Urteil des BSG, Az. B 6 KA 27/09 R

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BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 18.8.2010, B 6 KA 27/09 R
Honorarverteilungsvertrag - Regelung über Einbeziehung von Leistungen in das
Regelleistungsvolumen - Vorrangigkeit der Vorgaben des Bewertungsausschusses -
Honorarkürzungen bei Fallwertsteigerungen - Gestaltungsfreiheit des
Bewertungsausschusses - Verfassungsmäßigkeit
Leitsätze
1. Die Normgeber des Honorarverteilungsvertrags sind nicht berechtigt, Leistungen in das
Regelleistungsvolumen einzubeziehen, die der Bewertungsausschuss hiervon ausdrücklich
ausgenommen hat.
2. Regelungen, die unter der Geltung der Regelleistungsvolumina Honorarkürzungen bei
Fallwertsteigerungen vorsehen, sind unwirksam.
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 24.
Juni 2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Tatbestand
1 Im Streit steht die Höhe vertragsärztlichen Honorars für das Quartal IV/2005.
2 Der Kläger ist als Facharzt für Anästhesiologie zur vertragsärztlichen Versorgung in H.
zugelassen. Mit Honorarbescheid vom 28.11.2006 (idF des Bescheides vom 6.8.2007)
setzte die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) das Honorar des Klägers für das
Quartal IV/2005 fest. Dabei wandte sie ihren Honorarverteilungsvertrag (HVV) an, welcher
zeitgleich mit dem neu gefassten Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen
(EBM-Ä) zum 1.4.2005 in Kraft getreten war. Dieser HVV enthielt ua in Ziffer 7.5 eine
"Regelung zur Vermeidung von Honorarverwerfungen nach Einführung des EBM 2000plus".
Danach erfolgte nach Feststellung der Punktwerte und Quoten gemäß Ziffer 7.2 HVV ein
Vergleich des für das aktuelle Abrechnungsquartal berechneten fallbezogenen
Honoraranspruchs der einzelnen Praxis mit der fallbezogenen Honorarzahlung im
entsprechenden Abrechnungsquartal des Jahres 2004 (beschränkt auf Leistungen, die dem
budgetierten Teil der Gesamtvergütung unterliegen). Zeigte der Fallwertvergleich eine
Fallwertminderung oder -erhöhung von jeweils mehr als 5 %, so erfolgte eine Begrenzung
auf den maximalen Veränderungsrahmen von 5 % (Ziffer 7.5.1 HVV). Zudem sah Ziffer 6.3
HVV eine Vergütung der Leistungen innerhalb von Regelleistungsvolumina (RLV) vor: Dies
betraf auch die vom Kläger erbrachten Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä. Unter Anwendung
der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV gelangte die Beklagte zu einem Korrekturbetrag
von 25,6758 Euro je Fall; hieraus resultierte für das Quartal IV/2005 - bei 321 Fällen - eine
Honorarkürzung in Höhe von 8241,92 Euro.
3 Während der Widerspruch des Klägers erfolglos blieb, hat das SG auf seine Klage die
Beklagte unter Abänderung ihres Bescheides zur Neubescheidung nach Maßgabe seiner -
des SG - Rechtsauffassung verpflichtet (Urteil des SG vom 24.9.2008). Das LSG hat die
Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil des LSG vom 24.6.2009). Zur Begründung
hat es ausgeführt, der Honorarbescheid sei zunächst insoweit rechtswidrig, als die Beklagte
die nicht dem RLV unterliegenden Leistungen, wie etwa das Aufsuchen eines Kranken
durch den Anästhesiologen (Nr 05230 EBM-Ä), entgegen den Vorgaben in Teil III 4.1 des
Beschlusses des Bewertungsausschusses (BewA) zur Festlegung von RLV durch die
KÄVen gemäß § 85 Abs 4 SGB V vom 29.10.2004 (nachfolgend als BRLV bezeichnet)
innerhalb des RLV vergütet habe. Den vom BewA gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 iVm Abs 4
Satz 7 SGB V zu beschließenden bundeseinheitlichen Vorgaben komme im Falle
divergenter Regelungen der Vorrang zu. Die Vertragspartner des HVV seien hieran in der
Weise gebunden, dass sie rechtswirksam keine abweichenden Regelungen treffen könnten.
