Urteil des BSG vom 22.08.2013
BSG: Grundsicherung für Arbeitsuchende, Einkommensberücksichtigung und -berechnung bei selbstständiger Arbeit, Gesellschaftseinkommen, vereinnahmte Umsatzsteuer, Absetzungen, Verteilzeitraum
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 22.8.2013, B 14 AS 1/13 R
Grundsicherung für Arbeitsuchende - Einkommensberücksichtigung und -berechnung bei
selbstständiger Arbeit - Gesellschaftseinkommen - vereinnahmte Umsatzsteuer - Absetzungen -
Verteilzeitraum - Ermächtigungskonformität des § 3 Abs 4 AlgIIV 2008
Tenor
Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21.
März 2012 werden zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand
1 Zwischen den Beteiligten ist die (endgültige) Bewilligung von Regelleistungen nach dem
Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die
Zeit vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 und die Rechtmäßigkeit einer gegen den Kläger
gerichteten Erstattungsforderung für in diesem Zeitraum vorläufig erbrachte Leistungen im
Streit.
2 Der 1956 geborene Kläger und die 1946 geborene Klägerin sind miteinander verheiratet
und leben in einer gemeinsamen Wohnung. Für den Bewilligungszeitraum vom 1.11.2008
bis 30.4.2009 bewilligte die Agentur für Arbeit M als Rechtsvorgängerin des beklagten
Jobcenters Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von jeweils
148,01 Euro monatlich (Bescheide vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008). Die Bewilligung
erfolgte ausdrücklich vorläufig, weil im Hinblick auf das noch nicht vollständig ermittelte
Einkommen des Klägers aus seiner selbständigen Tätigkeit über den Anspruch nicht
abschließend entschieden werden könne. Kosten für Unterkunft und Heizung bewilligte
der Landkreis M in getrennter Trägerschaft.
3 Die Klägerin erhielt im streitigen Zeitraum eine Rente von 88,96 Euro monatlich. Der
Kläger war seit 2006 auf Grundlage eines Beratervertrages für die H S Ltd. & Co KG
(nachfolgend KG) tätig. Er war zugleich als Kommanditist an der KG beteiligt und
Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft, der H S Ltd. mit
Sitz in B Für die Geschäftsführung der KG durch die Komplementärgesellschaft war
lediglich ein Kostenersatz vereinbart; im Übrigen erfolgte die Beteiligung der
Gesellschafter am Gewinn oder Verlust im Verhältnis ihrer Einlagen. Für die
Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft war kein Aufwendungsersatz vereinbart.
4 Nach dem Beratervertrag war der Kläger über seine Tätigkeit als Geschäftsführer der KG
hinaus zur Beratung der Gesellschaft auf dem Gebiet der EDV, zur Akquisition und zur
Ausführung von Aufträgen verpflichtet. Diese Tätigkeit erfolgte unter der Firmierung "h
net". Als Vergütung erhielt er ein Honorar in Höhe von 20 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer
je Arbeitsstunde, ggf zuzüglich eines Aufwendungsersatzes für angefallene und
nachgewiesene Aufwendungen.
5 Im Zeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 erzielte die Einzelfirma h net Einnahmen von
3555,31 Euro; die KG im gleichen Zeitraum Einnahmen von 16 954,04 Euro. Die h net
bestritt in diesem Zeitraum von ihren Einnahmen Kosten für die Büroräume und
betriebsbedingte Fahrten in Höhe von 1086,85 Euro, daneben leistete sie Beiträge für eine
Rechtsschutzversicherung in Höhe von 135,64 Euro und für eine Haftpflichtversicherung
in Höhe von 152,77 Euro; für die KG fielen Ausgaben in Höhe von 9507,16 Euro an, und
zwar neben den gezahlten Honoraren für die h net die Körperschaftssteuer, Kosten für
Büroeinrichtung und Bürobedarf, Kosten für die Nutzung eines überwiegend betrieblich
genutzten Kraftfahrzeugs und Kosten für im Einzelnen nachgewiesene Fahrten im
öffentlichen Personennahverkehr. Vorauszahlungen bzw endgültige Zahlungen auf die
Umsatzsteuer leistete die KG an das Finanzamt im streitigen Zeitraum nicht.
6 Mit Bescheid vom 6.7.2009 lehnte der Beklagte die Bewilligung von Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009
endgültig ab. In Ansehung des endgültig festgestellten Einkommens aus selbständiger
Tätigkeit bestehe keine Hilfebedürftigkeit. Es ergebe sich eine Erstattungsforderung gegen
die Kläger von insgesamt 2637,14 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.7.2009
verminderte der Beklagte den Erstattungsbetrag auf 1776,12 Euro, weil die Beiträge zur
Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten seien, und wies den Widerspruch im
Übrigen als unbegründet zurück.
