Urteil des BSG, Az. 8 AY 12/07

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BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 17.6.2008, B 8 AY 12/07 R
sozialgerichtliches Verfahren - Widerspruchsverfahren - Streitgegenstand -
Asylbewerberleistungsrecht - Analogleistung - rechtsmissbräuchliche Beeinflussung
der Aufenthaltsdauer - Zurechnung des elterlichen Fehlverhaltens bei Kindern -
Berechnung der Leistungshöhe - verfassungskonforme Auslegung
Tatbestand
1 Im Streit sind höhere Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) seit 5.
April 2005. Die Kläger begehren insbesondere statt der Leistungen nach §§ 3 ff AsylbLG (so
genannte Grundleistungen) Leistungen nach § 2 AsylbLG (so genannte Analog-Leistungen)
unter entsprechender Anwendung des Sozialgesetzbuchs Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB
XII).
2 Die Kläger zu 1 und 2 sind verheiratet und Eltern der in den Jahren 1986, 1989, 1991 bzw
1996 geborenen Kläger zu 3 bis 6. Der Kläger zu 3 hat am 8. Oktober 2004, der Kläger zu 4
am 8. Januar 2007 das 18. Lebensjahr vollendet; alle Kläger gehören zur Volksgruppe der
Roma. Sie reisten im Jahre 2001 als Bürgerkriegsflüchtlinge serbisch-montenegrinischer
Staatsangehörigkeit in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragten am 19. April
2001 die Anerkennung als Asylberechtigte; die Asylanträge sind seit 13. Juli 2004
unanfechtbar abgelehnt. Sämtliche Kläger waren danach im Besitz von Duldungen der
Ausländerbehörde (§ 60a Aufenthaltsgesetz ). Seit 19. April 2001 beziehen sie
Grundleistungen nach den §§ 3 ff AsylbLG.
3 Die Anträge der Kläger vom 5. April 2005, ihnen (höhere) Leistungen nach § 2 AsylbLG zu
bewilligen, lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, die Kläger hätten die Dauer ihres
Aufenthalts rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst, weil in ihrem Fall eine freiwillige
Rückkehr in das Heimatland möglich und zumutbar sei (Bescheid vom 3. Mai 2005;
Widerspruchsbescheid vom 6. Juni 2005). Das Sozialgericht (SG) Freiburg hat den Beklagten
verurteilt, den Klägern "die Asylbewerberleistungen in Höhe der Leistungen nach dem
Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch zu gewähren" (Gerichtsbescheid vom 31. Mai 2006). Das
Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat die Berufung des Beklagten mit der
Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verurteilt werde, "den Klägern ab 5. April 2005
Leistungen nach § 2 AsylbLG zu gewähren". Zur Begründung seiner Entscheidung hat das
LSG ausgeführt, die Kläger hätten die Dauer ihres Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich
selbst beeinflusst. Hierunter falle zwar auch eine von der Rechtsordnung missbilligte,
subjektiv vorwerfbare und zur Aufenthaltsverlängerung führende Nutzung der Rechtsposition,
die ein Ausländer durch vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) erlangt
habe. Die Kläger handelten gleichwohl nicht rechtsmissbräuchlich, da ihnen eine Ausreise
nicht zumutbar (gewesen) sei.
4 Mit der Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 1 AsylbLG. Die vom LSG
getroffenen Feststellungen rechtfertigten nicht die Annahme der Unzumutbarkeit der Ausreise,
da nur kursorisch auf die Sicherheitslage rückkehrender Roma in den Kosovo eingegangen
werde. Das LSG weiche aber in entscheidenden Punkten von den Voraussetzungen ab, die
die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung für den statusrechtlichen Integrationsbegriff
entwickelt habe.
5 Der Beklagte hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
das Urteil des LSG und den Gerichtsbescheid des SG aufzuheben und die Klagen
abzuweisen.
6 Die Kläger haben schriftsätzlich beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
7 Sie halten die Entscheidung des LSG für zutreffend.
8 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil
einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz ).
Entscheidungsgründe
9 Die Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache
an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Mangels ausreichender tatsächlicher
Feststellungen (§ 163 SGG) kann der Senat nicht entscheiden, ob den Klägern seit 5. April
2005 höhere Leistungen nach dem AsylbLG, insbesondere Analog-Leistungen nach § 2
AsylbLG, zustehen.
