Urteil des BSG vom 19.01.2005

BSG: freiwillige versicherung, freies ermessen, ausbildung, versicherungspflicht, aktiven, arbeitsförderung, erfüllung, niedersachsen, gleichstellung, beratung

Bundessozialgericht

Urteil vom 19.01.2005

Sozialgericht Osnabrück S 6 AL 212/01

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 8 AL 259/03

Bundessozialgericht B 11a/11 AL 17/04 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 26. Februar 2004

wird zurückgewiesen. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die Klägerin begehrt Arbeitslosenhilfe (Alhi) ab 1. Dezember 2000.

Die 1967 geborene Klägerin bezog vom 1. Januar 1998 bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 31. Dezember 1998

Arbeitslosengeld (Alg) und im Anschluss bis zum 31. März 1999 Alhi. Ab dem 1. April 1999 nahm sie an einer auf

zwei Jahre angelegten Ausbildung zur Aerobic- und Fitness-Managerin bei der M. GmbH in Hamburg teil. Diese stellte

in Aussicht, die Klägerin nach erfolgreichem Abschluss des Bildungsganges einzustellen. Daraufhin förderte die

Beklagte die Ausbildung im Rahmen der freien Förderung nach § 10 Sozialgesetzbuch - Drittes Buch - (SGB III). Sie

gewährte der Klägerin neben den Maßnahmekosten (Lehrgangsgebühren, Unterkunft und Verpflegung, Reisekosten,

Familienheimfahrten) einen Betrag in Höhe von 1.456,50 DM monatlich als "Leistungen zum Lebensunterhalt"; dieser

Betrag entsprach der Höhe nach der zuvor gezahlten Alhi. Nach dem Bewilligungsbescheid vom 5. Juli 1999 sollten

ferner Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung (Zusatz im Bescheid: freiwillige Versicherung ohne Anspruch auf

Krankengeld bei einer gesetzlichen Krankenkasse) auf Nachweis erstattet werden.

Vom 25. August bis 30. November 2000 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt; am 1. Oktober 2000 brach sie die

Ausbildung ab, weil das Ausbildungsziel nicht mehr erreicht werden konnte.

Die Klägerin meldete sich am 30. November 2000 arbeitslos. Ihren Antrag auf Alhi ab 1. Dezember 2000 lehnte die

Beklagte mit der Begründung ab, die Klägerin habe innerhalb der einjährigen Vorfrist kein Alg bezogen. Eine

Verlängerung der Vorfrist komme nicht in Betracht, weil es an einem Vorbezug von Unterhaltsgeld (Uhg) fehle

(Bescheid vom 10. Januar 2001; Widerspruchsbescheid vom 9. April 2001).

Das Sozialgericht hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 27. März 2003). Das Landessozialgericht (LSG) hat die

Berufung mit Urteil vom 26. Februar 2004 zurückgewiesen. Die Klägerin habe innerhalb der Vorfrist kein Alg bezogen.

Ein Anspruch ergebe sich auch nicht durch eine Verlängerung der Vorfrist nach § 192 Satz 2 Nr 4 SGB III, denn diese

Vorschrift sei nur anwendbar, wenn Alhi zum ersten Mal beantragt werde. Das vorher entstandene Stammrecht auf

Alhi sei erloschen, weil seit dem letzten Tag des Bezuges von Alhi ein Jahr vergangen sei. Zwar verlängere sich die

Jahresfrist nach § 196 Satz 2 Nr 4 SGB III um Zeiten, in denen der Arbeitslose nach dem letzten Tag des Bezuges

von Alhi Uhg nach dem SGB III bezogen oder nur wegen des Vorrangs anderer Leistungen nicht bezogen habe. Die

Klägerin habe jedoch in der Vorfrist kein Uhg erhalten und auch materiell-rechtlich keinen Anspruch auf Uhg gehabt,

weil die Maßnahme nicht für die berufliche Weiterbildungsförderung anerkannt gewesen sei. Die freie Förderung sei

gegenüber dem Uhg nachrangig. Eine analoge Anwendung des § 196 Satz 2 Nr 4 SGB III auf den Leistungsbezug im