7 Das hiergegen angerufene Sozialgericht (SG) München hat die Klage abgewiesen (Urteil
vom 23.6.2010). Auf die Berufung hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) den
angefochtenen Bescheid geändert, die Erstattungsforderung gegen die Klägerin
aufgehoben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen (Urteil vom 21.3.2012). Zur
Begründung hat es ausgeführt, dem angefochtenen Bescheid lasse sich nicht entnehmen,
dass er sich wegen der Erstattung auch an die Klägerin richte. Im Übrigen sei der
angefochtene Bescheid rechtmäßig. Ein Anspruch auf Regelleistungen stehe den Klägern
nicht zu. Die Betriebseinnahmen der KG seien dem Kläger als eigenes Einkommen aus
Selbständigkeit zuzurechnen, weil er als Kommanditist, Alleingesellschafter der
Komplementärgesellschaft und alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft
vollständig beherrscht habe. Die Berechnung des danach zu berücksichtigenden
Einkommens habe das SG nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, sodass darauf
Bezug genommen werde (Hinweis auf § 153 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz ).
Rückstellungen für Umsatzsteuer seien nicht abzusetzen, weil nach der Neufassung des §
3 der auf Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 13 SGB II erlassenen Verordnung
zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und
Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld vom 17.12.2007 (BGBl I 2942
2008>) nur noch tatsächliche Ausgaben erfasst würden. Die Frage der Absetzbarkeit der
privaten Haftpflichtversicherung könne dahin stehen, denn auch unter Berücksichtigung
dieser Absetzposition ergebe sich ein Anspruch der Kläger nicht.
8 Hiergegen richten sich die Revisionen der Kläger. Sie rügen die Verletzung von § 11 SGB
II iVm § 3 Alg II-V 2008. Die vereinnahmte Umsatzsteuer sei schon kein Einkommen, denn
sie sei von Anfang an mit dem Anspruch des Steuergläubigers belastet und an diesen
weiterzuleiten. Jedenfalls seien entsprechende Rückstellungen als notwendige Ausgaben
von den Einnahmen abzusetzen.
9
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 31. März 2012 zu ändern und
das Urteil des SG München vom 23. Juni 2010 sowie den Bescheid des Beklagten
vom 6. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2009
aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Klägern vom 1. November 2008
bis zum 30. April 2009 Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu
gewähren.
10
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
11 Er hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.
Entscheidungsgründe
12 Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Die Kläger haben im
Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 keinen Anspruch auf Regelleistungen, weil ihr
Regelbedarf in Höhe von insgesamt 632 Euro von dem in der Bedarfsgemeinschaft zu
berücksichtigenden Einkommen vollständig gedeckt wird. Die dem Kläger vorläufig
bewilligten Leistungen sind deshalb zu erstatten.
13 1. Streitgegenstand sind vorliegend die Ansprüche der Kläger auf Regelleistungen in der
Zeit vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009, die mit dem angefochtenen Bescheid vom
6.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.7.2009 abgelehnt worden
sind, sowie die geltend gemachte Erstattungsforderung gegen den Kläger in Höhe von
888,06 Euro. Die ursprünglich gegen die Klägerin geltend gemachte Erstattungsforderung
in gleicher Höhe ist im Revisionsverfahren nicht mehr streitig; der Beklagte hat das die
Klägerin insoweit begünstigende Urteil des LSG nicht angegriffen. Ansprüche auf
Leistungen für Unterkunft und Heizung machen die Kläger zutreffend nicht geltend, denn
insoweit ist eine Regelung in den angefochtenen Bescheiden wegen der im streitigen
Zeitraum geltenden getrennten Trägerschaft für die Leistungserbringung nicht getroffen
worden. Die vorangegangenen Bescheide über vorläufige Leistungen im streitigen
Zeitraum sind nicht Gegenstand des Verfahrens; sie haben sich mit Erlass des
endgültigen Bescheides auf sonstige Weise erledigt (vgl § 39 Abs 2 Sozialgesetzbuch
Zehntes Buch ) unabhängig davon, dass die Kläger sich vorliegend gegen die
endgültige Ablehnung wenden.
14 Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Nach § 76 Abs 3 Satz 1
SGB II ist die gemeinsame Einrichtung zum 1.1.2011 als Rechtsnachfolger an die Stelle
der bis dahin beklagten Bundesagentur für Arbeit getreten (zum Ganzen nur BSG SozR 4-
4200 § 37 Nr 5 RdNr 11). Die vom SG vorgenommene Beiladung des Landkreises M hat
sich damit erledigt, weil nunmehr Identität zwischen dem ursprünglich Beklagten und dem
ursprünglich Beigeladenen besteht.
15 2. Der Beklagte konnte über den Anspruch der Kläger auf Regelleistungen im streitigen
Zeitraum ohne Bindung an vorangegangene Entscheidungen entscheiden. Die
Bewilligungen mit Bescheiden vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008 sind wegen der
tatsächlichen Ungewissheiten im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der
Hilfebedürftigkeit ausdrücklich als vorläufige Entscheidungen (vgl § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a
SGB II iVm § 328 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch ) nicht nur im
Hinblick auf die Höhe, sondern die Leistung dem Grunde nach erfolgt. Die vorläufigen
Entscheidungen konnten also durch die endgültige - ablehnende - Entscheidung ersetzt
werden, ohne dass es einer Aufhebung der vorläufigen Entscheidungen (und damit ggf
einer Vertrauensschutzprüfung) bedurfte.
16 3. Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II (idF der Norm
durch das Kommunale Optionsgesetz vom 30.7.2004 ) Personen, die das
15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), die
erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der
Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4).