10 Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 3. Mai 2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 6. Juni 2005 (§ 95 SGG). Mit diesem Bescheid hat der
Beklagte die Bewilligung (höherer) Leistungen nach § 2 AsylbLG abgelehnt und verfügt,
dass weiterhin Grundleistungen nach § 3 AsylbLG erbracht werden. Hiergegen wehren sich
die Kläger mit kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklagen (§ 54 Abs 1 und 4, § 56
SGG), gegebenenfalls jedoch auch mit kombinierten Anfechtungs-, Verpflichtungs- und
Leistungsklagen für den Fall, dass sich die Überprüfung von Leistungsbewilligungen an §§
44, 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz
- (SGB X) messen sollte (vgl zur Anwendung dieser Vorschriften § 9 Abs 3 AsylbLG). Die
richtige Klageart ist davon abhängig, ob vor Erlass des angegriffenen Bescheides
Leistungen - gegebenenfalls durch konkludenten Bescheid (§ 33 Abs 2 Satz 1 SGB X) - auf
Dauer oder zeitlich begrenzt, oder aber Leistungen ohne Bescheid ausgezahlt wurden.
Feststellungen des LSG hierzu fehlen, weil es von einem Grundlagenbescheid
ausgegangen ist, mit dem unabhängig von der aktuellen Leistungsgewährung eine hiervon
abtrennbare Entscheidung über die Leistungsversagung nach § 2 AsylbLG auf Dauer im
Sinne einer Vorabentscheidung getroffen worden sei, der (bestandskräftige) Bescheide über
die Leistungsgewährung nach § 3 AsylbLG nicht entgegenstünden. Dieser Auffassung folgt
der Senat nicht (vgl dazu näher Senatsurteil vom 17. Juni 2008 - B 8 AY 13/07 R).
11 Der Senat geht davon aus, dass es sich in der Sache um eine Klage auf höhere Leistungen
handelt, selbst wenn kein typischer Höhenstreit vorliegt, weil Analog-Leistungen regelmäßig
in Form von Geldleistungen in entsprechender Anwendung des SGB XII erbracht werden
und Leistungen nach den §§ 3 ff AsylbLG grundsätzlich als Sachleistungen vorgesehen sind
(vgl dazu näher Senatsurteil vom 17. Juni 2008 - B 8/9b AY 1/07 R). Mit dem angegriffenen
Bescheid hat der Beklagte "weiterhin Grundleistungen nach § 3 AsylbLG" bewilligt, sodass
der Bescheid vom 3. Mai 2005 nicht nur eine Ablehnung, sondern auch eine Bewilligung auf
Dauer enthält. Dies bedeutet, dass in der Folgezeit gegebenenfalls ergangene Bescheide,
die diesen Bescheid abgeändert oder ersetzt haben, Gegenstand des Vorverfahrens nach §
86 SGG oder des Gerichtsverfahrens nach § 96 SGG geworden sind (BSG, Urteil vom 17.
Juni 2008 - B 8/9b AY 1/07 R - RdNr 13). Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass
sich der zu beurteilende Zeitraum auch auf die Zeit nach Erlass des
Widerspruchsbescheides erstrecken kann, da es prozessökonomisch nicht nachvollziehbar
ist, weshalb auf den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung abgestellt werden müsste,
wenn niedrigere Leistungen ohne zeitliche Beschränkung "weiterhin" bewilligt werden, die
Kläger den geltend gemachten Anspruch aber nicht nur bis zur Entscheidung über den
Widerspruch, sondern auch für den Folgezeitraum geltend machen und der Beklagte sich
auch in der Folgezeit weigert, die beanspruchten Leistungen zu erbringen (BSG, Urteil vom
11. Dezember 2007 - B 8/9b SO 12/06 R - RdNr 9). Nach Aktenlage sind weitere, Leistungen
nach § 3 AsylbLG bewilligende Bescheide an die Kläger zu 1, 2, 4, 5 und 6 und - nach
Vollendung der Volljährigkeit - gesondert an den Kläger zu 3 ergangen. Als rechtliche
Änderung, die den streitigen Leistungszeitraum wegen des Entfallens einer
Leistungsberechtigung nach § 1 AsylbLG begrenzt, wird das LSG gegebenenfalls die
Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a Aufenthaltsgesetz (AufenthG) an die
Kläger zu berücksichtigen haben.
12 Ob, wie das LSG entschieden hat, den Klägern Ansprüche auf höhere Leistungen nach dem
AsylbLG, insbesondere nach § 2 Abs 1 AsylbLG iVm dem SGB XII gegen den für die
Leistung zuständigen Beklagten (vgl § 2 Abs 1 Flüchtlingsaufnahmegesetz iVm § 2
Abs 2 Nr 3 und Abs 4 FlüAG sowie § 13 Abs 1 Nr 1 Landesverwaltungsgesetz Baden-
Württemberg) zustehen, kann der Senat nicht abschließend entscheiden, weil das LSG -
ausgehend von seiner Rechtsansicht zu § 2 AsylbLG, die vom Senat nicht geteilt wird - keine
ausreichenden Feststellungen zu den vom Senat für erforderlich gehaltenen
Voraussetzungen des § 2 Abs 1 AsylbLG getroffen hat. Nach § 2 Abs 1 AsylbLG (hier idF,
die die Norm durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur
Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern vom 30.