Rahmen der freien Förderung komme nicht in Betracht. Eine Regelungslücke sei nicht ersichtlich. Zweck der

Verlängerung der Vorfristen sei es vor allem, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Bezug von Uhg nicht mehr

zur Erfüllung einer Anwartschaftszeit diene. Aus verfassungsrechtlicher Sicht sei eine Gleichstellung nicht geboten,

weil Leistungen gemäß § 10 SGB III mit dem Uhg nicht vergleichbar seien. Insoweit komme eine breite Palette von

Maßnahmen in Betracht, die sonst gerade nicht förderungsfähig wären. Die Teilnehmer an Maßnahmen der freien

Förderung seien nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie Teilnehmer an anerkannten Weiterbildungsmaßnahmen.

Die Leistung nach § 10 SGB III führe nicht zu einer Versicherungspflicht in der Kranken- und Rentenversicherung und

sei auch unter diesem Gesichtspunkt strukturverschieden. An der fehlenden Vergleichbarkeit ändere sich nichts

dadurch, dass die Beklagte in ihrer Ermessensentscheidung eine Leistung zugesprochen habe, die der Höhe nach

dem Uhg entsprochen habe. Ein Anspruch auf Verlängerung der Vorfrist ergebe sich nicht aus dem sozialrechtlichen

Herstellungsanspruch. Die Arbeitslosigkeit könne nicht fingiert werden.

Zur Begründung der vom LSG zugelassenen Revision trägt die Klägerin vor, die Vorfrist des § 192 Satz 2 Nr 4 SGB

III habe sich verlängert, weil die Klägerin eine dem Uhg gleichzusetzende Leistung bezogen habe. Die in § 3 SGB III

aufgeführten Leistungen seien nach Bedeutung und Rang geordnet. In § 3 Abs 1 Nr 6 SGB III seien

Weiterbildungskosten und Uhg während der Teilnahme an einer beruflichen Weiterbildung gleichgestellt. Daraus

ergebe sich, dass die ihr gewährten Leistungen gleichgestellt seien und gleichgestellt sein sollten. Die

Vergleichbarkeit ergebe sich ferner in Anbetracht der Tatsache, dass der Verlängerungstatbestand auch durch Teil-

Uhg erfüllt werde. Zudem habe die Beklagte die während der Ausbildung gewährten Leistungen entsprechend der

Berechnung des Uhg bemessen. Der Anspruch stehe ihr letztlich auch auf Grund der Folgen der unzutreffenden oder

nicht vorgenommenen Beratung zu. Sie hätte bei richtiger Beratung eine Ausbildung gewählt, für welche Uhg hätte

gewährt werden können. Ihre Auffassung werde dadurch gestützt, dass zukünftig in Kraft tretende gesetzliche

Regelungen verschiedene Möglichkeiten vorsähen, Ansprüche auf Entgeltersatzleistung zu schaffen oder zu erhalten.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 26. Februar 2004, das Urteil

des Sozialgerichts Osnabrück vom 27. März 2003 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10. Januar 2001 in Gestalt

des Widerspruchsbescheides vom 9. April 2001 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr ab 1. Dezember 2000

fortlaufend Arbeitslosenhilfe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und weist darauf hin, dass das Bundessozialgericht (BSG) zu

der Gleichstellungsregelung in § 107 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) in ständiger Rechtsprechung eine erweiternde

oder gar analoge Anwendung abgelehnt habe.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das LSG hat zu Recht entschieden, dass die Voraussetzungen für die

Gewährung von Alhi ab 1. Dezember 2000 nicht vorliegen.

1. Das LSG ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf Alhi ab 1. Dezember 2000 lediglich

unter dem Gesichtspunkt einer Wiederbewilligung eines bereits entstandenen Anspruchs nach Unterbrechung des

Leistungsbezuges in Betracht kommt. Die Voraussetzungen für einen neuen Anspruch auf Alhi nach den §§ 190, 192

SGB III liegen ersichtlich nicht vor (zum Verhältnis von §§ 192 und 196 SGB III vgl Krauß in Wissing, SGB III, 2. Aufl

2004, § 192 Rz 4).