Zu den in Teil III 4.1 BRLV aufgeführten Leistungen, die nicht den RLV unterlägen, gehörten
auch die streitgegenständlichen. Die Herausnahme bestimmter Leistungen aus den RLV
durch den BRLV sei mit höherrangigem Recht vereinbar. RLV seien nicht die einzige
Gestaltungsmöglichkeit für mengenbegrenzende Regelungen, wie sich aus der einleitenden
Formulierung "insbesondere" in § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V ergebe. Der BewA habe auch den
Grundsätzen der Honorarverteilungsgerechtigkeit und der Leistungsgerechtigkeit der
Honorarverteilung Rechnung zu tragen. Daher sei er nicht verpflichtet gewesen, alle
Leistungen dem RLV zu unterwerfen.
4 Der Honorarbescheid für das Quartal IV/2005 sei auch insoweit rechtswidrig, als eine auf
Ziffer 7.5 HVV gestützte Honorarkürzung erfolgt sei. Diese Regelung verstoße gegen
zwingende Vorgaben des BRLV und sei nicht durch die Ermächtigungsgrundlage in § 85
Abs 4 SGB V iVm Art 12 GG gedeckt. Nach Sinn und Zweck der Neufassung des § 85 Abs 4
SGB V durch das GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) sei die Gestaltungsfreiheit der KÄVen
und ihrer Vertragspartner bei der Honorarverteilung nunmehr insoweit eingeschränkt, als
RLV nach arztgruppenspezifischen Grenzwerten und eine Vergütung der den Grenzwert
überschreitenden Leistungen mit abgestaffelten Punktwerten für alle HVV verbindlich
vorgegeben worden seien. Die in Ziffer 7.5 HVV geregelte Honorarkürzung sei nicht mit dem
in § 85 Abs 4 SGB V idF des GMG sowie im BRLV als Teil des HVV verbindlich
vorgegebenen System der RLV vereinbar und stelle auch keine zulässige Ergänzung dieses
Systems dar. Zum einen bewirke die Regelung für die von Kürzungen betroffenen Praxen
praktisch eine Vergütung nach einem praxisindividuellen Individualbudget;
Individualbudgets seien jedoch mit dem System der RLV nicht vereinbar. Zum anderen sei
eine Honorarverteilungsregelung, durch die der Honoraranspruch bei Praxen mit hohem
Fallwert vermindert werde, wegen des alleinigen Anknüpfens an den Fallwert durch § 85
Abs 4 SGB V nicht gedeckt. Auch § 85 Abs 4 Satz 6 SGB V biete keine Rechtsgrundlage
dafür, dass von besonders ertragreichen Praxen ein bestimmter Übermaßbetrag abgezogen
und anderen Praxen zugewiesen werde; vielmehr solle durch die gesetzliche Vorgabe
bereits das Entstehen solcher Übermaßbeträge durch übermäßige Ausdehnung der Tätigkeit
des Arztes verhindert werden.
5 Die in Ziffer 7.5 HVV geregelte Honorarkürzung entspreche auch nicht den inhaltlichen
Anforderungen an eine wirksame Berufsausübungsregelung. So könne nicht ohne Weiteres
davon ausgegangen werden, dass ein erheblich über dem Durchschnitt liegender Fallwert
ein Indiz dafür sei, dass der betreffende Arzt seine Leistungen über das medizinisch
Erforderliche hinaus ausgedehnt habe. Das ausschließliche Anknüpfen an die Höhe der
durchschnittlichen Vergütung pro Behandlungsfall führe auch zu einer Stützung von Praxen
mit hoher Fallzahl, sofern die Punktzahl je Behandlungsfall unter dem Durchschnitt der
Fachgruppe gelegen habe, und umgekehrt zu weiteren Honorarbegrenzungen bei Praxen
mit geringer Fallzahl, bei denen der Fallwert wegen Spezialisierung über dem
Durchschnittswert gelegen habe, ungeachtet der möglicherweise schlechteren
Ertragssituation. Zudem griffen derartige Regelungen in den freien Wettbewerb zwischen
den Ärzten ein. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den "Beschluss des Erweiterten
Bewertungsausschusses nach § 87 Abs. 4 SGB V in seiner 9. Sitzung am 15. Januar 2009
zur Umsetzung und Weiterentwicklung der arzt- und praxisbezogenen
Regelleistungsvolumen nach § 87b Abs. 2 und 3 SGB V mit Wirkung zum 1. Januar 2009"
(DÄ 2009, A 308 f; nachfolgend als "Beschluss vom 15.1.2009" bezeichnet) berufen, wonach
die KÄVen und die Krankenkassenverbände im Rahmen einer sogenannten
"Konvergenzphase" eine schrittweise Anpassung der RLV beschließen könnten, denn der
Beschluss sei weder im Hinblick auf seinen Geltungszeitraum noch inhaltlich auf den
vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Die Regelung könne schließlich auch nicht unter dem
Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung Geltung beanspruchen.
