Urteil des BSG vom 10.10.2007

BSG (tätigkeit, rechtliches gehör, anspruch auf rechtliches gehör, kläger, ausschreibung, zahl, klinik, zulassung, abschluss, bewerber)

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 2.9.2009, B 6 KA 44/08 R

Belegarztzulassung - niedrige Zahl von verfügbaren Belegbetten je Belegarzt - kein

absolutes Ausschlusskriterium - konkrete Darlegung seitens des Krankenhausträgers

bei unterdurchschnittlicher Zahl von Belegbetten - Zulässigkeit der Umstellung einer

Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage -

rechtliches Gehör - Überraschungsentscheidung - Verstoß gegen das Willkürverbot -

Ausschreibung einer Belegarztstelle

Leitsätze

1. Eine niedrige Zahl von je Belegarzt verfügbaren Belegbetten stellt kein absolutes

Ausschlusskriterium für eine Belegarztzulassung dar.

2. Soll einem Bewerber um eine Sonderzulassung zur Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit

nur eine unterdurchschnittliche Zahl von Belegbetten zur Verfügung stehen, muss der

Krankenhausträger gegenüber den Zulassungsgremien konkret darlegen, weshalb er einen

weiteren Belegarzt an sich binden will.

Tatbestand

1 Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der Bescheid des beklagten

Berufungsausschusses vom 6.3.2003, mit dem ihm eine Sonderzulassung zur Ausübung der

belegärztlichen Tätigkeit (§ 103 Abs 7 SGB V) versagt worden war, rechtswidrig ist.

2 Der - inzwischen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene und zugleich belegärztlich

tätige - Kläger ist Facharzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde (HNO). Für Ärzte dieses

Fachgebiets bestehen im Planungsbereich M. Stadt und Land Zulassungsbeschränkungen.

Seit November 2000 war er als genehmigter belegärztlicher Sicherstellungsassistent an der

A. in M. tätig, deren Trägerin die Beigeladene zu 8. ist. Im Februar 2001 erschien in der

"Bayerischen Staatszeitung" eine Anzeige der Beigeladenen zu 8., in der eine Tätigkeit als

Belegarzt in der Fachrichtung HNO annonciert wurde. Nachfolgend setzte die Klinik die zu 1.

beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) hiervon in Kenntnis und legte zugleich eine

Bewerbung des Klägers mit der Anfrage vor, ob es weitere Bewerber gebe. Mit Schreiben

vom 18.5.2001 beantragte die Beigeladene zu 8. die Sonderzulassung des Klägers nach §

103 Abs 7 SGB V und teilte mit, dass man mangels anderer Bewerber mit dem Kläger einen

Belegarztvertrag geschlossen habe. Die Beigeladene zu 1. schrieb daraufhin alle in M.

zugelassenen HNO-Ärzte mit der Bitte um Mitteilung an, ob sie von der Ausschreibung

Kenntnis erlangt hätten und Interesse an der ausgeschriebenen Belegarzttätigkeit hätten. In

der Folgezeit bekundeten sieben Vertragsärzte ihr Interesse; von diesen bewarben sich zwei

(Dr. G. und Dr. G.) bei der Beigeladenen zu 8. Der Kläger selbst beantragte am 22.6.2001

beim Zulassungsausschuss eine Sonderzulassung nach § 103 Abs 7 SGB V; beigefügt war

eine Anlage, in der die Klinik ihm drei Belegbetten bestätigte und mitteilte, der

Belegarztvertrag sei am 18.5.2001 geschlossen worden. Auf Anforderung des

Zulassungsausschusses legte die Beigeladene zu 8. zunächst die Kopie eines

Belegarztvertrages vor, bei dem allerdings Name, Datum und Unterschrift geschwärzt waren.

Später reichte sie einen Belegarztvertrag vom 8./18.5.2001 ein, der das Unterschriftsdatum

16.10.2001 trug.

3 Der Zulassungsausschuss ließ den Kläger mit der Begründung als Belegarzt zu, dass es

innerhalb zumutbarer Frist nach Erscheinen der ordnungsgemäßen Ausschreibung keine

Bewerbungen gegeben habe. Die nachgereichten Bewerbungen hätten nicht zu

Vertragsabschlüssen geführt. Dem einen Bewerber sei die angebotene Bettenzahl zu gering

gewesen; der andere Bewerber habe angegeben, ihm sei bei einem Gespräch mit der Klinik

Anfang Oktober 2001 mitgeteilt worden, dass die Stelle schon vergeben sei (Bescheid vom

24.1.2002) . Auf den Widerspruch der KÄV hob der Beklagte diese Entscheidung auf und

wies den Zulassungsantrag des Klägers zurück. Die Ausschreibung der belegärztlichen

Tätigkeit durch die Beigeladene zu 8. sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, der Abschluss eines

Belegarztvertrages zum 18.5.2001 sei nicht nachgewiesen worden und die Beigeladene zu

8. habe auch keine korrekten Verhandlungen mit den von der Beigeladenen zu 1.

vermittelten weiteren Bewerbern geführt (Bescheid vom 6.3.2003) .

4 Das Sozialgericht hat die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Es fehle an einer

ordnungsgemäßen Ausschreibung. Zudem habe der Kläger bis heute keinen

ordnungsgemäßen Belegarztvertrag im Original vorgelegt; der von der Klinik vorgelegte

Vertrag sei erst nach der Sitzung des Zulassungsausschusses unterschrieben worden. Es

sei daher nicht entscheidungserheblich, ob und in welchem Umfang überhaupt Belegbetten

zur Verfügung gestanden hätten (Urteil vom 22.7.2004) . Während des nachfolgenden

Berufungsverfahrens hat der Zulassungsausschuss - nach erneuter Ausschreibung der

Stelle eines Belegarztes für HNO in der A.-klinik und Abschluss eines Belegarztvertrages,

welcher die Zurverfügungstellung von nunmehr sechs Belegbetten beinhaltete - einem

weiteren Antrag des Klägers auf Sonderzulassung als Belegarzt stattgegeben. Der Kläger

hat sodann seinen Antrag im Hinblick darauf, dass ihm durch die Unmöglichkeit, in der

Vergangenheit belegärztlich tätig zu werden, ein Schaden entstanden sei, in einen

Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt.

5 Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung zurückgewiesen. Es hat seine

Entscheidung damit begründet, die Ausschreibung des Belegarztvertrages durch die

Beigeladene zu 8. als Stellenanzeige in der "Bayerischen Staatszeitung" sei nicht

ordnungsgemäß gewesen. Es könne jedoch dahingestellt bleiben, ob dieser Mangel des

Ausschreibungsverfahrens durch das Rundschreiben der Beigeladenen zu 1. geheilt worden

sei. Ebenso könne offen bleiben, ob zwischen der Beigeladenen zu 8. und den weiteren

Interessenten tatsächlich ergebnisoffen verhandelt worden sei. Denn im Zeitpunkt der

Entscheidung des Beklagten habe es jedenfalls an einem als Grundlage für ein

ordnungsgemäßes Belegarztverhältnis geeigneten Belegarztvertrag gefehlt. Es falle bereits

auf, dass sich der dem Zulassungsausschuss vorgelegte Text ersichtlich nicht auf den

Kläger bezogen habe. Zudem sei in Anbetracht der dort bestimmten Zahl von drei

Belegbetten nicht erwiesen, dass zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich eine belegärztliche

Tätigkeit habe ausgeübt werden sollen. Drei Belegbetten seien für eine ordnungsgemäße

belegärztliche Tätigkeit nicht ausreichend, zumal die Zahl noch einseitig von der Klinik habe

verringert werden können und der Kläger auch keinen vertraglichen Anspruch auf diese

Betten gehabt habe. Eine so geringfügige belegärztliche Tätigkeit, wie sie für den Kläger

vorgesehen gewesen sei, vermöge eine Sonderzulassung nach § 103 Abs 7 SGB V nicht zu

rechtfertigen (Urteil vom 10.10.2007). Einen Antrag des Klägers, das Protokoll der

mündlichen Verhandlung vom 10.10.2007 dahin gehend zu berichtigen, dass er dort

Schriftsatznachlass zu dem Aspekt der nicht ausreichenden Bettenzahl beantragt habe, hat

das LSG zurückgewiesen.