2. Die Klägerin kann auch nicht auf Grund des vorhergehenden Bezugs von Alhi bis zum 31. März 1999 die

Wiederbewilligung dieser Leistung ab 1. Dezember 2000 verlangen, denn der Anspruch ist erloschen. Nach § 196 Satz

1 Nr 2 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung erlischt der Anspruch auf Alhi, wenn seit dem

letzten Tag des Bezuges von Alhi ein Jahr vergangen ist. Diese Regelung betrifft das ursprüngliche Stammrecht, das

dem Arbeitslosen nach Erfüllung aller Voraussetzungen (§ 190 SGB III) erwachsen ist. Das bedeutet, dass mit dem

Erlöschen die Anspruchsberechtigung untergeht, die dem Berechtigten zunächst erhalten geblieben war. Das

Erlöschen hat daher zur Folge, dass trotz nunmehrigen Wiedervorliegens der übrigen Voraussetzungen nicht mehr auf

die früher verwirklichte Anwartschaft zurückgegriffen werden kann (BSG SozR 4100 § 135 Nr 3). Da die Klägerin

zuletzt am 31. März 1999 Alhi bezogen hatte, war das Jahr bei der erneuten Antragstellung der Klägerin am 1.

Dezember 2000 längst verstrichen.

Zu Recht hat das LSG die Berücksichtigungsfähigkeit der Zeiten der nach § 10 SGB III geförderten Ausbildung zur

Aerobic- und Fitness-Managerin im Rahmen des Verlängerungstatbestandes nach § 196 Satz 2 Nr 4 SGB III verneint.

Nach dieser Vorschrift verlängert sich die einjährige Erlöschensfrist nach Satz 1 Nr 2 um Zeiten, in denen der

Arbeitslose nach dem letzten Tag des Bezugs von Alhi Uhg nach diesem Gesetz bezogen oder nur wegen des

Vorrangs anderer Leistungen nicht bezogen hat. Die Klägerin hat jedoch nach dem 31. März 1999 kein Uhg bezogen.

Bei der von der Beklagten im Rahmen des § 10 SGB III gewährten "freien Förderung" handelt es sich auch nicht um

gegenüber dem Uhg vorrangige Leistungen im Sinne der zweiten Alternative des § 196 Satz 2 Nr 4 SGB III. Ein

derartiger Vorrang scheidet allein deshalb aus, weil die Voraussetzungen für eine Weiterbildungsförderung schon

mangels Anerkennung der Maßnahme (§ 77 Abs 1 Nr 4 SGB III) nicht vorlagen. Eine vor Beginn der Maßnahme zu

treffende Feststellung der Förderungsfähigkeit gemäß § 86 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden

Fassung, die nach der Rspr des Senats durch Verwaltungsakt zu erfolgen hat (BSG SozR 4-4300 § 86 Nr 1), hatte

das Arbeitsamt nicht getroffen und sie war im Übrigen auch weder von der Klägerin noch vom Maßnahmeträger

begehrt worden. Ferner zeigen die Voraussetzungen des § 10 SGB III, wonach die Mittel "die Möglichkeiten der

gesetzlich geregelten aktiven Arbeitsförderungsleistungen durch freie Leistungen der aktiven Arbeitsförderung"

erweitern und die gesetzlichen Leistungen nicht aufstocken dürfen, dass beide Leistungen nicht in einem Vorrang-

Nachrang-Verhältnis, sondern in einem Verhältnis der Alternativität zueinander stehen.