6 Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Die Einbeziehung der
Leistung nach Nr 05230 EBM-Ä in die RLV sei rechtmäßig. Rechtswidrig sei vielmehr die
Vorgabe in Teil III 4.1 BRLV, bestimmte Leistungen nicht dem RLV zu unterwerfen. Der
BewA sei zwar gesetzlich ermächtigt, mengensteuernde Maßnahmen, insbesondere RLV,
einzuführen, nicht jedoch dazu, zwischen Leistungen zu differenzieren, die dem RLV
unterfielen bzw nicht unterfielen. Nach § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V seien für sämtliche
vertragsärztlichen Leistungen arztgruppenspezifische Grenzwerte festzulegen; einzige
Ausnahme stellten Leistungen dar, die keiner Mengenausweitung zugänglich seien. Diese
Sichtweise lege auch die Regel-Ausnahme-Systematik des SGB V nahe, da das Gesetz
selbst Ausnahmen vorsehe, wenn es Leistungen nicht den Maßgaben der budgetierten
Gesamtvergütung unterwerfe. Die streitgegenständliche Nr 05230 EBM-Ä sei als typische
Begleitleistung zu anderen ärztlichen Leistungen zumindest mittelbar der
Mengenausweitung zugänglich. § 85 Abs 4a SGB V enthalte keine Ermächtigung des BewA
zur Förderung bestimmter Leistungen im Wege der Konstituierung von Ausnahmen zu
Mengenbegrenzungsregelungen.
7 Sie - die Beklagte - sei auch nicht zur ausnahmslosen Umsetzung der im BRLV enthaltenen
Vorgaben verpflichtet gewesen, weil der Beschluss in seinem Teil III 2.2 den KÄVen die
Möglichkeit eröffne, andere Steuerungsinstrumente anzuwenden, die in ihren Auswirkungen
mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 SGB V vergleichbar seien. Dies sei, wie noch
ausgeführt werde, bei ihr der Fall gewesen. Im Übrigen stellten die Regelungen im BRLV
lediglich Empfehlungen, jedoch keine verbindlichen Vorgaben dar, da der Beschluss den
Vertragspartnern des HVV Handlungsspielräume eröffne. Schließlich sei die Einbeziehung
der streitbefangenen Leistungen in das RLV zumindest unter dem Gesichtspunkt einer
Anfangs- und Erprobungsregelung gerechtfertigt. Der ihr - der Beklagten - eingeräumte
erweiterte Gestaltungsspielraum werde obsolet, wenn sie trotz zahlreicher
Abweichungsklauseln und Neuregelungen derart konkret gebunden wäre, dass sie
bestimmte Leistungen vom RLV auszunehmen hätte.
8 Auch die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV sei rechtmäßig; insbesondere verstoße
sie nicht gegen zwingende Vorgaben des BewA. Dies werde durch den Beschluss des
BewA vom 15.1.2009 bestätigt, der den Partnern der Gesamtverträge die Möglichkeit eröffne,
im Rahmen eines sogenannten Konvergenzverfahrens eine schrittweise Anpassung des
RLV zu beschließen und prozentuale Grenzwerte für die Höhe der Umsatzveränderungen im
Vergleich zum Vorjahresquartal festzustellen, sofern durch die Umstellung der
Mengensteuerung auf die neue Systematik Honorarverluste begründet worden seien. Dass
der Beschluss für die Konvergenzphase einen Zeitraum vom 1.4.2009 bis 31.12.2010
vorsehe, stehe einer Anwendung auch für den Zeitraum ab dem Quartal II/2005 nicht
entgegen, da Sinn und Zweck einer solchen Konvergenzphase die schrittweise Anpassung
der vertragsärztlichen Vergütung an die RLV sei. Inhaltlich gehe es, wie der Beschluss
ausdrücklich klarstelle, um die "Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik".
Diese Umstellung sei bei ihr - der Beklagten - früher als bei anderen KÄVen bereits im
Quartal II/2005 erfolgt. Die Notwendigkeit einer Anpassungs- bzw Übergangsregelung habe
daher in ihrem Bereich bereits im Jahr 2005 bestanden und nicht erst - wie bei der Mehrzahl
der KÄVen - im Jahr 2009. Es sei rechtmäßig und einzig praktikabel, die Konvergenzphase
an dem Zeitpunkt der Einführung der RLV zu orientieren, da eine schrittweise Anpassung
nur in diesem Zusammenhang Sinn mache. Es liege für sie - die Beklagte - nahe, dass die
aus der neuen Systematik resultierenden Verwerfungen vom BewA zunächst nicht in vollem
Umfang bedacht und daher im BRLV nicht geregelt worden seien. Dies stelle eine
planwidrige Regelungslücke in den Beschlüssen des BewA dar und spreche für einen von
den Vertragspartnern des HVV rechtskonform genutzten Gestaltungsspielraum zur
Einführung von Ausgleichsregelungen.
