtaufwendungen als Erstattungsbetrag geltend
gemacht - 10.705,37 DM = 5.473,57 ¤ - (Bescheid vom 14. Januar 2002).
Die gegen den Bescheid vom 14. Januar 2002 aufrechterhaltene Klage blieb erst- und zweitinstanzlich erfolglos (Urteil
des SG vom 26. April 2002; Urteil des LSG vom 23. Oktober 2002). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das
LSG ausgeführt, Gegenstand des Rechtsstreits sei ausschließlich der Bescheid vom 14. Januar 2002, die
Erstattungsforderung der Beklagten entspreche der Regelung des § 434c Abs 7 SGB III; die Voraussetzungen für die
Erstattung von Alg samt Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 128a AFG seien erfüllt. Zwischen dem Arbeitnehmer
und der Klägerin sei ein Wettbewerbsverbot vereinbart, das auf zwölf Monate, mithin bis 31. März 1996,
abgeschlossen sei. Bis zum 31. März 1996 habe die Beklagte Alg samt Beiträge zur Kranken-, Renten- und
Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt 35.684,58 DM geleistet. Diesen Betrag habe die Beklagte zutreffend
errechnet; die Klägerin erhebe insoweit keine Einwände. 30 % dieses Betrages entsprächen dem nunmehr noch
geltend gemachten Erstattungsbetrag. Die Neuregelung des § 128a AFG iVm § 434c Abs 7 SGB III sei auch nicht
verfassungswidrig; insbesondere verstoße sie nicht gegen Art 12 Abs 1 GG. Das BVerfG habe einen
Verfassungsverstoß des § 128a AFG nur darin gesehen, dass die Vorschrift nicht verhältnismäßig im engeren Sinne
sei, weil der durch sie bewilligte Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung nicht in angemessenem Verhältnis zu dem
mit der Regelung verfolgten Zweck stehe. Diesem Einwand sei der Gesetzgeber mit der Neuregelung gerecht
geworden. Er habe sich aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung berechtigterweise für eine Pauschalierung (30 %)
entschieden.
Die Klägerin rügt eine Verletzung des Art 12 GG. Sie ist der Ansicht, dass eine Erstattungspflicht bei Vereinbarung
eines Wettbewerbsverbots nur dann verfassungsrechtlich zulässig sei, wenn diese Erstattungspflicht von einem
Kausalzusammenhang zwischen Wettbewerbsverbot und Arbeitslosigkeit abhängig gemacht werde. Der Gesetzgeber
habe bei der Neufassung des § 128a AFG die Frage der Kausalität nicht aufgegriffen, sondern nur die Belastung des
Arbeitgebers summenmäßig begrenzt. Damit sei er jedoch den Bedenken des BVerfG nicht in vollem Umfang
nachgekommen. Das BVerfG habe seiner Entscheidung drei Gesichtspunkte für einen Verstoß gegen das
Verhältnismäßigkeitsprinzip zugrunde gelegt: die Belastung des Arbeitgebers mit allen Vermittlungsrisiken des
Arbeitsmarktes, die Belastung des Arbeitgebers trotz hälftiger Finanzierung der Arbeitslosenversicherung und die
mögliche Gesamtbelastung des Arbeitgebers bis zu 138 % des früheren Arbeitsentgelts unter Berücksichtigung der §§
74 ff Handelsgesetzbuch (HGB). Die Kausalität müsse im Wege der verfassungskonformen Auslegung in die Norm
hineingelesen werden. Das Wettbewerbsverbot berühre nur 2 - 3 % der Arbeitsplätze im Reisegewerbe, beeinträchtige
somit die Vermittelbarkeit nur unwesentlich.
Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Urteile des LSG und des SG sowie den Bescheid vom 14. Januar 2002
aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Sie verweist auf die ihres Erachtens zutreffenden Gründe der Entscheidung des LSG.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§
124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)).
II
Die Revision ist im Sinne der Aufhebung der Entscheidung des LSG und der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs
2 Satz 2 SGG). Zwar hat das LSG zu Recht entschieden, dass die vorliegend einschlägige gesetzliche Regelung über
die Erstattung von 30 % des an I. gezahlten Alg - einschließlich der Sozialversicherungsbeiträge - die Klägerin nicht in
ihren Grundrechten verletzt; jedoch kann nicht beurteilt werden, ob die Erstattungsforderung der Beklagten in der Höhe
den gesetzlichen Vorgaben entspricht, weil es insoweit an tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) fehlt.
Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und damit auch der Revision ist nur noch der Bescheid vom 14.
Januar 2002, der nach der Zurückverweisung der Sache durch das BVerfG an das SG Gegenstand des beim SG
anhängigen Klageverfahrens geworden ist (§ 96 Abs 1 SGG). Der Bescheid vom 7. November 1996, also der frühere
Erstattungsbescheid ("Abrechnungsbescheid"), ist durch die im Bescheid vom 14. Januar 2002 erfolgte Aufhebung
erledigt (§ 39 Abs 2 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X)). Erledigt hat
sich auch, und zwar bereits durch den Bescheid vom 7. November 1996, der so genannte Grundlagenbescheid vom
21. September 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. April 1996 (vgl nur BSGE 81, 259, 260 f =
SozR 3-4100 § 128 Nr 5, stRspr), gegen den sich ursprünglich die Klage gerichtet hatte.
Der Bescheid vom 14. Januar 2002 ist nicht bereits gemäß § 24 SGB X wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. Zwar
hat der 4. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) entschieden, dass trotz der seit 1. Januar 2001 bestehenden
Heilungsmöglichkeit einer Verletzung der Anhörungspflicht noch im Gerichtsverfahren (§ 41 Abs 2 SGB X) eine
Nachholung der Anhörung (nur bei den Instanzgerichten) ua bei einer bewussten Verletzung nicht in Frage kommt
(BSG, Urteil vom 31. Oktober 2002 - B 4 RA 15/01 R). § 24 Abs 1 SGB X setzt jedoch für eine notwendige Anhörung
einen Eingriff in Rechte der Klägerin voraus. Vorliegend hat die Beklagte indes die Rechtsposition der Klägerin mit
dem Bescheid vom 14. Januar 2002, der den früheren Bescheid vom 7. November 1996 aufgehoben hat, lediglich
verbessert. Die Entscheidung des BVerfG vom 10. November 1998 über die Unvereinbarkeit des § 128a AFG mit dem
GG hatte der Klägerin noch kein entsprechendes Recht zugebilligt. Denn mit ihr war erst ein Schwebezustand
eingetreten (vgl dazu: BSG, Urteil vom 25. März 2003 - B 7 AL 106/01 R und B 7 AL 114/01 R; Urteil vom 10. April
2003 - B 4 RA 56/02 R; Eicher in Hennig, SGB III § 330 RdNr 20 mwN, Stand 8/2003). Durch § 434c Abs 7 SGB III,
auf dem der Bescheid der Beklagten vom 14. Januar 2002 beruht, hat der Gesetzgeber erst - entsprechend dem
Rechtsfolgenmanagement des BVerfG (vgl dazu BSG, Urteil vom 25. März 2003 - B 7 AL 106/01 R und B 7 AL
114/01 R) - den Schwebezustand durch Konkretisierung dessen, was rechtswidrig war, einfachgesetzlich beendet
(BSG, Urteil vom 10. April 2003 - B 4 RA 56/02 R).
Der angefochtene Bescheid der Beklagten beruht auf § 128a AFG idF des Gesetzes zur Änderung
arbeitsförderungsrechtlicher und anderer sozialrechtlicher Vorschriften (AFGuaÄndG) vom 26. Juni 1991 (BGBl I
1306), der mit Wirkung ab 1. Januar 1996 durch das Gesetz zur Änderung des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch
und anderer Gesetze vom 15. Dezember 1995 (BGBl I 1824) in Abs 2 um die Erstattungspflicht der Beiträge zur
sozialen Pflegeversicherung ergänzt worden ist. § 128a AFG wird jedoch überlagert von § 434c Abs 7 SGB III, der
durch das Einmalzahlungs-Neuregelungsgesetz vom 21. Dezember 2000 (BGBl I 1971) eingeführt worden ist. Nach §
434c Abs 7 ist § 128a AFG in der jeweils geltenden Fassung für die Zeit vom 1. Januar 1982 bis 31. Dezember 1997,
also auch für den vorliegenden Rechtsstreit, mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Arbeitgeber vierteljährlich der
Bundesagentur, nicht wie noch in der Regelung des § 128a AFG (Grundnorm) vorgesehen, das gesamte Alg
einschließlich der anteilig darauf entfallenden Beiträge zu erstatten hat, sondern nur 30 %.