6 Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Das LSG habe

verfahrensfehlerhaft zentrales Vorbringen von ihm entweder nicht zur Kenntnis genommen

oder bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt. Dies gelte zunächst für den Vortrag,

dass sich die Beigeladene zu 1. treuwidrig verhalten habe, indem sie sich trotz der

Einbindung in das Ausschreibungsverfahren durch die Beigeladene zu 8. im späteren

Widerspruchsverfahren auf die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung berufen habe, sowie für

den Vortrag, dass sie das Recht verwirkt habe, sich hierauf zu berufen. Sei der

Beigeladenen zu 1. aber die Berufung auf die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung verwehrt,

hätten auch der Beklagte und das Berufungsgericht zwingend von einer ordnungsgemäßen

Ausschreibung ausgehen müssen. Nicht berücksichtigt worden sei weiterhin sein

Vorbringen zur verfahrensrechtlichen Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Beschlusses, weil

die Beigeladene zu 8. entgegen zwingenden Bestimmungen nicht am

Widerspruchsverfahren beteiligt gewesen sei. Auch habe sich das LSG nicht damit

auseinandergesetzt, dass die im Belegarztvertrag eingeräumte Bettenzahl unbeachtlich sei,

weil allein die isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides streitgegenständlich

gewesen sei, in dem die angeblich zu geringe Bettenzahl keine Rolle gespielt habe; daher

habe das Berufungsgericht allein die Aufhebung der (bereits erteilten) vertragsärztlichen

Zulassung einer rechtlichen Überprüfung unterziehen dürfen. Weiterhin habe ihm das LSG

nicht durch einen vorab gegebenen gerichtlichen Hinweis oder durch Schriftsatznachlass die

Möglichkeit gegeben, zu der Frage, ob die Belegbettenzahl ausreichend und die

Vertragsklauseln zulässig gewesen seien, vorzutragen; zudem beruhe das Urteil offenkundig

auf sachfremden Erwägungen. Schließlich habe das LSG weder seinen in der mündlichen

Verhandlung gegebenen Hinweis auf die Neuheit des Gesichtspunkts der Bettenzahl noch

seinen Antrag, zu diesem Punkt noch einmal schriftlich Stellung nehmen zu können, zu

Protokoll genommen.

7 Der Kläger beantragt,

das Urteil des Bayerischen LSG vom 10. Oktober 2007 abzuändern und festzustellen, dass

der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 6. März 2003 über die Versagung der

vertragsärztlichen Zulassung gegenüber dem Kläger rechtswidrig ist und ihn in seinen

Rechten verletzt,

hilfsweise, die Rechtssache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Bayerische

LSG zurückzuverweisen.

8 Der Beklagte äußert sich nicht.

9 Die Beigeladene zu 1. hält - ohne einen Antrag zu stellen - die angefochtene Entscheidung

für zutreffend. Die Beigeladene zu 8. habe weder das Angebot zum Abschluss von

Belegarztverträgen in einer der gesetzlichen Regelung genügenden Form ausgeschrieben

noch habe sie mit dem Kläger einen im Sinne von § 103 Abs 7 Satz 2 SGB V

rechtswirksamen Belegarztvertrag geschlossen. Die Ausschreibung müsse in einer solchen

Form erfolgen, dass das Angebot von den grundsätzlich für eine Belegarzttätigkeit in Frage

kommenden bereits niedergelassenen Vertragsärzten zur Kenntnis genommen werden

könne. Davon sei bei einer Ausschreibung im "Deutschen Ärzteblatt" bzw dem jeweiligen

Landes-Ärzteblatt auszugehen, nicht aber wie hier bei einer solchen in der "Bayerischen

Staatszeitung". Durch das nachfolgende Rundschreiben der Beigeladenen zu 1. sei dieser

Mangel nicht geheilt worden. Die Ausschreibung setze im Übrigen einen unbestimmten

Adressatenkreis voraus, während durch die informelle Mitteilung der Beigeladenen zu 1.

insbesondere keine Ärzte erreicht würden, welche nicht als Vertragsarzt oder außerhalb der

Bezirksstelle M. Stadt und Land zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen seien.

10 Zudem könne bei drei Belegbetten nicht davon ausgegangen werden, dass eine

belegärztliche Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werden solle. Die Belegarztzulassung stehe in

einem Spannungsfeld mit der Bedarfsplanung; sie stelle einen gesetzlichen

Ausnahmetatbestand vom grundsätzlichen Verbot der Zulassung in einem gesperrten

Planungsbereich dar. Die belegärztliche Tätigkeit dürfe daher keine "inhaltsleere Hülle" bzw

kein Mittel darstellen, um bestehende Zulassungsbeschränkungen zu unterlaufen.

Sonderzulassungen, die auf eine belegärztliche Tätigkeit im Umfang von drei Belegbetten

gestützt werden sollten, konterkarierten geradezu die Bedarfsplanung.

11 Dass es dem Kläger lediglich darum gehe, unter Umgehung bestehender

Zulassungsbeschränkungen an der vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen, legten

auch die weiteren Vereinbarungen nahe. Danach habe die avisierte Anzahl von drei

Belegbetten weiter minimiert werden können; zudem sei ein Rechtsanspruch auf die

vereinbarten Belegbetten ausgeschlossen worden. Somit habe der Kläger gänzlich von der

belegärztlichen Tätigkeit ausgeschlossen werden können, ohne dass es hierfür einer

förmlichen Kündigung bedurft hätte. Im Übrigen habe die Beigeladene zu 8. mit den an der

annoncierten belegärztlichen Tätigkeit interessierten Vertragsärzten nicht ergebnisoffen

verhandelt. Der Abschluss eines Belegarztvertrages mit dem bereits vertragsärztlich tätigen

Dr. G. sei daran gescheitert, dass diesem lediglich ein Belegbett angeboten worden sei; dem

ebenfalls an einem Vertragsschluss interessierten Dr. G. sei mitgeteilt worden, dass es

bereits im Mai (2001) zum Abschluss eines Belegarztvertrages gekommen sei.

12 Die übrigen Beigeladenen haben weder Anträge gestellt noch sich geäußert.

Entscheidungsgründe

13 Die Revision des Klägers ist zulässig und - im Sinne einer Zurückverweisung an das LSG -

begründet.

14 1. Das Verfahren wird zutreffend im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage geführt. Die

vom Kläger im Berufungsverfahren vorgenommene Umstellung der Klage in eine

Fortsetzungsfeststellungsklage ist als Antragsänderung nach § 99 Abs 3 Nr 3 SGG zulässig

(s zB Bundessozialgericht SozR 4-2500 § 73 Nr 3 RdNr 11; BSGE 99, 145 = SozR

4-2500 § 116 Nr 4, jeweils RdNr 14) . Das zu Recht zunächst im Wege der Anfechtungs- und

Verpflichtungsklage verfolgte Begehren hat sich dadurch iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG

erledigt, dass der Kläger - wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt - die begehrte

Sonderzulassung erhalten hat. Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 SGG neben dem

Erledigungseintritt zusätzlich erforderliche Feststellungsinteresse ist unter dem

Gesichtspunkt der Präjudizialität gegeben, da ein Schadensersatzprozess mit gewisser

Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9.