Juli 2004 - BGBl I 1950 - erhalten hat) ist abweichend von den §§ 3 bis 7 AsylbLG das SGB
XII auf diejenigen Leistungsberechtigten (des § 1 AsylbLG) entsprechend anzuwenden, die
über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten (bzw ab 28. August 2007 48 Monate; Art 6 Abs 2
Nr 2 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der
Europäischen Union vom 19. August 2007 - BGBl I 1970) Leistungen nach § 3 AsylbLG
erhalten (Vorbezugszeit) und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst
beeinflusst haben.
13 Die Kläger gehörten - bis zur Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG -
zum Kreis der Leistungsberechtigten nach § 1 Abs 1 Nr 4 AsylbLG. Sie hielten sich als
Ausländer im Bundesgebiet auf und waren im Besitz von Duldungen nach § 60a AufenthG.
Hinsichtlich der Vorbezugszeit von 36 Monaten mit Leistungen nach § 3 AsylbLG lässt sich
den Feststellungen des LSG entnehmen, dass sämtliche Kläger diese nach § 2 Abs 1
AsylbLG in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung erforderliche Voraussetzung erfüllt
haben. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung, nach der die ab 28. August 2007 geltende
Neufassung der Vorschrift nicht rückwirkend für Fallgestaltungen gilt, bei denen die
Leistungsberechtigten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes am 28. August 2007
bereits 36 Monate des Vorbezugs von Grundleistungen erfüllt hatten, hat das LSG aber nicht
festgestellt, ob die Kläger vor dem streitigen Leistungszeitraum ab 28. August 2007 für eine
Dauer von 48 Monaten Leistungen nach § 3 AsylbLG bezogen haben, die Vorbezugszeit
also auch ab diesem Zeitpunkt erfüllt ist. Sollten die Kläger ab Antragstellung am 5. April
2005 Leistungen nach § 2 AsylbLG beanspruchen können, könnten diese Leistungen nicht
für die Erfüllung der Vorbezugszeit berücksichtigt werden. Sinn und Zweck der Regelung
des § 2 Abs 1 AsylbLG, deren Gesetzesentwicklung und die Gesetzesmaterialien zur
Änderung des § 2 AsylbLG mit Wirkung ab 28. August 2007 (Vorbezugszeit von 48 Monaten;
Art 6 Abs 2 Nr 2 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der
Europäischen Union vom 19. August 2007 - BGBl I 1970) stehen einer den Wortlaut
erweiternden Auslegung des § 2 AsylbLG entgegen, mit der Bezugszeiten anderer
Leistungen als der nach § 3 AsylbLG - auch solcher nach § 2 AsylbLG - oder Zeiten ohne
irgendeinen Leistungsbezug gleichgestellt würden; eine solche Auslegung ist
verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl dazu näher Senatsurteil vom 17. Juni 2008 - B 8/9b
AY 1/07 R - RdNr 19 ff).
14 Auf der Grundlage der Feststellungen des LSG kann der Senat zudem nicht beurteilen, ob
die Kläger ihre Aufenthaltsdauer in der Bundesrepublik Deutschland rechtsmissbräuchlich
selbst beeinflusst haben. Entgegen der Entscheidung des LSG, das der Rechtsprechung des
9b-Senats des Bundessozialgerichts (BSG SozR 4-3520 § 2 Nr 1) gefolgt ist, handelt ein
Leistungsempfänger nämlich nicht schon dann rechtsmissbräuchlich, wenn er trotz des auf
Grund der Duldung bestehenden Abschiebeverbots nicht freiwillig ausreist und hierfür keine
anerkennenswerten Gründe vorliegen. Vielmehr ist ein über die Nichtausreise bzw die
Stellung eines Asylantrags hinausgehendes sozialwidriges Verhalten unter
Berücksichtigung des Einzelfalls erforderlich (BSG, Urteil vom 17. Juni 2008 - B 8/9b AY
1/07 R), das nicht nur eine objektive, sondern auch eine subjektive Komponente (Vorsatz
bezogen auf die die Aufenthaltsdauer beeinflussende Handlung, mit dem Ziel der
Beeinflussung der Aufenthaltsdauer) enthält (BSG aaO). Entgegen der Rechtsprechung des
früheren 9b-Senats, die vom erkennenden Senat aufgegeben worden ist, kann der
Missbrauchsvorwurf auch nicht durch eine zwischenzeitliche Integration ausgeräumt werden.