9 Bei der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV handele es sich nicht um eine
Honorarbegrenzungsregelung zum Zwecke der Mengensteuerung, sondern um eine
Maßnahme, die die Auswirkungen des zum Quartal II/2005 eingeführten EBM-Ä für bereits
bestehende Praxen habe abfedern und den Arztpraxen eine Umstellung auf die neuen
Honorarstrukturen habe ermöglichen sollen. Ausgleich und Kürzung dürften nicht losgelöst
voneinander betrachtet werden; vielmehr sei eine mit der Ausgleichsregelung verfolgte
Vermeidung von Honorarverwerfungen sowohl im Falle eines Ausgleichs als auch im Falle
einer Kürzung denkbar. Ein Widerspruch zum Beschluss des BewA könne somit bereits
aufgrund unterschiedlicher Regelungsziele nicht vorliegen. Die Ausgleichsregelung sei im
Übrigen auch mit den Vorgaben des BRLV vereinbar, denn dieser sehe in Teil III 2.2 für eine
Übergangszeit bis zum 31.12.2005 die Fortführung bereits vorhandener, in ihren
Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 SGB V vergleichbarer
Steuerungsinstrumente vor. Arztgruppenspezifische Grenzwerte auf der Grundlage
praxisindividueller Punktzahl-Obergrenzen genügten diesen Anforderungen, so dass
keinesfalls vergleichbare Bestimmungen über eine (abgestaffelte) Regelleistungsvergütung
hätten eingeführt werden müssen. Entscheidend sei, dass es sich bei den vor dem 1.4.2005
geltenden Steuerungsinstrumenten um solche gehandelt habe, die in ihren Auswirkungen
vergleichbar gewesen seien. Es genüge eine Orientierung am gesetzgeberischen Ziel der
Punktwertstabilisierung und Kalkulationssicherheit; einzig diese Zielsetzung sei
entscheidend.
10 Des Weiteren sei die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV - auch soweit
Honorarkürzungen vorgesehen seien - zumindest unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs-
und Erprobungsregelung rechtmäßig. Der Honorarverteilung ab dem Quartal II/2005 hätten
aufgrund des Inkrafttretens des EBM-Ä 2005 neue Rahmenbedingungen zugrunde gelegen,
deren Auswirkungen nur schwer einzuschätzen gewesen seien. Dies gelte umso mehr, als
zeitgleich die Vorgaben des BRLV betreffend die RLV in Kraft getreten seien. Sie - die
Beklagte - sei auch ihrer Verpflichtung zur Beobachtung und ggf Nachbesserung der
Regelung mit Wirkung für die Zukunft dadurch nachgekommen, dass der HVV ab dem
1.4.2007 im Falle von Fallwertveränderungen nur noch eine Honorarstützung vorsehe. Die
Ausgleichsregelung sei schließlich bereits dem Grunde nach nicht mit der "Segeberger
Wippe" vergleichbar, weil ihr eine gänzlich andere Systematik zugrunde liege; insbesondere
stelle sie durch den Rückgriff auf praxisindividuelle Werte in der Vergangenheit keine
Subvention dar.
11 Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 24. Juni 2009 sowie des
Sozialgerichts Marburg vom 24. September 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
12 Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
13 Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Eine zwingende Weisung des
Gesetzgebers an den BewA, sämtliche Leistungen den RLV zu unterwerfen, enthalte § 85
Abs 4 Satz 7 SGB V nicht. Zudem dürfe der BewA nach seiner Aufgabenstellung auch
andere als mengensteuernde Gesichtspunkte berücksichtigen. Der Beschluss des
Erweiterten BewA vom 15.1.2009 betreffe nicht nur einen anderen zeitlichen
Geltungsbereich, sondern auch inhaltlich eine vollständig andere rechtliche Situation. Die
Ausgleichsregelung wirke honorarbegrenzend und stehe damit in Widerspruch zu § 85 Abs
4 Satz 7 und 8 SGB V. Die Umverteilung des Honorars von Praxen mit höherem Fallwert an
solche mit geringerem Fallwert führe zu einer unzulässigen Wettbewerbsverzerrung,
unabhängig davon, ob an den individuellen Fallwert oder an den Fallwertdurchschnitt der
Fachgruppe angeknüpft werde.