Aufl 2008, § 131 RdNr 10a, 10d) . Denn der Kläger hat nachvollziehbar vorgetragen, wegen

der im Zeitraum zwischen dem 6.3.2003 und dem 12.7.2007 fehlenden Möglichkeit,

vertragsärztlich tätig zu sein, im zivilrechtlichen Verfahren Schadensersatzansprüche gegen

den Beklagten geltend machen zu wollen.

15 2. Die Revision des Klägers ist insoweit begründet, als auf der Grundlage der Feststellungen

des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Bescheid des

Beklagten vom 6.3.2003 rechtswidrig war.

16 a) Die vom Kläger gerügten Verfahrensmängel liegen allerdings nicht vor.

17 aa) Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs - im Sinne einer

Überraschungsentscheidung - ist nicht darin zu sehen, dass das LSG dem Kläger weder

durch einen vorab gegebenen gerichtlichen Hinweis noch durch Schriftsatznachlass die

Möglichkeit eingeräumt hat, zu der Frage, ob die Belegbettenzahl ausreichend sei und ob

die diese betreffenden Bestimmungen des Belegarztvertrages zulässig gewesen seien,

vorzutragen. Eine Überraschungsentscheidung liegt nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - (vgl BVerfGE 84, 188, 190; BVerfGE 86, 133, 144 f;

BVerfGE 98, 218, 263; BVerfG , Beschluss vom 24.10.2007 - 1 BvR 1086/07 -

FamRZ 2008, 244; zuletzt BVerfG , Beschluss vom 7.10.2009 - 1 BvR 178/09 -

juris RdNr 8) wie auch des BSG (SozR 3-4100 § 103 Nr 4 S 23; Beschluss vom 5.12.2001 -

B 7 AL 166/01 B - juris; Beschluss vom 22.4.2008 - B 5a/5 R 366/06 B - juris) dann vor, wenn

das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur

Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wende gibt, mit der

auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verfahrensverlauf selbst

unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen

braucht. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall.

18 Art 103 Abs 1 GG begründet keine umfassende Frage-, Aufklärungs- und Informationspflicht

des Gerichts, insbesondere nicht im Hinblick auf dessen Rechtsansichten (stRspr des

BVerfG, vgl BVerfGE 66, 116, 147; BVerfGE 74, 1, 5; BVerfGE 84, 188, 190; BVerfGE 86,

133, 144; BVerfG , Beschluss vom 24.10.2007, aaO; BVerfG ,

Beschluss vom 27.11.2008 - 2 BvR 1012/08 - juris RdNr 6) . Auch der in § 62 SGG

verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht nicht generell, darauf

hinzuweisen, dass es einem bestimmten rechtlichen oder tatsächlichen Vorbringen eines

Beteiligten nicht folgen will (BSG, Beschluss vom 29.1.1997 - 6 BKa 22/95 - juris; BSG, Urteil

vom 11.11.2003 - B 2 U 32/02 R - NZS 2004, 660 ff; BSG, Beschluss vom 22.4.2008 - B 5a/5

R 366/06 B - juris; vgl auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 9. Aufl 2008, § 62

RdNr 8a) . Prozessbeteiligte - insbesondere anwaltlich vertretene - müssen grundsätzlich

von sich aus alle vertretbaren Gesichtspunkte in Betracht ziehen und sich in ihrem Vortrag

darauf einstellen (BVerfGE 86, 133, 144 f; BVerfGE 98, 218, 263; BVerfG ,

Beschluss vom 3.7.2001 - 1 BvR 1043/00 - NJW-RR 2002, 69; BSG, Beschluss vom

5.12.2001 - B 7 AL 166/01 B - juris), auch wenn die Rechtslage umstritten oder

problematisch ist (BVerfGE 86, 133, 144 f). Der Anspruch auf rechtliches Gehör soll lediglich

verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf

Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht

äußern konnten (BSG, Urteil vom 11.11.2003 - B 2 U 32/02 R - NZS 2004, 660 ff unter

Hinweis auf BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 1 mwN). Dies gilt insbesondere dann, wenn der

Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung eine unerwartete Wendung nimmt, indem etwa

neue, bislang nicht erörterte (eventuell entscheidungserhebliche) Gesichtspunkte auftauchen

oder das Gericht den Beteiligten mit einer geänderten Rechtsauffassung gegenübertritt (BSG

SozR 4-1500 § 62 Nr 1 mwN; BSG, Beschluss vom 5.8.2004 - B 13 RJ 206/03 B - juris) . Das

Urteil darf nicht auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher überhaupt nicht

erörtert wurden oder deren Heranziehung aus anderen Gründen von den Beteiligten nicht

vorhergesehen werden konnte (BSG, Beschluss vom 29.1.1997 - 6 BKa 22/95 - juris) .

Andererseits liegt keine unzulässige Überraschungsentscheidung vor, wenn die Problematik

bereits Gegenstand von Äußerungen der Beteiligten des Verfahrens war, das zu der

angegriffenen Entscheidung führte (BVerfG, , Beschluss vom 12.7.2006 - 2 BvR

513/06 - BVerfGK 8, 376) .

19 Vorliegend war die Frage der für eine Sonderzulassung ausreichenden Bettenzahl sehr wohl

Gegenstand der Erörterung im Verfahren. Jedenfalls im Verwaltungsverfahren stand sie im

Mittelpunkt der rechtlichen Auseinandersetzung. Sie war Gegenstand des

Ablehnungsantrags der Beigeladenen zu 1. sowie der Stellungnahmen des

Krankenhausträgers vom 13.11.2001 und vom 5.12.2001; in letzterer wurde auf ein

einschlägiges Urteil des Schleswig-Holsteinischen LSG verwiesen. Auch der

Zulassungsausschuss erwähnt diesen Aspekt in seinem stattgebenden Beschluss. Hinzu

kommt, dass der Kläger selbst in seiner Berufungsbegründungsschrift vorträgt, dass diese

Frage "vom Sozialgericht erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgeworfen" worden sei;

sie ist nach seinem eigenen Vorbringen mithin auch im sozialgerichtlichen Verfahren

angesprochen worden. Darüber hinaus war die Problematik der ausreichenden Bettenzahl

Gegenstand verschiedener anderer gerichtlicher Entscheidungen (BSGE 88, 6; Schleswig-

Holsteinisches LSG, Urteil vom 4.4.2001 - L 4 KA 38/00 - in jüngerer Zeit Hessisches LSG,

Beschluss vom 2.3.2007 - L 4 KA 5/07 ER - GesR 2007, 178) , so dass es für einen

fachkundig vertretenen Kläger nahe liegen musste, mit dieser Problematik (weiterhin)

konfrontiert zu werden. Schließlich hat der Kläger nicht behauptet (und erst recht nicht

glaubhaft gemacht), dass das LSG vor seiner Entscheidung den Eindruck erweckt haben

könnte, der Aspekt der Bettenzahl sei nicht entscheidungserheblich oder gar im Sinne der

vom Kläger vertretenen Auffassung zu beurteilen.