17 Nach den Feststellungen des LSG waren die Kläger, die eine Bedarfsgemeinschaft nach §
7 Abs 3 Nr 1 und 3 SGB II bilden, im gesamten streitigen Zeitraum nicht hilfebedürftig
gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 Abs 1 SGB II. Es kann deshalb dahin stehen, ob die
Klägerin von Leistungen nach dem SGB II (schon deshalb) ausgeschlossen war, weil sie -
was nahe liegt - eine Altersrente aus einer ausländischen Sozialversicherung bezogen hat
(vgl § 7 Abs 4 SGB II; zur Beachtlichkeit des Bezuges einer ausländischen Altersrente
BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 105/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 30).
18 Nach § 9 Abs 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung
in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden
Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, ua nicht aus dem
zu berücksichtigenden Einkommen, sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von
anderen erhält. Bei Prüfung der Hilfebedürftigkeit ist vorliegend der durch die
Regelleistungen nach § 20 Abs 3 SGB II (idF des Gesetzes zur Änderung des SGB II und
anderer Gesetze vom 24.3.2006 ) für Partner einer Bedarfsgemeinschaft
ausgedrückte Bedarf in Höhe von jeweils 316 Euro zugrunde zu legen. Die Höhe der
Bedarfe für Unterkunft und Heizung, über die wegen der getrennten Trägerschaft der
Landkreis M entschieden hat, sind dagegen für die Entscheidung im vorliegenden
Rechtsstreit wegen der Regelung in § 19 Satz 3 SGB II (idF des Gesetzes zur
Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 )
unbeachtlich.
19 4. Nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II (idF, die die Norm mit dem Gesetz zur Einführung des
Elterngeldes vom 5.12.2006 erhalten hat; im Folgenden alte Fassung
Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem
Bundesversorgungsgesetz (BVG) und nach den Gesetzen, die eine entsprechende
Anwendung des BVG vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem
Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit
erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem BVG. Die vom
Kläger erzielten Einnahmen aus der Einzelfirma h net einerseits und der KG andererseits
unterfallen - wie auch die Rente der Klägerin - keiner der in § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II aF
benannten Ausnahmen.
20 Bei den Einkünften, die dem Kläger aus der KG zugeflossen sind, handelt es sich um
Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb und nicht um Einkünfte aus Kapitalvermögen (vgl § 4
Satz 2 Nr 3 Alg II-V 2008), sodass bei ihrer Berechnung (ergänzend zu § 11 Abs 2 SGB II
aF) § 3 Alg II-V 2008 Anwendung findet (dazu sogleich). Zur Abgrenzung der
Einkunftsarten voneinander ist das Steuerrecht heranzuziehen, schon weil die Alg II-V
2008 insoweit an die im Steuerrecht definierten Begriffe anknüpft (vgl Mecke in Eicher,
SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 54). Lediglich bei den von den Einnahmen
vorzunehmenden Absetzungen ist in § 3 Abs 2 Alg II-V 2008 ausdrücklich die
Nichtanwendbarkeit der steuerrechtlichen Regelungen normiert.
21 Nach § 15 Abs 1 Einkommensteuergesetz (EStG) sind ua die Gewinnanteile der
Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und die Vergütungen, die der Gesellschafter
von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe
von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat, als Einkünfte
aus einem Gewerbebetrieb anzusehen. § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG erfasst dabei auch
solche Einnahmen der Gesellschafter, die ohne diese Vorschrift als Einkünfte aus
selbständiger Arbeit zu erfassen wären (zuletzt Bundesfinanzhof Urteil vom
6.7.1999 - VIII R 46/94 - BFHE 189, 139 mwN). Da der Kläger die KG vorliegend als
Kommanditist und als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der
Komplementärgesellschaft ohne jede Notwendigkeit einer Abstimmung mit anderen
Gesellschaftern geführt hat, steht seine Selbständigkeit insoweit nicht in Zweifel, wie das
LSG im Einzelnen ausgeführt hat.
22 Zutreffend hat das LSG sämtliche Umsatzerlöse und die sonstigen betrieblichen
Einnahmen der KG im Bewilligungszeitraum als Einnahmen des Klägers angesehen.
Soweit als Einkünfte in § 15 Abs 1 EStG nur der "Gewinnanteil", der sich nach den
allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Steuerrechts ergibt, angesehen wird, folgt
das SGB II seit Neufassung der Alg II-V zum 1.1.2008 in Ergänzung zu § 11 SGB II aF
ausdrücklich anderen Regelungen. Bei der Berechnung des Einkommens aus
selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft ist nach § 3 Abs 1
Satz 1 Alg II-V 2008 von den Betriebseinnahmen auszugehen. Nach § 3 Abs 1 Satz 2 Alg
II-V 2008 sind Betriebseinnahmen ua alle aus der selbständigen Tätigkeit bzw dem
Gewerbebetrieb erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs 1 Satz 4
SGB II) tatsächlich zufließen.