Der Senat folgt dem LSG auch darin, dass sich aus dem aus der Entstehungsgeschichte herzuleitenden Zweck des

Verlängerungstatbestandes keine Hinweise auf das Erfordernis einer erweiternden Auslegung oder einer

entsprechenden Anwendung der Regelung auf den zu entscheidenden Sachverhalt ergeben. Eine Regelungslücke liegt

nicht vor (zur vergleichbaren Problematik des Erlöschens des Alhi-Anspruchs durch Bezug des sog Meister-BAföG

vgl LSG Berlin vom 14. Februar 2003 - L 4 AL 23/02 - veröffentlicht in juris). § 196 Satz 2 Nr 4 SGB III geht auf den

Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (AFRG - BT-Drucks 13/4941; im Entwurf § 195 Satz 2 Nr 3)

zurück. Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung mit dieser insoweit von der Vorgängervorschrift

(§ 135 AFG) abweichenden Regelung einen Ausgleich dafür schaffen, dass durch den Bezug von Uhg ein

"Versicherungspflichtverhältnis" nicht mehr begründet wurde (BT-Drucks 13/4941 S 189). Es handelte sich mithin um

eine Folgeänderung zur Abschaffung der noch unter der Geltung des AFG bestehenden Vergünstigung, wonach ua

Zeiten des Bezuges von Uhg den Zeiten eines die Beitragspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnisses

gleichgestellt waren (§ 107 Satz 1 Nr 5d AFG). Mit dem Inkrafttreten des SGB III entfiel die Gleichstellung von Uhg-

Bezug und Zeiten einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung, um durch den Ausschluss des Erwerbs von

neuen Ansprüchen Maßnahmekarrieren zu verhindern, bei denen die Teilnahme an Bildungsmaßnahmen vor allem mit

dem Ziel des Erwerbs neuer Ansprüche angetreten worden war (BT-Drucks 13/4941 S 147). Lediglich der Wegfall

dieser durch die Teilnahme an einer Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahme begründeten Vergünstigung sollte

also durch die Verlängerung der Erlöschensfrist kompensiert werden. Deshalb gebietet der Zweck des

Verlängerungstatbestandes keine Erstreckung auf alle Leistungen, die wie das Uhg auf eine Sicherung des

Lebensunterhalts abzielen. Die Parallelregelung in § 196 Satz 2 Nr 5 SGB III, die eine Verlängerung der

Erlöschensfrist (nur) bei Bezug von Übergangsgeld von einem Rehabilitationsträger wegen einer Leistung zur Teilhabe

am Arbeitsleben vorsieht, bestätigt den begrenzten Anwendungsbereich der Verlängerungstatbestände.

Die enge Auslegung des § 196 Satz 2 Nr 4 SGB III wird durch die Rechtsentwicklung bestätigt. Das BSG hatte zu

dem in § 107 Satz 1 Nr 5d AFG geregelten Gleichstellungstatbestand entschieden, dass Zeiten des Bezugs von Uhg

nach den "Richtlinien für aus Mitteln des Europäischen Sozialfonds mitfinanzierte arbeitsmarktpolitische Maßnahmen

im Bereich des Bundes" nicht als gleichgestellte Zeiten der Erfüllung der Anwartschaft für einen Anspruch auf Alg

dienten (BSG SozR 3-4100 § 107 Nr 11). Eine erweiternde Auslegung dieser Vorschrift hat das BSG im Hinblick auf

den eindeutigen, eingegrenzt formulierten Wortlaut der Vorschrift und die mit einer entsprechenden Rechtsanwendung

verbundene Ausweitung der Leistungsansprüche abgelehnt (vgl auch BSG SozR 3-4100 § 107 Nr 10 S 42 mwN).

Eine Gleichstellung von Zeiten des Uhg-Bezuges und von Zeiten des Bezugs von Leistungen der freien Förderung

wird im Rahmen der Anwendung des § 196 Satz 2 Nr 4 SGB III auch nicht deshalb gefordert, weil derartige

Maßnahmen mit den förmlichen Weiterbildungsmaßnahmen mit Uhg-Bezug in einem derartigen Umfang

übereinstimmen würden, dass eine Differenzierung sachwidrig wäre. Vielmehr sollte mit der erstmals durch das AFRG

eingeführten freien Förderung ein auf die konkrete Arbeitsmarktlage zugeschnittenes Instrument der aktiven