20 bb) Das LSG hat den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch nicht

dadurch verletzt, dass es zentrales Vorbringen von ihm entweder nicht zur Kenntnis

genommen oder bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt habe. Eine Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§§ 62, 128 Abs 2 SGG, Art 103 Abs 1 GG) liegt

insbesondere dann vor, wenn das Gericht seiner Pflicht, das Vorbringen der Beteiligten zur

Kenntnis zu nehmen und in seine Erwägungen einzubeziehen, nicht nachkommt (stRspr des

BVerfG: BVerfGE 25, 137, 140; BVerfGE 86, 133, 144 f; BVerfG , Beschluss vom

24.10.2007 - 1 BvR 1086/07 - FamRZ 2008, 244; zuletzt BVerfG , Beschluss vom

22.9.2009 - 1 BvR 3501/08 - juris RdNr 13) . Grundsätzlich ist allerdings davon auszugehen,

dass Gerichte das entgegengenommene Beteiligtenvorbringen auch zur Kenntnis

genommen und in Erwägung gezogen haben; sie sind nicht verpflichtet, sich mit jedem

Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen (BVerfGE 86, 133, 144;

Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 62 RdNr 7 mwN; BSG,

Beschluss vom 21.9.2006 - B 12 KR 24/06 B - juris, unter Hinweis auf BVerfG

Ausschuss> SozR 1500 § 62 Nr 16) . Das Gericht muss sich nicht mit jedem

Parteivorbringen auseinandersetzen, insbesondere wenn es offensichtlich unerheblich ist

oder wenn sich aus dem Urteil zweifelsfrei ergibt, dass das Gericht das Vorbringen auch

ohne ausdrückliche Erwähnung für unerheblich gehalten hat (BSG, Beschluss vom

29.1.1997 - 6 BKa 22/95 - juris) . Nur wenn sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt,

dass wesentlicher Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erwogen worden ist, ist

das Recht auf rechtliches Gehör verletzt (BVerfG , Beschluss vom 27.5.2009 - 1

BvR 512/09 - juris RdNr 9, unter Hinweis auf BVerfGE 96, 206, 216 f; BSG, Beschluss vom

29.1.1997 - 6 BKa 22/95 - juris).

21 (1) In dem Übergehen des klägerischen Vortrags, wonach sich die Beigeladene zu 1.

treuwidrig verhalten bzw ihr Recht verwirkt habe, indem sie sich trotz Einbindung in das

Ausschreibungsverfahren im Widerspruchsverfahren auf die Fehlerhaftigkeit der

ursprünglichen Ausschreibung berufen habe, liegt schon deswegen kein Verfahrensfehler,

weil das LSG seine Entscheidung nicht auf Fehler des Ausschreibungsverfahrens gestützt

hat.

22 (2) Soweit der Kläger ein Übergehen seiner Ausführungen zur verfahrensrechtlichen

Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Beschlusses wegen einer fehlenden Beteiligung der

Beigeladenen zu 8. am Widerspruchsverfahren rügt, durfte das LSG diesen Vortrag als nicht

entscheidungserheblich ansehen. Ein Verwaltungsakt ist nur bei einer unterbliebenen

Hinzuziehung nach § 12 Abs 2 Satz 2 SGB X fehlerhaft (Krasney in: Kasseler Kommentar,

Sozialversicherungsrecht, SGB X, § 12 RdNr 20) . Es kann dahingestellt bleiben, ob die

Beigeladene zu 8. notwendig zum Verfahren hätte hinzugezogen werden müssen; eine

"notwendige" Hinzuziehung nach dieser Vorschrift setzte voraus, dass der Ausgang des

Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten hat (§ 12 Abs 2 Satz 2 Halbsatz 1

SGB X) . Denn selbst bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift ist die Aufhebung des

Verwaltungsaktes nach § 42 SGB X zu beurteilen (Krasney, aaO, RdNr 20) , wonach die

Aufhebung eines (formell) rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht beansprucht werden kann,

wenn offensichtlich keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können.

Das LSG durfte diesen Einwand daher für unbeachtlich halten, weil - aus seiner Sicht - der

angefochtene Bescheid des Beklagten in der Sache rechtmäßig war.

23 Im Übrigen wäre das Argument der fehlenden Beteiligung des Krankenhausträgers am

Verwaltungsverfahren auch in der Sache nicht tragfähig, weil sich dieser tatsächlich sowohl

im Verfahren vor dem Zulassungsausschuss als auch im Verfahren vor dem

Berufungsausschuss - in der Form, dass der Kläger ein Schreiben der Klinik vom 5.6.2002

als seine Stellungnahme eingereicht hat - ausführlich geäußert hat.

24 (3) Unzutreffend ist schließlich, dass das LSG den Vortrag des Klägers zur Unbeachtlichkeit

der ihm eingeräumten Belegbettenzahl infolge des eingeschränkten Streitgegenstandes

übergangen habe. Das LSG hat sich vielmehr mit diesem Argument auf Seite 13 seines

Urteils auseinandergesetzt und zur Begründung auf das Fehlen eines

Beurteilungsspielraums verwiesen.

25 cc) Das LSG war auch rechtlich nicht gehindert, über die vom Beklagten angestellten

Erwägungen hinaus eigenständig die weiteren Voraussetzungen einer Sonderzulassung zu

prüfen. Streitgegenstand des Verfahrens ist entgegen der Auffassung des Klägers die

Erteilung einer Zulassung und nicht die Entziehung einer ihm vom Zulassungsausschuss

erteilten Zulassung. Grundsätzlich können nur bestandskräftige Zulassungen entzogen

werden; aber die für den Kläger positive Entscheidung des Zulassungsausschusses ist

infolge des Widerspruchs der Beigeladenen zu 1. gerade nicht in Bestandskraft erwachsen.

26 dd) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge eines Verstoßes gegen das Willkürverbot

(Art 3 Abs 1 GG). Gerichtliche Urteile verstoßen nicht schon dann gegen das Willkürverbot,

wenn die Rechtsanwendung oder das eingeschlagene Verfahren Fehler enthalten. Hinzu

kommen muss vielmehr, dass sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz

beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind und sich daher der Schluss

aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen (BVerfG SozR 3-1500

§ 160a Nr 6 S 10; stRspr seit BVerfGE 4, 1, 7) . Die Gerichtsentscheidung muss nicht nur

offensichtlich fehlerhaft, sondern darüber hinaus sachlich schlechthin unvertretbar und damit

objektiv willkürlich sein (BSG, Beschluss vom 11.8.1989 - 2 BU 56/89 - juris) . Hierfür finden

sich jedoch keinerlei Anhaltspunkte.

27 b) In der Sache selbst steht die Entscheidung des LSG mit Bundesrecht nicht in vollem

Umfang in Einklang.

28 aa) § 103 Abs 7 SGB V, der durch Art 1 Nr 36 des 2. Gesetzes zur Neuordnung von

Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2.

GKV-Neuordnungsgesetz - 2. GKV-NOG - vom 23.6.1997, BGBl I 1520) zum 1.7.1997 (Art 19

Abs 6 des 2. GKV-NOG) eingeführt wurde und seither unverändert gilt, lautet:

"In einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, haben

Krankenhausträger das Angebot zum Abschluss von Belegarztverträgen auszuschreiben.

Kommt ein Belegarztvertrag mit einem im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsarzt

nicht zustande, kann der Krankenhausträger mit einem bisher im Planungsbereich nicht

niedergelassenen geeigneten Arzt einen Belegarztvertrag schließen. Dieser erhält eine auf

die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit beschränkte Zulassung; die Beschränkung entfällt

bei Aufhebung der Zulassungsbeschränkungen nach Abs 3, spätestens nach Ablauf von

zehn Jahren."

29 Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 14.3.2001 (BSGE 88, 6, 10 ff = SozR 3-2500 §

103 Nr 6 S 42 ff) ausgeführt hat, trägt die Ergänzung des § 103 SGB V um einen Abs 7 dem

Umstand Rechnung, dass es zwischen dem Ziel einer Förderung der als ökonomisch

sinnvoll bewerteten belegärztlichen Tätigkeit und den auf der Grundlage der §§ 101 und 103

SGB V angeordneten Zulassungsbeschränkungen zu Verwerfungen kommen kann (BSGE

aaO S 9 bzw SozR aaO S 41 mwN). Zweck des § 103 Abs 7 SGB V ist es, die Ausübung der

belegärztlichen Tätigkeit zu fördern und gleichzeitig einen Anstieg der Überversorgung zu

verhindern. Um dies zu erreichen, wird das Interesse der im Planungsbereich

niedergelassenen Ärzte an der Ausübung auch einer belegärztlichen Tätigkeit mobilisiert.