23 Entscheidend für die Zuordnung sämtlicher Zuflüsse als Einnahme des Klägers ist danach
allein, dass er aufgrund seiner Position in der KG und der Kommanditgesellschaft
uneingeschränkt über die zugeflossenen Mittel verfügen konnte. Die Ausübung des
Gewerbes in der Konstruktion einer Kommanditgesellschaft führt für sich genommen im
Anwendungsbereich des § 11 SGB II aF nicht zu einer privilegierten Stellung gegenüber
sonstigen Selbständigen. Was im Einzelnen gilt, wenn weitere Personen an einer KG
beteiligt sind, kann hier offen bleiben; ein solcher Fall liegt nicht vor. Da von
Selbständigen im Anwendungsbereich des SGB II der Verbrauch der zugeflossenen Mittel
zur Deckung des Lebensunterhalts nicht uneingeschränkt gefordert wird, sondern die mit
der Führung des Unternehmens verbundenen tatsächlichen notwendigen Ausgaben
(insbesondere also aktuelle Verpflichtungen den Gläubigern gegenüber) als Absetzungen
zu berücksichtigen sind (dazu unter 5), steht - anders als vom Kläger im
Berufungsverfahren vorgetragen - die Begehung von Insolvenzstraftaten wegen eines vom
SGB II geforderten Verhaltens nicht in Rede.
24 Auch die Einnahmen der KG, die in den im Bewilligungszeitraum erstellten Rechnungen
als Umsatzsteuer ausgewiesen und vereinnahmt worden sind, sind Einkommen iS des §
11 SGB II aF iVm § 3 Abs 1 Alg II-V 2008. Zwar ist der Unternehmer nicht der
wirtschaftliche Träger der Umsatzsteuer, diese Steuer trifft wirtschaftlich vielmehr den
Endverbraucher. Für die Frage, ob ein Zufluss als Einkommen iS des § 11 SGB II aF zu
berücksichtigen ist, ist aber nicht allein eine wirtschaftliche Betrachtungsweise
maßgebend. Entscheidend für die Privilegierung von bestimmten Zuflüssen iS des § 11
SGB II aF ist nach der Rechtsprechung des Senats vielmehr, dass in dem Zeitpunkt, in
dem die Einnahme als Einkommen berücksichtigt werden soll, der Zufluss bereits mit einer
(wirksamen) Verpflichtung zur Rückzahlung belastet ist. Jedenfalls sofern eine
Verpflichtung zur Rückzahlung einer laufenden Einnahme erst nach dem Zeitraum eintritt,
für den sie berücksichtigt werden soll (hier also nach Ablauf des Bewilligungszeitraums;
dazu unter 5 und 6), besteht die Verpflichtung des Hilfebedürftigen, den Zufluss als
"bereites Mittel" auch zu verbrauchen. Dies hat der Senat bereits für den Fall entschieden,
dass der Leistungsempfänger eine andere öffentlich-rechtliche Sozialleistung (für ihn
erkennbar) zu Unrecht erhalten hat und er in der Folge nach Aufhebung einer
entsprechenden Bewilligung zur Rückzahlung verpflichtet sein würde (BSG Urteil vom
23.8.2011 - B 14 AS 165/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 23).
25 Für Verkehrssteuern wie die Umsatzsteuer, die an den Steuergläubiger weitergeleitet
werden müssen, gilt nichts anderes. Auch wenn im Zeitpunkt des Zuflusses der zu
versteuernden Einnahme die Steuerpflicht bereits absehbar ist, entsteht die Pflicht zur
Zahlung und also die maßgebliche Belastung erst mit der vollständigen Verwirklichung
des Steuertatbestandes. § 11 Abs 1 SGB II aF geht im Grundsatz von einem Einkommen
im Sinne des ungekürzten, nicht um Abgaben und ähnliche Beträge geminderten
Bruttoeinkommen aus (vgl ausdrücklich auch § 2 Abs 1 Alg II-V 2008). Für die Bewertung,
ob Beträge, die von Unternehmern als Umsatzsteuer ausgewiesen und vereinnahmt
worden sind, als Einkommen Selbständiger zu berücksichtigen sind, kommt es deshalb
entscheidend darauf an, wann die Steuer tatsächlich entsteht. Der Steueranspruch der
Finanzverwaltung, auf den Zahlungen zu leisten sind, entsteht aber nicht mit der
Vereinnahmung des Zuflusses, sondern nach § 13 Abs 1 Nr 1 Buchst a und b
Umsatzsteuergesetz (UStG), die vorliegend nach dem Revisionsvorbringen des Klägers
und den Feststellungen des LSG allein einschlägig sind, erst mit Ablauf des
Voranmeldungszeitraums, in dem die Leistung erbracht bzw das Entgelt vereinnahmt wird
(vgl BFH Urteil vom 29.1.2009 - V R 64/07 - BFHE 224, 24, RdNr 16). Damit ist der
entsprechende Zufluss (also die Vereinnahmung des Entgelts iS des UStG) auch nicht
von vornherein nach dem SGB II privilegiert, sondern gehört (als Bruttoeinnahme vor
Steuer) zum Einkommen.
26 5. Von dem Einkommen Selbständiger (hier ausgedrückt durch die Betriebseinnahmen)
sind in einem ersten Schritt die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten
notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs 2 SGB II aF abzusetzenden
Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. Die Beiträge, die
sich aus § 11 Abs 2 SGB II aF ergeben, werden (im Grundsatz) erst in einem
abschließenden Schritt auf das nach § 3 Abs 4 Alg II-V 2008 monatsweise verteilte
Einkommen abgezogen (dazu unter 6).