Ob das vorwerfbare Verhalten die Aufenthaltsdauer beeinflusst hat, ist vielmehr unter
Berücksichtigung der gesamten Zeit zu beurteilen, die nach dem maßgeblichen
Fehlverhalten verstrichen ist (BSG aaO). Selbst wenn den Klägern danach bei der
erforderlichen typisierenden Betrachtungsweise ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
vorgeworfen werden kann, wäre vom LSG gleichwohl zu prüfen, ob eine Ausreisepflicht der
Kläger unabhängig von ihrem Verhalten ohnehin in dem gesamten Zeitraum nach dem
vorwerfbaren Verhalten im Sinne eines Rechtsmissbrauchs nicht hätte vollzogen werden
können (BSG aaO).
15 Soweit das LSG feststellen sollte, dass den Klägern zu 1 und 2 Analog-Leistungen nicht
zustehen, gilt dies auch für die minderjährigen Kläger zu 5 und 6 und für die Kläger zu 3 und
4 jedenfalls bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Gemäß § 2 Abs 3 AsylbLG erhalten
nämlich minderjährige Kinder, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer
Haushaltsgemeinschaft leben, Leistungen nach § 2 Abs 1 AsylbLG nur, wenn mindestens
ein Elternteil in der Haushaltsgemeinschaft Leistungen nach Abs 1 erhält. Für die Zeit ab
Vollendung des 18. Lebensjahres der Kläger zu 3 und 4 sind sie hingegen selbst dann,
wenn ihren Eltern keine Analog-Leistungen zustehen sollten, nicht wegen eines etwaigen
Fehlverhaltens ihrer Eltern von Analog-Leistungen ausgeschlossen. Vielmehr ist dann - wie
auch bei minderjährigen Kindern unter Berücksichtigung ihrer Einsichtsfähigkeit - bei jedem
einzelnen Kind zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 AsylbLG (insbesondere die
Vorbezugszeit und ein eigenes rechtsmissbräuchliches Verhalten) vorliegen.
16 Der Senat kann auch deshalb - abgesehen davon, dass das LSG nicht für den gesamten
streitigen Zeitraum Feststellungen zur Bedürftigkeit, insbesondere auch den
Einkommensverhältnissen der Kläger zu 3 und 4 (§§ 3, 7 AsylbLG bzw § 2 AsylbLG iVm §§
19, 82 ff SGB XII), getroffen hat - nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil nicht
beurteilt werden kann, ob den Klägern - unterstellt die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2
AsylbLG sind zu bejahen - überhaupt noch weitere Leistungen zustehen. Hierzu muss das
LSG - da die Beteiligten in der Sache um die Höhe der Leistungen streiten - den Umfang der
nach den §§ 3 ff AsylbLG im streitigen Zeitraum insgesamt erbrachten Leistungen ermitteln.
Der Wert der erbrachten Leistungen ist dann von den nach § 2 AsylbLG iVm dem SGB XII
zustehenden Leistungen in Abzug zu bringen. Dabei sind allerdings nur vergleichbare
Leistungen einzubeziehen; unschädlich ist es, wenn nach den §§ 3 ff AsylbLG
Einmalleistungen erbracht sein sollten, die nach dem SGB XII durch Pauschalen (uU den
Regelsatz) abgegolten würden (Senatsurteil vom 17. Juni 2008 - B 8 AY 5/07 R).
Gegebenenfalls ist jedoch darauf zu achten, dass nicht mehr bestehende Bedarfe nicht mehr
zu decken sind (so genannter Aktualitätsgrundsatz). Vergleichbare Leistungen im
bezeichneten Sinne sind zB nicht die den Klägern gewährten Leistungen bei Krankheit (§ 4
AsylbLG), weil bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 AsylbLG den Klägern
Leistungen nach § 264 Abs 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche
Krankenversicherung - (SGB V) von den zuständigen Krankenkassen zu erbringen wären;
diese Leistungen wären mithin nicht Bestandteil der den Klägern nach den Vorschriften des
SGB XII zu erbringenden Leistungen. Soweit den Klägern Analog-Leistungen nicht zustehen
sollten, wird das LSG zu prüfen haben, ob die Kläger aus anderen Gründen höhere (Grund-
)Leistungen beanspruchen können.
17 Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.