Damit soll verhindert werden, dass das Angebot einer belegärztlichen Tätigkeit zu einer

weiteren Steigerung der Überversorgung führt, und weiterhin, dass die belegärztliche

Tätigkeit als Durchgangsstation für die Erlangung einer Zulassung missbraucht wird (BSGE

aaO S 12 bzw SozR aaO S 44 unter Hinweis auf die Ausschussbegründung zu Art 1 Nr 27d

des 2. GKV-NOG, BT-Drucks 13/7264 S 67).

30 Die Kontrolle, ob das Verhalten des Krankenhausträgers bei der Zulassung eines externen

Bewerbers den Vorgaben des § 103 Abs 7 SGB V entspricht, obliegt den

Zulassungsgremien. Diese haben zu prüfen, ob der Krankenhausträger die belegärztliche

Tätigkeit ordnungsgemäß ausgeschrieben hat und ob er den sich aus § 103 Abs 7 Satz 2

SGB V ergebenden Anforderungen an das Besetzungsverfahren entsprochen hat,

insbesondere, ob sich außer dem externen Bewerber auch im Planungsbereich bereits

niedergelassene Vertragsärzte um die Tätigkeit als Belegarzt beworben haben und ob ein

Belegarztvertrag mit dem bzw den internen Bewerber(n) aus nachvollziehbaren Gründen

nicht zustande gekommen ist (BSGE aaO S 10, 11 f bzw SozR aaO S 42, 43 f ). Gegenstand

der Prüfung, bei der den Zulassungsgremien kein der gerichtlichen Prüfung nur

eingeschränkt zugänglicher Beurteilungsspielraum zusteht (s hierzu das Senatsurteil vom

heutigen Tag - B 6 KA 27/08 R - RdNr 25) , ist auch, ob die im Planungsbereich

niedergelassenen Bewerber grundsätzlich für die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit in

Übereinstimmung mit den für den Krankenhausträger verbindlichen Festsetzungen der

Krankenhauspläne geeignet sind, ob sie die vom Krankenhausträger in Übereinstimmung

mit den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften gesetzten Bedingungen für die

belegärztliche Tätigkeit akzeptieren und ob sie hinsichtlich des Leistungsangebots, der

räumlichen Lage ihrer Praxis und ihrer Wohnung für die belegärztliche Tätigkeit in Frage

kommen (BSGE 88, 6, 12 bzw SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 44) . Zudem muss die in Aussicht

genommene belegärztliche Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorgaben in Übereinstimmung

stehen; insbesondere darf diese stationäre Tätigkeit des Vertragsarztes nicht das

Schwergewicht seiner Gesamttätigkeit bilden (BSGE aaO S 16 bzw SozR aaO S 48 f) .

31 Um den Zulassungsgremien eine Prüfung zu ermöglichen, sind die Beteiligten verpflichtet,

ihnen die maßgeblichen Unterlagen vorzulegen. Hierzu gehört auch die Vorlage des

Belegarztvertrages im Original und in vollständiger Fassung (s hierzu im Zusammenhang mit

dem Vertrag über eine Gemeinschaftspraxis BSG, Urteil vom 16.7.2003 - B 6 KA 34/02 R -

SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 24) . Die Zulassungsgremien sind allerdings gehalten, die

Beteiligten ggf auf die Notwendigkeit der Vorlage hinzuweisen.

32 bb) Ob diesen, sich aus § 103 Abs 7 SGB V iVm der diese Norm interpretierenden

Rechtsprechung des Senats ergebenden, Anforderungen vorliegend vollen Umfangs

Genüge getan wurde, lässt sich auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG

nicht abschließend beurteilen.

33 (1) Allerdings standen einer Zulassung des Klägers entgegen der Auffassung der

Vorinstanzen keine Mängel des Ausschreibungsverfahrens entgegen. § 103 Abs 7 Satz 1

SGB V beinhaltet eine Verpflichtung zu nichtförmlicher Ausschreibung eines Angebots zum

Abschluss von Belegarztverträgen, dh zur Veröffentlichung einer Aufforderung zur

Einreichung von Angeboten zum Abschluss eines Belegarztvertrages. Eine bestimmte Form

ist nur dann einzuhalten, wenn diese im Gesetz ausdrücklich vorgegeben wird, wie etwa in §

103 Abs 4 Satz 1 SGB V die Ausschreibung eines Vertragsarztsitzes in den für die amtlichen

Bekanntmachungen der KÄV vorgesehenen Blättern. Derartige Vorgaben enthält § 103 Abs

7 Satz 1 SGB V jedoch nicht.

34 Die Anforderungen an eine Veröffentlichung von Ausschreibungstexten können nicht weiter

gehen als diejenigen an die Veröffentlichung von Rechtsnormen. Für diese ist jedoch

anerkannt, dass sie lediglich so zu verkünden sind, dass die Betroffenen sich vom Erlass

und vom Inhalt der Rechtsnorm verlässlich Kenntnis verschaffen können und dass diese

Möglichkeit der Kenntnisnahme nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein darf (BVerfG,

Urteil vom 22.11.1983 - 2 BvL 25/81 - BVerfGE 65, 283, 291; Bundesverwaltungsgericht

, Beschluss vom 18.10.2006 - 9 B 6.06 - Buchholz 310 § 108 Abs 2 VwGO Nr 66

= NVwZ 2007, 216) ; welche Anforderungen im Einzelnen an die Verkündung zu stellen

sind, richtet sich nach dem jeweils einschlägigen Recht (BVerwG, aaO) .

35 Schreibt das Gesetz keine besondere Form vor, bestimmt sich diese nach dem jeweiligen

Zweck der Regelung. Bezüglich der Ausschreibung einer Belegarztstelle ist daher

erforderlich, aber auch ausreichend, dass alle nach dem Gesetz vorrangig zu

berücksichtigenden Interessierten an einer belegärztlichen Tätigkeit die Möglichkeit haben,

von der Veröffentlichung Kenntnis zu nehmen. Der maßgebliche Kreis des Adressaten

bestimmt sich dabei nach § 103 Abs 7 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V, umfasst also (allein) die im

jeweiligen Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzte, welche bei der Vergabe der

Belegarztzulassung vorrangig zu berücksichtigen sind. Eine über den Planungsbereich

hinausgehende oder gar bundesweite Ausschreibung ist weder nach dem Wortlaut der Norm

noch nach deren Zweck erforderlich.

36 Somit stellt eine Veröffentlichung der Ausschreibung im "Deutschen Ärzteblatt" oder einer

regionalen Ärztezeitung zwar eine zulässige, aber keineswegs zwingende Form der

Veröffentlichung dar. Es kommen daneben grundsätzlich auch Annoncen in anderen

Zeitungen bzw Zeitschriften in Betracht, sofern diese unter den (potentiellen) Bewerbern

einen gewissen Bekanntheitsgrad bzw eine gewisse Verbreitung genießen. Im Übrigen ist

nicht einmal erforderlich, dass die Ausschreibung überhaupt im Wege der Veröffentlichung in

einem Publikationsorgan erfolgt. Denn die Norm schreibt - anders als etwa § 73c Abs 3 Satz

3 SGB V und § 129 Abs 5b Satz 1 SGB V - nicht vor, dass die Ausschreibung "öffentlich" zu

erfolgen hat. Daher kann auch die Form eines persönlichen Anschreibens an alle

vorrangigen potentiellen Bewerber gewählt werden, denn entscheidend ist allein, dass diese

die realistische Möglichkeit zur Kenntniserlangung haben. Dies ist nach der

Lebenserfahrung sogar eher durch ein persönliches Anschreiben als durch eine

Zeitungsannonce gewährleistet.