Arbeitsförderung geschaffen werden. Der Gesetzgeber wollte den Arbeitsämtern insoweit ein weitgehend freies

Ermessen einräumen, das lediglich dadurch begrenzt wird, dass sich die Maßnahmen innerhalb des gesamten

Rahmens der aktiven Arbeitsförderung und der gesetzlichen Zielsetzung bewegen müssen (BT-Drucks 13/4941 S

154). Charakteristisch für die Maßnahmen der freien Förderung ist folglich der weit gehende Spielraum der

Arbeitsämter bei der Ausgestaltung der Leistungsgewährung ohne einen vom Gesetzgeber vorgegebenen

organisatorischen Rahmen (vgl Ebsen in Gagel, SGB III, § 10 Rz 8 ff).

Diese Beurteilung findet ihre Fortsetzung darin, dass für die Maßnahmen der freien Förderung

Versicherungspflichttatbestände, wie sie in § 5 Abs 1 Nr 2 Sozialgesetzbuch - Fünftes Buch - und in § 3 Satz 1 Nr 3

Sozialgesetzbuch - Sechstes Buch - jeweils in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung für bestimmte

Entgeltersatzleistungen vorgesehen sind, ausdrücklich nicht geschaffen worden sind. Dementsprechend hat die

Beklagte der Klägerin im Bewilligungsbescheid die Möglichkeit eingeräumt, sich Aufwendungen für etwaige Beiträge

zu einer freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung erstatten zu lassen. Die gegenteilige Rechtsansicht des LSG

Baden-Württemberg im Urteil vom 19. März 2003 (L 5 AL 2236/00 - veröffentlicht in juris), Versicherungspflicht in der

Kranken- und Rentenversicherung bestehe auch für Zeiten des Bezuges von dem Uhg ähnlichen Unterhaltsleistungen

während einer Maßnahme der freien Förderung, unterliegt erheblichen Bedenken. Denn das LSG hatte seine Meinung

entscheidend darauf gestützt, es sei systemwidrig, dass Arbeitslose zwar an Maßnahmen teilnehmen müssten, wenn

sie nicht den zeitweiligen oder vollständigen Verlust des Leistungsanspruchs durch Sperrzeiten bzw fehlende

Verfügbarkeit in Kauf nehmen wollten, sie damit zugleich aber aus der gesetzlichen Krankenversicherung

ausscheiden müssten und die Belegung der entsprechenden Zeiten mit Pflichtbeiträgen in der Rentenversicherung

unmöglich werde. Diese Rechtsansicht, die Klägerin habe bei Nichtteilnahme an der Maßnahme leistungsrechtliche

Nachteile befürchten müssen, hält der Senat indes im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 144 Abs 1 Nr 3

SGB III bzw nunmehr ab (1. Januar 2005) § 144 Abs 1 Nr 4 SGB III für zweifelhaft. Denn hiernach tritt eine Sperrzeit

nur bei Ablehnung einer beruflichen Eingliederungsmaßnahme ein, also gerade nicht bei einer "freien Förderung".

Keine andere Beurteilung folgt aus dem Umstand, dass die von der Beklagten während der Teilnahme an der

Maßnahme gewährte "Unterhaltsleistung" ihrer Höhe nach ebenso der zuvor bezogenen Alhi entsprach, wie dies auch

nach § 158 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung für ein etwaiges Uhg gegolten hätte. Denn

für die Anwendung des Erlöschenstatbestandes kann es - ebenso wie zB für das Bestehen von Versicherungspflicht -

nicht darauf ankommen, ob Zahlungen in gleicher oder ähnlicher Höhe wie andere Leistungen gewährt werden.

Entscheidend ist allein, dass die von der Klägerin besuchte Maßnahme nicht den engen Vorgaben nach den §§ 77 ff

SGB III unterfiel, sondern den Regelungen über die freie Förderung nach § 10 SGB III und damit die Voraussetzungen

für den Bezug von Uhg nach § 153 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung im Fall der Klägerin

nicht erfüllt waren.