27 Zunächst sind von den Betriebseinnahmen der h net in Höhe von 3555,31 Euro die
notwendigen Betriebsausgaben iS des § 3 Abs 2 Alg II-V 2008 abzusetzen. Die
Feststellungen des SG zu den insoweit geltend gemachten Ausgabepositionen, die das
LSG nach § 153 Abs 2 SGG ausdrücklich in Bezug genommen hat und die die Beteiligten
nicht angegriffen haben (§ 162 SGG), sind für die Entscheidung des Senats ausreichend
nachvollziehbar, auch wenn eine Aufstellung des zugrunde liegenden Zahlenmaterials im
Urteil fehlt. Die Kosten für Büroräume und betriebsbedingte Fahrten (1086,85 Euro) stellen
sich als notwendige Ausgaben dar, was zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist. Die
Frage, ob die (im streitigen Bewilligungszeitraum nach den Feststellungen des SG
tatsächlich angefallenen) Beiträge zur Rechtsschutzversicherung (135,64 Euro) und zur
Haftpflichtversicherung (152,77 Euro) dem Grunde und der Höhe nach als notwendige
betriebsbedingte Ausgabe eines selbständig Erwerbstätigen anzusehen sind (ggf anders
als bei nichtselbständig Erwerbstätigen; vgl insoweit zum Recht der Arbeitslosenhilfe
BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, RdNr 31), kann offen bleiben. Selbst wenn man
zugunsten der Kläger von Betriebsausgaben in Höhe von insgesamt 1382,26 Euro
ausgeht, verbleibt ein um diese Ausgaben bereinigtes Einkommen in Höhe von 2180,05
Euro, das zusammen mit dem weiteren Einkommen zur Bedarfsdeckung ausreicht (im
Einzelnen unter 6).
28 Von den zugeflossenen Betriebseinnahmen der KG in Höhe von 16 954,04 Euro sind die
von dem Beklagten anerkannten Ausgaben (neben gezahlten Honoraren die
Körperschaftssteuer, Kosten für die Büroeinrichtung und den Bürobedarf, die Kosten für
die Nutzung eines überwiegend betrieblich genutzten Kraftfahrzeugs sowie für den
öffentlichen Personennahverkehr) in Höhe von 9507,16 Euro abzusetzen. Es handelt sich
insoweit um notwendige betriebsbedingte Ausgaben. Insbesondere die Honorare, die die
KG der Einzelfirma gezahlt hat und die bei der h net als Einnahmen berücksichtigt worden
sind, sind hier zutreffend als Ausgaben berücksichtigt, sodass es nicht zu einer doppelten
Berücksichtigung von Einkommen kommt. Zu Recht haben die Vorinstanzen aber die vom
Kläger vorgenommenen Rückstellungen in Höhe der für die Umsatzsteuer vereinnahmten
Entgelte nicht als notwendige Betriebsausgaben berücksichtigt.
29 Allerdings handelt es sich bei der Umsatzsteuer nicht um eine Steuer iS des § 11 Abs 2
Satz 1 Nr 1 SGB II aF, die nach § 3 Abs 4 Satz 3 Alg II-V 2008 nur in dem Monat abgesetzt
werden könnte, in dem sie zu entrichten wäre, und die also der Höhe nach auf die dem
jeweiligen Monat zugewiesenen Einnahmen begrenzt wäre. Insoweit unterfällt die
Umsatzsteuer nicht der Rückausnahme in § 3 Abs 2 Alg II-V 2008, wovon auch der
Beklagte in seinen Hinweisblättern ausgeht. Mit den Regelungen in § 3 Abs 2 iVm Abs 4
Satz 2 Alg II-V 2008 soll eine Gleichstellung mit Nichtselbständigen erreicht werden.
Damit sind nur solche Steuern von der Rückausnahme in § 3 Abs 2 Alg II-V 2008 und der
Regelung in § 3 Abs 4 Satz 3 Alg II-V 2008 erfasst, die von den versteuerbaren Einkünften
(also dem Gewinn) des Selbständigen zu entrichten sind. Bei der Umsatzsteuer handelt es
sich aber um eine Verkehrssteuer, nicht um eine Einkommensteuer.
30 Vorliegend ist aber im Bewilligungszeitraum Umsatzsteuer nicht tatsächlich (auch nicht in
einem einzelnen Monat) zu entrichten gewesen und auch nicht entrichtet worden, weil die
KG von der vierteljährlichen Umsatzsteuervoranmeldung befreit war (vgl § 18 Abs 2 Satz 3
UStG) und also die Pflicht zu Vorauszahlungen nach Ablauf eines vierteljährlichen
Voranmeldungszeitraums (hier zum 10.1.2009 und zum 10.4.2009; vgl § 18 Abs 1 Satz 4
UStG) nicht bestand. Der Kläger hat nach eigenem Vorbringen im Bewilligungszeitraum
auch keine Umsatzsteueranmeldung für die KG eingereicht, die eine Umsatzsteuerpflicht
hätte entstehen lassen. Entsprechende Beträge können aus diesem Grund nicht abgesetzt
werden. Anders als der Kläger meint, ist die Befreiung von der Voranmeldung der
entscheidende Umstand, der dazu führt, dass von den vereinnahmten Entgelten eine "zu
entrichtende Steuer" im Bewilligungszeitraum nicht abzusetzen ist.