Nach der Grundnorm erstattet der bisherige Arbeitgeber, wenn der Arbeitslose durch eine Vereinbarung mit dem
bisherigen Arbeitgeber in seiner beruflichen Tätigkeit als Arbeitnehmer beschränkt ist, der Bundesagentur
vierteljährlich das Alg, das dem Arbeitslosen für die Zeit gezahlt worden ist, in der diese Beschränkung besteht. Nach
§ 128a Abs 2 AFG schließt dies die auf diese Leistung entfallenden Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und
Rentenversicherung sowie - ab 1. Januar 1996 - zur sozialen Pflegeversicherung ein.
Die Voraussetzungen für die Erstattungspflicht nach dieser Vorschrift sind erfüllt. Soweit das Gesetz eine
vierteljährliche Erstattung vorschreibt, handelt es sich lediglich um eine Fälligkeitsregelung, sodass die Forderung der
Beklagten auf Erstattung für den gesamten Zeitraum nicht zu beanstanden ist (vgl nur BSGE 81, 259, 269 = SozR 3-
4100 § 128 Nr 5). Der Arbeitslose I. war durch eine wirksame schriftliche Wettbewerbsvereinbarung (zur
Erstattungsmöglichkeit bei unwirksamer Abrede: BSGE 65, 72, 75 = SozR 4100 § 128a Nr 2; BSGE 67, 183, 187 =
SozR 3-4100 § 128a Nr 4) mit einer entsprechenden Entschädigungsregelung gemäß §§ 74 ff HGB, die nicht nur für
die Handlungsgehilfen, sondern für alle Arbeitnehmer galten und gelten (Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl 2000, § 74
RdNr 3 mwN; vgl auch BVerfGE 99, 202, 205 = SozR 3-4100 § 128a Nr 9), in der vom angefochtenen Bescheid
erfassten Zeit in seiner beruflichen Tätigkeit beschränkt. Von dieser Wettbewerbsklausel hat sich die Klägerin weder
gelöst (§ 75 HGB), noch hat sie arbeitsförderungsrechtlich auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verzichtet (vgl
zur Rspr des BSG nur BSG SozR 3-4100 § 128a Nr 3 S 21 f ); die Klägerin war von der Beklagten auch über das
Recht auf Verzicht belehrt worden (s dazu: BSGE 65, 72, 75 = SozR 4100 § 128a Nr 2; BSGE 66, 250, 257 = SozR
3-4100 § 128a Nr 2; BSGE 69, 280, 282 = SozR 3-4100 § 128a Nr 5).
Die Regelung des § 434c Abs 7 SGB III unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit sie im Sinne einer
echten Rückwirkung die frühere Rechtslage verändert hat. Dabei ist es unerheblich, ob sich dies unmittelbar an Art 12
GG oder an Art 2 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 3 GG misst. § 434c Abs 7 SGB III hat nämlich die frühere
verfassungswidrige Norm nur durch eine die Klägerin nicht verfassungswidrig belastende Norm ersetzt (dazu:
BVerfGE 13, 261, 272; 19, 187, 197; Sachs, GG 3. Aufl 2003, Art 20 RdNr 134 mwN; Spellbrink im Kasseler
Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 39 RdNr 106).