37 Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob die Veröffentlichung in der "Bayerischen

Staatszeitung" diesen Anforderungen genügt hat, denn ein etwaiger Mangel wäre dadurch

geheilt, dass die Beigeladene zu 1. alle in M. niedergelassenen HNO-Ärzte über die

Ausschreibung der in Rede stehenden Belegarztstelle informiert hat. Diese Mitteilung, mit

der die Beigeladene zu 1. gerade den Zweck verfolgte, bei potentiellen Bewerbern Interesse

zu wecken, war zweifellos geeignet, um von vorrangigen Interessenten zur Kenntnis

genommen zu werden. Da - wie dargelegt - die Anforderungen an eine Ausschreibung nach

§ 103 Abs 7 Satz 1 SGB V allein durch ihren Zweck bestimmt werden, ist es auch

unerheblich, wenn diese dem maßgeblichen Adressatenkreis letztlich nicht durch den

Krankenhausträger selbst, sondern durch die beigeladene KÄV zur Kenntnis gelangt ist.

Ebenso ist es unschädlich, dass das Rundschreiben der Beigeladenen zu 1. weder den

nicht zugelassenen Ärzten noch den außerhalb des Planungsbereiches M. Stadt und Land

zugelassenen Vertragsärzten zugegangen ist, da es - wie ausgeführt - allein auf die

Möglichkeit der Kenntniserlangung der vorrangig zu berücksichtigenden Vertragsärzte im

Planungsbereich ankommt.

38 Schließlich ergäbe sich auch kein anderes Ergebnis, wenn die korrekte Ausschreibung erst

erfolgt wäre, nachdem bereits Verhandlungen mit einzelnen Bewerbern geführt worden sind.

Der Senat hat bereits entschieden, dass dieser Umstand nichts daran ändert, dass dem

Ausschreibungserfordernis Genüge getan worden ist, wenn jedenfalls alle Bewerber nach

der Ausschreibung Gelegenheit gehabt haben, mit dem Krankenhausträger über den

Abschluss eines Belegarztvertrages zu verhandeln (BSGE 88, 6, 15 = SozR 3-2500 § 103 Nr

6 S 47 f) . Dass die Ausschreibung inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprach, ist

von den Beteiligten zu Recht nicht in Zweifel gezogen worden.

39 (2) § 103 Abs 7 SGB V setzt weiter voraus, dass tatsächlich eine belegärztliche Tätigkeit iS

des § 121 Abs 2 SGB V am Krankenhaus ausgeübt werden soll. Das schließt es aus, eine

Zulassung in Situationen zu erteilen, in denen das Unterlaufen von

Zulassungsbeschränkungen der eigentliche Beweggrund für den Abschluss eines

Belegarztvertrages ist, die belegärztliche Tätigkeit also nur pro forma ausgeübt und faktisch

völlig gegenüber der Tätigkeit in der niedergelassenen Praxis in den Hintergrund treten soll

(BSGE 88, 6, 15 = SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 48) . Ob diese Voraussetzungen eingehalten

wurden, lässt sich anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht sicher

beurteilen.

40 (a) Anhand welcher Kriterien festzustellen ist, ob tatsächlich eine belegärztliche Tätigkeit

gewollt ist oder missbräuchlich zur Erlangung einer vertragsärztlichen Zulassung genutzt

werden soll, entzieht sich einer generellen Festlegung. Allerdings kommt dabei dem Aspekt,

in welchem Umfang die Rahmenbedingungen überhaupt eine belegärztliche Tätigkeit

zulassen, wesentliche Bedeutung zu. Denn die Belegarztzulassung nach § 103 Abs 7 SGB

V steht in einem Spannungsverhältnis zur Bedarfsplanung, weil sie es externen Bewerbern

ermöglicht, in gesperrten Planungsbereichen eine hinsichtlich ihres Umfangs unbeschränkte

vertragsärztliche Tätigkeit auszuüben. Daher bedarf es der Feststellung, in welchem Umfang

überhaupt Belegbetten für die vorgesehene belegärztliche Tätigkeit zur Verfügung stehen

und ob deren Zahl den Schluss auf eine ernsthaft beabsichtigte belegärztliche Tätigkeit

zulässt.

41 (aa) Hierbei ist auf die im Belegarztvertrag festgelegte Zahl an Belegbetten abzustellen.

Vertragliche Regelungen, die - wie vorliegend - dem Belegarzt keinen Rechtsanspruch auf

diese Betten einräumen und dem Krankenhausträger zudem die Möglichkeit geben, die Zahl

der Belegbetten vorübergehend zu reduzieren, stehen der Annahme einer ernstlich

gewollten Belegarzttätigkeit allerdings nicht zwingend entgegen. Denn hierbei dürfte es sich

zum einen um eine Standardformulierung in Belegarztverträgen handeln, wie das am

heutigen Tag vom Senat entschiedene Parallelverfahren aus Nordrhein-Westfalen (B 6 KA

27/08 R) nahe legt, so dass sich hieraus kein Anhaltspunkt auf eine im Einzelfall

beabsichtigte missbräuchliche Nutzung dieser Klausel ergibt. Zum anderen spricht viel dafür,

dass derartige Regelungen dem Umstand Rechnung tragen sollen, dass dem

Krankenhausträger nicht die planungsrechtliche Hoheit über die Zahl der geförderten

Belegbetten zusteht (so LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.11.2007 - L 10 KA 5/07) ,

und ihm deshalb die Möglichkeit erhalten bleiben soll, auf eine entsprechende Änderung des

Krankenhausplans zu reagieren.

42 (bb) Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren B 6 KA 27/08 R entschieden

hat, haben die Zulassungsgremien bei ihrer Prüfung allerdings die Festsetzungen der

Landeskrankenhausplanung für die betroffene (Beleg-)Abteilung zu berücksichtigen, an

deren Vorgaben sie gebunden sind (s hierzu zuletzt Urteil des Senats vom 28.1.2009 - B 6

KA 61/07 R - SozR 4-2500 § 118 Nr 1 RdNr 23 ff - zur Veröffentlichung auch in BSGE

vorgesehen - im Zusammenhang mit der Ermächtigung einer psychiatrischen Tagesklinik) .

Sieht daher die Krankenhausplanung für eine Belegabteilung lediglich eine numerisch

geringe Zahl von Betten vor, dann darf hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass dies

keine ernstliche belegärztliche Tätigkeit ermöglicht, und die Zulassung nach § 103 Abs 7

SGB V nicht mit der Begründung versagt werden, dass die Belegarzttätigkeit nur pro forma

ausgeübt werden solle. Dies gilt selbst dann, wenn in der Belegabteilung bereits ein

Belegarzt tätig ist, da der Gesetzgeber das kooperative Belegarztwesen unterstützt (vgl §

121 Abs 1 Satz 2 SGB V) und es im Interesse einer umfassenden Versorgung der Patienten

angezeigt ist, dass je Belegabteilung zumindest zwei Belegärzte kooperieren. Diese

Voraussetzungen liegen im Falle des Klägers jedoch angesichts der Größe der HNO-

Belegabteilung in der A. nicht vor. Nach dem Schreiben der Beigeladenen zu 1. an den

Beklagten vom 13.6.2007 stehen ausweislich des Krankenhausplanes in der HNO-

Belegabteilung der A. 30 geförderte Betten zur Verfügung, die von 10 Belegärzten versorgt

werden.