31 Rückstellungen, die der Unternehmer vornimmt, können dagegen nicht zu entsprechenden
Absetzungen führen. Zwar sind selbständig Erwerbstätige bei Anwendung der
Einkommensregelungen insofern privilegiert, als aktuelle Zahlungsverpflichtungen (etwa
gegenüber Lieferanten) von den Einnahmen (und zwar über den gesamten
Bewilligungszeitraum hinweg) abgesetzt werden können, soweit solche Ausgaben für die
Führung des Gewerbes notwendig sind. Demgegenüber muss der nichtselbständige
Hilfebedürftige sein Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage
für sich verwenden, wenn er sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende
Verpflichtungen zu erfüllen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R -
BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57, RdNr 14). Auch im Rahmen des § 3 Abs 1 und
2 Alg II-V 2008 knüpft der Verordnungsgeber ausdrücklich an das Zuflussprinzip an, das
im SGB II vorgegeben ist. Es werden einerseits nur im Bewilligungszeitraum tatsächlich
erzielte Einnahmen berücksichtigt und andererseits nur in diesem Zeitraum tatsächlich
erbrachte Aufwendungen abgesetzt. So wird gewährleistet, dass auch bei Selbständigen
die Einkünfte zur Bedarfsdeckung herangezogen werden, die im Bewilligungszeitraum
tatsächlich zur Verfügung standen. Dies hat der 4. Senat für die Ermittlung des
Einkommens Selbständiger unter Geltung von § 2a Alg II-V (idF der Ersten Verordnung zur
Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 22.8.2005 ),
der eng ans Steuerrecht anknüpfte, bereits entschieden (BSGE 108, 258 = SozR 4-4200 §
11 Nr 39, RdNr 29). Für § 3 Abs 2 Alg II-V 2008 gilt nichts anderes.
32 Dieses Ergebnis steht zu steuerrechtlichen Grundsätzen nicht in Widerspruch. Die
Befreiungsmöglichkeit von der Umsatzsteuervoranmeldung besteht nur für
Kleinstunternehmer und ist nach § 18 Abs 2 Satz 3 UStG daran geknüpft, dass im
vorangegangenen Kalenderjahr eine Umsatzsteuer von weniger als 1000 Euro
abzuführen war (vorliegend in Höhe von 771,02 Euro). Dies hält das Insolvenzrisiko des
Steuergläubigers gering, das entsteht, wenn vereinnahmte Entgelte nur jährlich abgeführt
werden müssen, und schützt den Unternehmer ausreichend vor zu hohen Nachzahlungen.
Eines weitergehenden Schutzes durch eine zusätzliche Berücksichtigung von
Rückstellungen über das Jahr hinweg zu Lasten des Trägers der Grundsicherung für
Arbeitsuchende bedarf es nicht. Wenn - wie es § 18 Abs 2 Satz 3 UStG impliziert - die zu
erwartende Umsatzsteuer auch für das Folgejahr nicht wesentlich mehr als 1000 Euro
beträgt, führt die Absetzung nach § 3 Abs 2 Alg II-V 2008 in dem Bewilligungszeitraum, in
dem die Steuer tatsächlich zu entrichten ist, regelmäßig nicht zu einer Beeinträchtigung
der wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit des selbständig tätigen Leistungsempfängers.
Schließlich steht es dem Unternehmer auch bei relativ geringen Umsätzen frei, im
Folgejahr zu einer Umsatzsteuervoranmeldung zurückzukehren. Die entsprechenden
Umsatzsteuervorauszahlungen wären dann auch im Rahmen des § 3 Abs 2 Alg II-V 2008
abzusetzen.
33 6. Die um die notwendigen Ausgaben bereinigten Einnahmen sind nach § 3 Abs 4 Alg II-V
2008 - abweichend von ihrem tatsächlichen Zufluss - gleichmäßig monatlich aufzuteilen.
Damit werden Einnahmen fiktiv einem Monat zugeordnet, ohne dass zu überprüfen ist, ob
sie in diesem Monat tatsächlich zur Bedarfsdeckung zur Verfügung standen. § 3 Abs 4 Alg
II-V 2008 steht gleichwohl mit der Ermächtigungsgrundlage in § 13 Nr 1 SGB II (in der bis
zum 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der
Grundsicherung für Arbeitsuchende ; nunmehr § 13 Abs 1 Nr 1 SGB II) in
Einklang und verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
34 § 13 Nr 1 SGB II ermächtigt den Verordnungsgeber zum Erlass einer Verordnung, in der
die Berücksichtigung und Berechnung von Einkommen näher geregelt wird. Hinsichtlich
des Ausmaßes der Ermächtigung enthält § 13 Nr 1 SGB II eine Regelung, die den hier
eingeräumten Gestaltungsspielraum jedenfalls in Zusammenhang mit den übrigen
Regelungen des SGB II hinreichend eingrenzt; die Ermächtigung des § 13 Nr 1 SGB II
genügt dem Bestimmtheitsgebot des Art 80 Abs 1 Satz 2 Grundgesetz (, vgl im
Einzelnen Urteil des Senats vom 30.7.2008 - B 14 AS 43/07 R - juris RdNr 33).