Die Neuregelung des § 434c Abs 7 SGB III mit ihrer nur noch 30-prozentigen Erstattungspflicht verletzt die Klägerin
nicht in ihrem Grundrecht aus Art 12 GG. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung vom 10. November 1998 (BVerfGE
99, 202 ff = SozR 3-4100 § 128 Nr 9) eine Verletzung dieser Norm nur deshalb angenommen, weil die volle
Erstattungspflicht die Klägerin unter drei Gesichtspunkten unverhältnismäßig (im engen Sinne) belaste, zum einen,
weil die Klägerin bereits an der Absicherung der Arbeitslosigkeit zur Hälfte durch die Zahlung von Beiträgen beteiligt
gewesen sei, und zum anderen, weil die frühere Erstattungsregelung im Zusammenwirken mit den §§ 74 ff HGB im
Einzelfall bis zu einer Belastung von 138 % des letzten Arbeitsentgelts führen könne und die Arbeitgeberin trotz
Auswirkungen des Wettbewerbsverbots nur in Teilbereichen des Arbeitsmarktes mit dem vollen Risiko der
Arbeitslosigkeit belastet werde. Gerade der letztere Gesichtspunkt ist für die Klägerin Anlass, auch die jetzige
Regelung für verfassungswidrig zu halten, bzw eine verfassungskonforme Auslegung dahin zu verlangen, dass die
Erstattungspflicht nur dann eingreife, wenn die Arbeitslosigkeit bei konkreter Betrachtung wesentlich durch das
Wettbewerbsverbot verursacht sei. Eine solche Forderung hat jedoch das BVerfG in seiner Entscheidung nicht
aufgestellt. Im Gegenteil: Es hat in der Sache die bisherige Rechtsprechung des BSG zur abstrakten Kausalität
(BSGE 66, 250, 256 = SozR 3-4100 § 128a Nr 2; BSG SozR 3-4100 § 128a Nr 7) akzeptiert und dies zum Anlass
genommen, eine geringere Belastung der Arbeitgeberin zu fordern (BVerfGE 99, 202, 213 = SozR 3-4100 § 128 Nr 9).
Wie das BSG in der vom BVerfG selbst zitierten Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, würde eine konkrete
Kausalität keinen praktikablen Maßstab darstellen. Denn es käme nicht nur auf die Frage der gemeldeten offenen
Stellen an, sondern auch darauf, wo der Arbeitnehmer auf Grund seiner Fertigkeiten und Fähigkeiten besser
vermittelbar ist. Außerdem ist der Fortbestand von Arbeitslosigkeit auch von Eigenbemühungen des Arbeitslosen, ggf
sogar solchen, sich selbstständig zu machen, abhängig. Dem Arbeitslosen ist es jedoch auf Grund des
Wettbewerbsverbots nicht erlaubt, überhaupt in bestimmten Marktbereichen tätig zu werden. Zu Recht ist deshalb
auch zur Begründung der Neuregelung in der BT-Drucks 14/4743 (S 19 f) ausgeführt, mit der anteiligen
Erstattungspflicht werde das erhöhte Vermittlungsrisiko dem Arbeitgeber (nur) teilweise zugerechnet. Die
Solidargemeinschaft trage - in pauschalierter Form - das allgemeine Vermittlungsrisiko. Die Pauschalierung der
Erstattungspflicht trage dem Grundsatz der Verwaltungsvereinfachung Rechnung. Eine individuelle Betrachtung zur
Ermittlung des angemessenen Erstattungsbetrages müsste in jedem Einzelfall den Umfang der verminderten
Arbeitsmöglichkeiten in allen Bereichen des Erwerbslebens verwerten, der sich aus der getroffenen
Wettbewerbsabrede ergebe. Der hierfür erforderliche Zeit- und Personalaufwand wäre nicht angemessen. Dies hat
auch das BVerfG gesehen. Es hat bei der Neuregelung keine konkrete Betrachtung der Kausalität gefordert, sondern
lediglich eine Reduzierung der Belastung des jeweiligen Arbeitgebers.
Dem ist der Gesetzgeber mit der Neuregelung in ausreichender Weise nachgekommen (so auch die Literatur: Schlegel
in Hennig, SGB III, § 434c RdNr 56 ff, Stand März 2001; Gagel, SGB III, § 148 RdNr 13, Stand März 2001; Brand in
Niesel, SGB III, 2. Aufl 2002, § 148 RdNr 16; ders im Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts 2003, § 14
RdNr 148; im Ergebnis auch Rufz in Hauck/Noftz, SGB III, § 148 RdNr 16, Stand Juli 2001). Die Klägerin ist jedenfalls
im vorliegenden Einzelfall nicht mehr in ihrem Grundrecht aus Art 12 GG verletzt (vgl zu dieser Voraussetzung der
subjektiven Betroffenheit BSG SozR 4100 § 85 Nr 1 S 10 f). Zwar ermöglicht die Neuregelung immer noch die
Belastung eines Arbeitgebers mit über 100 bzw 110 % (vgl §§ 74 ff HGB) des letzten gezahlten Arbeitsentgelts, wenn
die vom Arbeitgeber gezahlte Wettbewerbsentschädigung entsprechend hoch ist; die Klägerin war jedoch nur
verpflichtet, eine 50-prozentige Wettbewerbsentschädigung zu zahlen, sodass ihre Gesamtbelastung unter
Berücksichtigung der Erstattungspflicht nach §§ 128a AFG, 434c Abs 7 SGB III bei unter 80 % liegt. Es bedarf
deshalb keiner Entscheidung, ob nicht gesetzlich eine absolute Belastungsgrenze von 110 % oder von nur 100 %
hätte vorgesehen werden müssen.