43 (cc) Aber auch bei einer großen Belegabteilung stellt eine Zahl von - wie hier - nur drei dem

Belegarzt zur Verfügung stehenden Belegbetten kein absolutes Ausschlusskriterium dar und

lässt für sich genommen noch nicht den Schluss auf eine nicht wirklich gewollte

belegärztliche Tätigkeit und damit auf eine Umgehung der Zulassungsbeschränkungen zu.

44 Der Senat hat bislang von einer genauen Festlegung des notwendigen Umfangs, in dem

eine belegärztliche Tätigkeit ermöglicht werden muss, Abstand genommen. Soweit er in

seinem Urteil vom 14.3.2001 (BSGE 88, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 6) eine Zahl von zehn für

diese Tätigkeit zur Verfügung stehenden Belegbetten genannt hat, stellt diese - worauf er

selbst hingewiesen hat (BSGE aaO S 15 f bzw SozR aaO S 48) - keine absolute

Untergrenze in dem Sinne dar, dass dann, wenn ein Arzt weniger als zehn Belegbetten zur

Verfügung hat, von einer ernstlich gewollten Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit nicht

die Rede sein kann. Diese Zahl, die zumindest seinerzeit den langjährigen

Durchschnittszahlen für die belegärztliche Tätigkeit entsprach (BSG, jeweils aaO, mwN) ,

bietet allein einen Anhaltspunkt in der Weise, dass jedenfalls bei zehn verfügbaren

Belegbetten für einen einzelnen Arzt an der ernsthaft beabsichtigten Ausübung der

belegärztlichen Tätigkeit nicht zu zweifeln ist (BSG, jeweils aaO) .

45 Der Senat sieht auch weiterhin von der Festlegung einer generell geltenden Untergrenze ab.

Dem steht - neben dem Umstand, dass die Bettenzahl nur eines der maßgeblichen Kriterien

darstellt - bereits entgegen, dass die Zahl der zur Verfügung stehenden Belegbetten

aufgrund der unterschiedlichen Verweildauer je nach Fachgruppe variiert. Während der

Anteil der Belegärzte, die (nur) über bis zu 10 belegbare Betten verfügen können, auf alle

belegärztlich tätigen Ärzte bezogen bei 72,9 % liegt, beträgt dieser Anteil bei HNO-Ärzten

81,7 %; umgekehrt liegt er etwa bei Orthopäden mit 70,7 % leicht und bei Frauenärzten mit

62 % deutlich unter dem Durchschnitt (berechnet nach: Kassenärztliche Bundesvereinigung,

Grunddaten zur vertragsärztlichen Versorgung in Deutschland 2007, I. 24).

46 Einen Anhaltspunkt für das erforderliche Maß an Belegbetten, das für eine ernsthaft

beabsichtigte belegärztliche Tätigkeit notwendig ist, bietet allerdings die Zahl von

Belegbetten, die den bereits zugelassenen Belegärzten im Durchschnitt (rechnerisch) zur

Verfügung stehen. Derartigen Durchschnittswerten kommt insoweit Bedeutung zu, als sie

das im tatsächlichen Versorgungsgeschehen für erforderlich gehaltene Maß an Belegbetten

wiedergeben. Abzustellen ist dabei in fachlicher Hinsicht auf die jeweilige Arztgruppe, der

der die Belegarztzulassung begehrende Arzt angehört. In örtlicher Hinsicht sind im Regelfall

die Durchschnittswerte zugrunde zu legen, die für das betreffende Bundesland, in dem die

örtlich zuständige KV ihren Sitz hat, ermittelt worden sind, da auch die die absolute Zahl an

Belegbetten vorgebende Krankenhausplanung landesbezogen erfolgt. Lassen sich

landesweite Durchschnittswerte nicht feststellen, kann hilfsweise auf Werte aus dem Bereich

der örtlich zuständigen KÄV zurückgegriffen werden. Die Zugrundelegung allein des von der

Belegarztzulassung betroffenen Planungsbereiches ist demgegenüber nicht ausreichend,

weil örtliche Besonderheiten, wie etwa das Vorhandensein einer großen Belegklinik, die

Werte beeinflussen können. Feststellungen hierzu hat das LSG nicht getroffen; dies wird es

nachzuholen haben.

47 Wenn die Zahl der für den neu zuzulassenden Arzt zur Verfügung stehenden Belegbetten

deutlich hinter der durchschnittlichen Belegbettenzahl der jeweiligen Fachgruppe

zurückbleibt und dies nicht durch Besonderheiten der Landeskrankenhausplanung

begründet ist (s.o.), bedarf es konkreter Darlegungen des Krankenhausträgers, aus welchen

Gründen er einen weiteren Belegarzt an sich binden will. Diese Angaben sind von den

Zulassungsgremien bzw den Gerichten daraufhin zu überprüfen, ob sie den Schluss auf eine

ernstlich beabsichtigte belegärztliche Tätigkeit zulassen. Je deutlicher die vorgesehene Zahl

an Belegbetten die Durchschnittswerte unterschreitet, desto höhere Anforderungen sind an

die Begründung zu stellen. Anerkennenswerte Gründe für die Einbindung eines weiteren

Belegarztes könnten zB darin gesehen werden, dass die bereits tätigen Belegärzte ihre

Tätigkeit einschränken wollen, oder der Krankenhausträger neue Operationsschwerpunkte

setzen will, welche die bisherigen Belegärzte qualitativ nicht hinreichend abdecken (s hierzu

das Urteil vom heutigen Tag - B 6 KA 27/08 R) .

48 Ob derartige Gründe vorliegend gegeben waren und die Einbindung eines weiteren

Belegarztes daher geboten war, wird das LSG ebenfalls klären müssen, da sich das den

bisherigen Feststellungen des LSG nicht entnehmen lässt.Jedenfalls nach Aktenlage ist

derzeit angesichts der hohen Zahl von bereits im HNO-Bereich der A. tätigen Belegärzten

kein anerkennenswertes Interesse des Krankenhausträgers erkennbar, die belegärztliche

Tätigkeit weiter auszuweiten.

49 (b) Sollten die Ermittlungen des LSG ergeben, dass die dem Kläger zugestandene Zahl der

Belegbetten der durchschnittlichen Zahl an Belegbetten der Fachgruppe annähernd

entspricht, wird es ergänzend zu berücksichtigen haben, dass die Zahl der Belegbetten kein

absolutes Kriterium ist, sondern nur ein Beurteilungselement bei der Prüfung darstellt, ob die

Belegarzttätigkeit nur pro forma ausgeübt und faktisch völlig gegenüber der Tätigkeit in der

niedergelassenen Praxis in den Hintergrund treten soll. Daher können weitere Umstände die

Beurteilung, ob eine belegärztliche Tätigkeit ernstlich gewollt ist, in die eine oder die andere

Richtung verschieben. So kann etwa trotz einer für sich genommen ausreichenden Zahl von

Belegbetten eine missbräuchliche Nutzung vorliegen, wenn ein Krankenhausträger an die

Vertragspartner Anforderungen in Bezug auf den zeitlichen Umfang der belegärztlichen

Tätigkeit, an die Präsenz des Belegarztes im Krankenhaus und an die Verzahnung von

stationärer und ambulanter Behandlungstätigkeit stellt, die mit der Vorrangregelung in § 39

Abs 2 Satz 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä), § 31 Abs 2 Satz 1 Ersatzkassenvertrag-

Ärzte (EKV-Ä) kollidieren (so schon BSGE 88, 6, 17 = SozR 3-2500 § 103 Nr 6 S 50) . Dass

gleiche gilt, wenn der Krankenhausträger im Belegarztvertrag von den Vertragspartnern

weitgehende Zusatzleistungen - wie etwa eine Teilnahme am Hintergrunddienst für reguläre

(nicht die eigene Belegabteilung betreffende) stationäre Patienten - ausbedungen hat, die

dem Aufgabenfeld des Krankenhauses zuzurechnen sind und von dem abweichen, was

typischerweise dem belegärztlichen Tätigkeitsbereich entspricht (vgl hierzu etwa LSG

Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 18.2.2009 - L 3 KA 98/08 ER - juris) .