35 § 3 Abs 4 Alg II-V 2008 verstößt, soweit er bei der endgültigen Bewilligung von Leistungen
zur Sicherung des Lebensunterhalts Anwendung findet, auch nicht gegen höherrangiges
Recht. Grundsätzlich erfolgt bei der Berücksichtigung von Einkommen nach dem SGB II
zwar eine monatsweise Betrachtung, was sich aus dem Gesamtzusammenhang der
Regelungen im Gesetz ergibt (vgl bereits BSG SozR 4-4225 § 2 Nr 1 RdNr 14) und was
nunmehr § 11 Abs 2 Satz 1 SGB II (idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen
und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011
monatsbezogene Zuflussprinzip durch die Alg II-V 2008 ist im Grundsatz aber zulässig (vgl
etwa BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 20 ff zu den Regelungen über die
Einmalzahlungen in § 2 Abs 4 Alg II-V 2008; kritisch dagegen Schwarzlos/Siebel-
Huffmann, info also 2008, 51, 52 zu den Regelungen über schwankendes Einkommen in §
2 Abs 3 Alg II-V 2008). Einer Berücksichtigung von "fiktivem" Einkommen sind allerdings
Grenzen gesetzt. Die Verweigerung existenzsichernder Leistungen aufgrund einer
unwiderleglichen Annahme, dass die Hilfebedürftigkeit bei einem bestimmten
wirtschaftlichen Verhalten abzuwenden gewesen wäre, ist mit Art 1 iVm Art 20 GG nicht
vereinbar (vgl zuletzt BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57, RdNr 14 unter Hinweis
auf BVerfG Beschluss vom 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 = Breith 2005,
803 = juris RdNr 28). Zu berücksichtigendes Einkommen muss tatsächlich geeignet sein,
Hilfebedürftigkeit zu beseitigen.
36 Auch Selbständige können deshalb (soweit nicht der Anwendungsbereich der
Darlehensregelung eröffnet ist) nur dann auf einen künftig zu
erwartenden Mittelzufluss verwiesen werden, wenn zumindest eine vorläufige
Leistungsbewilligung den aktuellen Lebensunterhalt ausreichend sichert. Wenn ein
selbständig erwerbstätiger Leistungsberechtigter unter Hinweis auf fehlende Mittel zur
aktuellen Bedarfsdeckung einen Antrag auf Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts beim Jobcenter stellt, ist bei objektiv unklarer künftiger
Einkommenssituation - wie bei nichtselbständig erwerbstätigen Leistungsberechtigten mit
schwankendem Einkommen auch (dazu BSG Urteil vom 29.11.2012 - B 14 AS 6/12 R -
BSGE 112, 221 = SozR 4-1500 § 45 Nr 12, RdNr 18) - der Träger zu einer vorläufigen
Bewilligung zur Abwendung aktueller Hilfebedürftigkeit verpflichtet. Davon geht auch der
Verordnungsgeber aus, wie insbesondere die Regelungen § 3 Abs 6 Alg II-V 2008 zeigen
(vgl auch die nichtamtliche Begründung zum Verordnungsentwurf ,
abrufbar über www.bmas.de; dort S 16). Zwar können bei einer vorläufigen Bewilligung
künftige Einnahmen geschätzt werden; in erster Linie muss die vorläufige Bewilligung
aber die aktuellen und unabweisbaren existenzsichernden Bedarfe des
Leistungsberechtigten decken.
37 Im Zusammenspiel mit dieser regelmäßigen Verpflichtung zu einer vorläufigen
Bewilligung von Leistungen erweisen sich die in § 3 Abs 4 Alg II-V 2008 geregelten
Folgen als verfassungskonform. Es verstößt nicht gegen Art 1 iVm Art 20 GG, wenn bei der
endgültigen Entscheidung über die Leistungen eine Zuordnung von bereinigtem
Einkommen gleichmäßig auf sechs Monate vorgenommen wird; denn dies entspricht dem
üblichen Wirtschaften Selbständiger und verlangt kein Verhalten ab, das den Grundsätzen
des Grundsicherungsrechts zuwider läuft. Die Notwendigkeit, mit zufließenden Einnahmen
alle Ausgaben, auch die Aufwendungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, längerfristig
als nur von Monat zu Monat decken zu müssen, ist typischerweise mit jeder selbständigen
Tätigkeit verbunden. Die Verteilung von im Bewilligungszeitraum erzielten
Betriebseinnahmen in § 3 Abs 4 Alg II-V 2008 bringt in verfassungsrechtlich zulässiger
Weise die Erwartung an einen Selbständigen zum Ausdruck, dass er (auch wenn seine
Tätigkeit für sich genommen nicht existenzsichernd ist) über längerfristige Zeiträume als
einen Monat hinweg mit den erzielten Einnahmen wirtschaften muss. Soweit der laufende
Bedarf mit vorläufigen Leistungen gedeckt und damit wirtschaftliche Engpässe soweit
überbrückt werden, ist der Existenzsicherung ausreichend Rechnung getragen. Es bleibt
auch für Selbständige nicht eine aktuelle Bedarfslage ungedeckt, sondern es entsteht
nach Rückforderung nach endgültiger Entscheidung (nur) künftig eine Verbindlichkeit
gegenüber dem Träger der Grundsicherung (ähnlich bereits BSGE 112, 229 = SozR 4-
4200 § 11 Nr 57, RdNr 15).