Die Neuregelung verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Ein solcher Verstoß könnte ohnedies nur in einer
Systemwidrigkeit zu sehen sein (BSGE 67, 183, 188 = SozR 3-4100 § 128a Nr 4), wenn der Arbeitgeber bei
Arbeitslosigkeit seines früheren Arbeitnehmers stärker belastet ist als während der Beschäftigung. Abgesehen davon,
dass das BSG hierfür bereits früher sachliche Gründe angeführt hat (BSG aaO), kann sich jedenfalls die Klägerin
hierauf nicht berufen. Denn ihre Belastung liegt, wie bereits ausgeführt, bei weniger als 80 %.
Ist mithin die Erstattungspflicht der Klägerin grundsätzlich nicht zu beanstanden, so ist jedoch die Höhe der
Erstattungsforderung näher zu überprüfen. Hierfür fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen des LSG.
Erforderlich ist nicht nur die rein rechnerische Kontrolle des Betrags, sondern auch eine Untersuchung auf materielle
Richtigkeit der von der Beklagten erbrachten Leistungen und gezahlten Beiträge (vgl nur BSG SozR 3-4100 § 128a Nr
7 S 45). Vorliegend ist eine genauere Überprüfung unter mehreren Gesichtspunkten erforderlich. Das LSG wird die
Frage zu beantworten haben, ob der Arbeitnehmer nicht sein Beschäftigungsverhältnis durch eine Vereinbarung mit
der Klägerin gelöst hat und dadurch eine Sperrzeit gemäß §§ 119, 119a AFG eingetreten ist (vgl zu der Konstellation
einer Kündigung mit "Abwicklungsvertrag" BSGE 77, 48, 50 f = SozR 3-4100 § 119 Nr 9). Es wird auch zu
entscheiden haben, ob das Zahlen einer Abfindung zu einem Ruhen nach § 117a AFG geführt hat; jedenfalls fehlen
Feststellungen im Urteil des LSG dazu, ob bei der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses die für die
Arbeitgeberin geltende Kündigungsfrist eingehalten ist. Die Höhe der Erstattungspflicht der Klägerin ist außerdem
davon abhängig, in welcher Höhe die Beklagte Alg zu zahlen hatte (§§ 111, 112 AFG); es fehlen insbesondere
Feststellungen, die eine Überprüfung des Bemessungsentgelts ermöglichten. Die Höhe des Bemessungsentgelts hat
im Übrigen auch Auswirkungen auf die Höhe der zu zahlenden Beiträge (§§ 157 AFG, 57 SGB XI aF, 166 SGB VI).
Hinsichtlich der Pflegeversicherung wird das LSG zu beachten haben, dass eine Erstattungspflicht erst mit Wirkung
ab 1. Januar 1996 eingeführt worden ist. Schließlich wird das LSG die Höhe des geltenden Krankenversicherungs-
Beitragssatzes festzustellen und die Berechnungsmodalitäten der Krankenversicherungsbeiträge und der
Pflegeversicherungsbeiträge (Tagesprinzip) zu überprüfen haben (vgl zu letzterem BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S
143 f). Mit seiner Entscheidung wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.
Insoweit weist der Senat lediglich darauf hin, dass er der Entscheidung des 6. Senats zum Kostenrecht (BSG SozR
3-2500 § 116 Nr 24) in stRspr folgt, dass also vorliegend, weil die Klage vor dem 2. Januar 2002 erhoben ist, § 197a
SGG nF keine Anwendung findet.