50 Umgekehrt darf ausnahmsweise auch bei einer deutlich unter dem Durchschnitt liegenden

Bettenzahl eine ernstlich gewollte belegärztliche Tätigkeit nicht ausgeschlossen sein. Dies

muss allerdings durch entsprechende Indizien belegt werden. Generell gilt allerdings, dass

die für eine ernstlich gewollte belegärztliche Tätigkeit sprechenden Umstände umso

gewichtiger sein müssen, je geringer die Zahl der zur Verfügung stehenden Belegbetten ist.

51 (3) Ebenfalls nicht zur Überzeugung des Senats feststellen lässt sich, dass die Beigeladene

zu 8. den Vorrang der bereits im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzte

ausreichend berücksichtigt hat. Um dem zu genügen, muss der Krankenhausträger nach der

Senatsrechtsprechung mit den im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzten in

einer Form verhandelt haben, die erkennen lässt, dass die Möglichkeit einer Einigung

ernsthaft ausgelotet wird und nicht nur Scheinverhandlungen geführt werden, um den Weg

für die Zulassung nach § 103 Abs 7 SGB V freizumachen (BSGE 88, 6, 17 = SozR 3-2500 §

103 Nr 6 S 49 f) . Zwar verlangt § 103 Abs 7 SGB V vom Krankenhausträger nicht, prinzipiell

in jedem an der belegärztlichen Tätigkeit interessierten, im gesperrten Planungsbereich

niedergelassenen Arzt einen geeigneten Vertragspartner zu sehen. Jedoch wird ihm im

Interesse der Vermeidung einer die Überversorgung noch verstärkenden Neuzulassung

eines externen Bewerbers zugemutet, sich ernsthaft um den Abschluss eines

Belegarztvertrages mit einem bereits niedergelassenen Arzt zu bemühen; damit

korrespondiert seine Verpflichtung, gegenüber den Zulassungsgremien darzulegen, aus

welchen Gründen ein Vertrag mit einem interessierten Bewerber nicht zustande gekommen

ist (BSGE aaO S 12 = SozR aaO S 44) . Unerlässliche Voraussetzung für ernsthafte

Verhandlungen ist ein transparentes, allen Bewerbern gegenüber gleiches

Anforderungsprofil der konkreten belegärztlichen Tätigkeit in qualitativer wie quantitativer

Hinsicht sowie die Angabe von Kriterien für die Auswahlentscheidung. Selbst wenn ein

Krankenhausträger von vornherein einen bestimmten externen Bewerber favorisiert, ist er

gehalten, mit den interessierten, im Planungsbereich niedergelassenen Ärzten die Chancen

einer Zusammenarbeit zu prüfen und deren Argumente für ihre Eignung in seine

Entscheidungserwägungen nachvollziehbar einzubeziehen (BSGE aaO S 17 bzw SozR

aaO S 50) .

52 Ob die Beigeladene zu 8. diesen Anforderungen gerecht geworden ist, lässt sich anhand der

vom LSG getroffenen Tatsachenfeststellungen jedoch nicht sicher beurteilen. Das LSG hat -

aus seiner Sicht zu Recht, da es die Beantwortung dieser Frage offengelassen hat - keine

Feststellungen dazu getroffen, ob mit den zwei verbliebenen Bewerbern Dr. G. und Dr. G.

ergebnisoffen verhandelt wurde.

53 Anlass zu Zweifeln gibt insbesondere das Verhalten der Beigeladenen zu 8. gegenüber dem

nach Aktenlage unzweifelhaft interessierten Dr. G. Sofern diesem - entsprechend den

Feststellungen im Beschluss des Zulassungsausschusses - von der Klinik in den

Verhandlungen lediglich ("kalendertäglich") ein Belegbett angeboten worden wäre und

dieses ggf auch erst im Hinblick auf eine zukünftige Erweiterung der Klinik, hätte die Klinik

Dr. G. nicht als gleichberechtigten Kandidaten berücksichtigt, so dass das

Ausschreibungsverfahren bereits aus diesem Grunde nicht den gesetzlichen Vorgaben

entsprochen hätte. Würde hingegen die Behauptung der Beigeladenen zu 8. zutreffen, dass

das Scheitern der Vertragsverhandlungen darauf beruht habe, dass Dr. G. die mit der

Belegarzttätigkeit verbundene Ableistung von Bereitschaftsdiensten in der Klinik zu

mühselig gewesen sei, wäre dies ggf anders zu beurteilen. In dem Zusammenhang wäre

allerdings klärungsbedürftig, ob diese Bereitschaftsdienste allein die Versorgung der

eigenen (sowie weiterer Patienten derselben Belegabteilung) betrafen oder ob es sich dabei

um darüber hinausgehende, mit der Belegarzttätigkeit unvereinbare Bereitschaftsdienste

gehandelt hat, weil sie zugunsten weiterer Belegabteilungen des Krankenhauses (respektive

zugunsten regulärer stationärer Patienten bei Krankenhäusern, die außer Beleg- auch

andere Abteilungen führen) zu erbringen waren.

54 Auch in Bezug auf den zweiten Bewerber Dr. G. lässt sich dem Urteil des Berufungsgerichts

nicht entnehmen, woran die Verhandlungen letztlich gescheitert sind. Während die

Beigeladene zu 8. vorgetragen hat, dass sich dieser nicht mehr bei ihr gemeldet habe bzw

dass sich dessen Praxis in O. und mithin in einer - nicht akzeptablen - Entfernung von vierzig

Minuten zur Klinik befinde, hat der Beklagte darauf verwiesen, dass Dr. G. mitgeteilt worden

sei, es sei bereits im Mai 2001 zum Abschluss eines Belegarztvertrages gekommen. Hätte

die Beigeladene zu 8. gegenüber Dr. G. tatsächlich erklärt, dass das Verfahren bereits

abgeschlossen sei - was nach Aktenlage als durchaus denkbar erscheint, da sie an

verschiedener Stelle darauf verwiesen hat, dass das Ausschreibungsverfahren mit

Abschluss des Belegarztvertrages zwischen der Klinik und dem Kläger im Mai 2001 beendet

gewesen sei (vgl Schreiben der Klinik an den Kläger vom 5.6.2002; Protokollauszug zur

Sitzung des Zulassungsausschusses vom 10.10.2001) - würde dies der Annahme

ergebnisoffener Verhandlungen entgegenstehen. Aufmerksamkeit verdiente schließlich auch

der Umstand, dass der Kläger seinerzeit bereits als belegärztlicher Angestellter in der Klinik

der Beigeladenen zu 8. tätig war. In diesem Zusammenhang könnte die Angabe von Dr. G.,

dass die Beigeladene zu 8. ihm gegenüber - allerdings bereits 1997 - erklärt habe, dass die

Betten lediglich den im Hause tätigen Ärzten zur Verfügung gestellt würden, von Bedeutung

sein, und wäre daher ebenfalls zu verifizieren.

55 c) Da die Vorinstanzen zu den vorstehend als klärungsbedürftig und entscheidungserheblich

angeführten Gesichtspunkten keine ausreichenden Feststellungen getroffen haben, ist der

Rechtsstreit gemäß § 170 Abs 2 Satz 2 SGG an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nunmehr zu treffen und bei

seiner abschließenden Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu

befinden haben.