38 Auch die unterschiedliche Behandlung von selbständigen und nichtselbständig
Erwerbstätigen im Anwendungsbereich des SGB II ist ausreichend gerechtfertigt; § 3 Abs
4 Alg II-V 2008 verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Soweit bei abhängig beschäftigten
Leistungsempfängern durch den Zufluss eines Einkommens (das sich nicht als
Einmalzahlung darstellt) Hilfebedürftigkeit für einen Monat überwunden wird und
verbleibendes Einkommen deshalb nach erneuter Antragstellung als Vermögen geschützt
ist (dazu BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 31) und überdies der Zufluss
eines die Bedürftigkeit ausschließenden Einkommens keine Auswirkungen für die
vorangegangenen Monate eines Bewilligungsabschnitts haben kann, ist die teilweise
Schlechterstellung von Selbständigen, bei denen bezogen auf den Bewilligungsabschnitt
der Zufluss eines die Hilfebedürftigkeit für einen Monat ausschließenden Einkommens
nicht dieselben Folgen hat, ausreichend durch die Unterschiede in der Art der
Erwerbstätigkeit gerechtfertigt. Für eine selbständige Tätigkeit ist der - ua von der
Auftragslage abhängige - unregelmäßige Zufluss von Einnahmen typisch. Die damit
verbundenen Risiken prägen die Entscheidung des Einzelnen, überhaupt selbständig am
Markt tätig zu werden. Es ist von daher nicht zu beanstanden, wenn von selbständigen
Leistungsempfängern nach nur vorläufiger Bewilligung von Arbeitslosengeld II regelmäßig
ein vorausschauendes Wirtschaften erwartet wird, das zu einem gleichmäßigen Verbrauch
von unregelmäßigen Einnahmen führt. Schließlich ist deshalb auch nicht zu beanstanden,
dass der Personenkreis der nichtselbständigen Erwerbstätigen mit regelmäßigem
Einkommen nach einer endgültigen Leistungsbewilligung (wegen der Notwendigkeit ihrer
Aufhebung ggf unter Berücksichtigung von Vertrauensschutzgesichtspunkten; vgl § 45
SGB X) vor Rückforderungen in stärkerem Maße geschützt ist.
39 Während schließlich § 2a Alg II-V die Überprüfung notwendig machte, ob der nach den
Grundsätzen des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn des jeweiligen Steuerjahrs in
diesem Zeitraum tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung stand
(BSGE 108, 258 = SozR 4-4200 § 11 Nr 39, RdNr 30), ist mit der Einkommensermittlung
nach § 3 Abs 2 Alg II-V 2008 bereits berücksichtigt, dass Anknüpfungspunkt für die
Beurteilung von Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II die tatsächlichen Einnahmen und
Ausgaben im Bewilligungsabschnitt sein müssen. Nach der Neufassung der Alg II-V zum
1.1.2008 bedarf es deshalb dieser weitergehenden grundsicherungsrechtlichen
Einschränkung, wie sie noch bei Anknüpfung an das Steuerrecht erforderlich war, nicht
mehr.
40 Ob die Regelungen in § 3 Abs 5 Alg II-V 2008, die in bestimmten Fällen abweichend von
den dargelegten Grundsätzen eine Einbeziehung auch von außerhalb des
Bewilligungsabschnitts erzielten Einkommens vorsehen, ebenfalls ermächtigungskonform
sind (zweifelnd Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, K § 13 RdNr 218; anders dagegen
Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 62; Geiger in Münder, SGB II, 4. Aufl
2011, § 11 RdNr 60), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
41 7. Nach Verteilung der um die notwendigen Betriebsausgaben bereinigten
Betriebseinnahmen stehen monatlich ein Einkommen in Höhe von (jedenfalls) 363,34
Euro aus der Tätigkeit als Berater und ein Einkommen aus dem Gewerbebetrieb in Höhe
von 1241,15 Euro zur Verfügung. Davon sind keine über § 11 Abs 2 Satz 2 SGB II aF
hinausgehenden Beträge abzusetzen. Dieser Betrag in Höhe von 100 Euro ("pauschale
Werbungskosten") ist für den erwerbstätigen Hilfebedürftigen einmal abzusetzen; nur auf
entsprechenden Nachweis hin können höhere Kosten Berücksichtigung finden, die ggf
dadurch entstehen, dass zwei Tätigkeiten ausgeübt werden. Solche Kosten sind hier nicht
behauptet und nicht ersichtlich.
42 Es errechnet sich also aus 1504,49 Euro (Gesamteinkommen abzüglich Grundfreibetrag)
abzüglich des ersten Freibetrags nach § 30 SGB II aF in Höhe von 140 Euro und des
zweiten Freibetrags in Höhe von 40 Euro ein zu berücksichtigendes Einkommen von
1324,49 Euro monatlich, das die Regelbedarfe in der Bedarfsgemeinschaft bei weitem
übersteigt.
43 8. Die Erstattungsforderung gegen den Kläger ist nach § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm
§ 328 Abs 3 Satz 2 SGB III begründet.
44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.