Dass das Stammrecht auf Alhi wegen der von der Klägerin absolvierten Maßnahme der freien Förderung durch

Zeitablauf erloschen ist, begegnet schließlich auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Wenn der Gesetzgeber

die Grundlagen für eine zusätzliche Förderung von beruflichen Bildungsmaßnahmen schafft, die nach den Kriterien der

§§ 77 ff SGB III nicht förderungsfähig sind, so kann hieraus nicht die weitergehende Verpflichtung hergeleitet werden,

den Teilnehmern an Maßnahmen der freien Förderung unabhängig von deren Dauer zusätzlich auch das Stammrecht

auf Alhi zu erhalten. Insbesondere ist ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 Grundgesetz

(GG)) wegen der strukturellen Unterschiede zwischen freier Förderung und Weiterbildungsförderung mit Uhg-Bezug

nicht gegeben.

3. Schließlich lässt sich der fehlende Vorbezug von Alhi innerhalb der Erlöschensfrist des § 196 Satz 1 Nr 2 SGB III

auch nicht auf der Grundlage des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches ersetzen. Der sozialrechtliche

Herstellungsanspruch setzt auf der Tatbestandsseite voraus, dass der Sozialleistungsträger eine ihm auf Grund

Gesetzes oder bestehenden Sozialrechtsverhältnisses dem Betroffenen gegenüber obliegende Pflicht, insbesondere

zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 Sozialgesetzbuch Erstes Buch), verletzt und dadurch dem Betroffenen einen

Nachteil zufügt (BSG SozR 3-4100 § 249e Nr 4; BSG SozR 3-2600 § 58 Nr 2; BSG SozR 4-2600 § 58 Nr 3). Auf der

Grundlage der vom LSG getroffenen Feststellungen ist im konkreten Einzelfall bereits die Verpflichtung der Beklagten

zu verneinen, die Klägerin über die leistungsrechtlichen Folgen einer Teilnahme an dem im Rahmen der freien

Förderung geförderten Bildungsgang gesondert zu beraten. Denn zwar nicht das Antragsformular, aber der

Bewilligungsbescheid und alle anderen Informationen zu der von der Klägerin selbst gesuchten Maßnahme enthielten

ausdrücklich die Überschrift "Freiwillige Förderung nach § 10 SGB III" und es war von "Leistungen zum

Lebensunterhalt" die Rede. Ferner war der Klägerin nach den Feststellungen des LSG bekannt, dass

Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung während der Maßnahmedauer nicht

bestand und deshalb - anders als bei der zuvor bezogenen Alhi - lediglich die Beiträge für eine freiwillige

Krankenversicherung ohne Krankengeldanspruch übernommen würden. Im Hinblick auf diese der Klägerin bekannten

Besonderheiten bei der sozialen Sicherung während der Teilnahme an der Maßnahme hat das LSG zu Recht keine

weiteren Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin zusätzliche Hinweise des Arbeitsamtes erhalten hat. Es kann

deshalb auch dahinstehen, ob die (erforderliche) Kausalität zwischen dem hier zu verneinenden Beratungsfehler und

der Teilnahme der Klägerin an der Maßnahme festgestellt werden könnte, dh die Klägerin nachweislich von der

Maßnahme der freien Förderung Abstand genommen hätte, wenn sie auf die Gefahr eines Erlöschens des Anspruchs

auf Alhi nach § 196 Satz 1 Nr 2 SGB III hingewiesen worden wäre. Mangels einer Pflichtverletzung der Beklagten ist

auch nicht weiter darauf einzugehen, ob - wie vom LSG ausgeführt - selbst bei (unterstelltem) Fehlverhalten der

Beklagten die Korrektur im Wege des Herstellungsanspruchs nicht in Frage kommt, weil ein Nachteilsausgleich auf

ein gesetzwidriges Handeln des Leistungsträgers hinauslaufen würde (vgl BSG SozR 3-4100 § 249e Nr 4 und SozR 4-

4300 § 137 Nr 1, zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen - jeweils mwN).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.