Entscheidungsgründe
14 Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.
15 Das SG und das LSG haben in der Sache zu Recht entschieden, dass die Beklagte erneut
über den Honoraranspruch des Klägers zu entscheiden hat. Der Honorarbescheid der
Beklagten ist rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegenden Bestimmungen des HVV in der
hier maßgeblichen, ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung - soweit sie im Streit stehen -
unwirksam sind. Dies gilt zum einen für die Regelungen im HVV, die eine Einbeziehung
auch solcher Leistungen in das RLV vorsehen, die nach Teil III 4.1 BRLV hiervon
ausgenommen sind (1.). Zum anderen betrifft dies die Regelung in Ziffer 7.5 HVV, soweit
diese bei der Überschreitung von Fallwertsteigerungsgrenzen Honorarkürzungen vorsieht
(2.).
16 1. Die Bestimmungen im HVV, die die Zuordnung zu einem RLV auch für die Leistungen
vorsahen, die nach Teil III 4.1 BRLV dem RLV nicht unterliegen, waren mit den im BRLV
normierten vorrangigen Vorgaben des BewA nicht vereinbar.
17 a) In den Regelungen des HVV, den die Beklagte und die Krankenkassen zum 1.4.2005
vereinbart hatten, wurden die streitbefangenen Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä den RLV
zugeordnet (vgl § 6 HVV betreffend Honorargruppe B 2.1 iVm Anlage zu Ziffer 6.2
HVV).
18 aa) Diese Regelung verstieß gegen die Vorgaben des BewA, die dieser - gemäß der ihm
nach § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V übertragenen Aufgabe - am 29.10.2004 mit
Wirkung für die Zeit ab 1.1.2005 beschlossen hatte (BRLV - DÄ 2004, A 3129). Gemäß Teil
III Nr 2.1 iVm Nr 3 dieses Beschlusses waren die KÄVen verpflichtet, in der
Honorarverteilung RLV in der Weise festzulegen, dass arztgruppeneinheitliche
Fallpunktzahlen vorzusehen waren, aus denen durch Multiplikation mit individuellen
Behandlungsfallzahlen praxisindividuelle Grenzwerte zu errechnen waren, in deren Rahmen
die Vergütung nach einem festen Punktwert (sogenannter Regelleistungspunktwert) zu
erfolgen hatte. Unter Teil III Nr 4.1 des Beschlusses waren tabellarisch die aus dem
Arztgruppentopf zu vergütenden Leistungen aufgeführt, die dem RLV nicht unterlagen. Darin
waren unter anderem - unter 5.2 - die Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä aufgeführt
("Aufsuchen eines Kranken durch Anästhesiologen").
19 bb) Diese Regelungen des BewA gehen denjenigen des HVV vor, wie der Senat bereits mit
Urteil vom 3.2.2010 (B 6 KA 31/08 R - BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53)
entschieden hat. Dies folgt daraus, dass in § 85 Abs 4 Satz 6 bis 8 iVm Abs 4a Satz 1 letzter
Teilsatz SGB V vorgesehen ist, dass "der Bewertungsausschuss … den Inhalt der nach
Absatz 4 Satz 4, 6, 7 und 8 zu treffenden Regelungen" bestimmt. Zudem ist in § 85 Abs 4
Satz 10 SGB V normiert, dass "die vom Bewertungsausschuss nach Absatz 4a Satz 1
getroffenen Regelungen … Bestandteil der Vereinbarungen nach Satz 2" sind. Durch diese
beiden Bestimmungen ist klargestellt, dass der Inhalt des HVV sich nach den vom BewA
normierten Vorgaben zu richten hat und dass diese Regelungen des BewA Bestandteil des
HVV sind. Aus beidem folgt jeweils, dass die Bestimmungen des HVV nachrangig
gegenüber den Vorgaben des BewA sind, sodass der HVV zurücktreten muss, soweit ein
Widerspruch zwischen ihm und den Vorgaben des BewA vorliegt, es sei denn, dieser hätte
Spielräume für die Vertragspartner des HVV gelassen.
20 cc) Wie der Senat ebenfalls mit Urteil vom 3.2.2010 (aaO unter RdNr 22 f) entschieden hat,
ließen die Regelungen des BewA keine Spielräume für abweichende Regelungen zu,
sondern waren von den Partnern des HVV strikt zu beachten. Dies gilt nicht nur in Bezug auf
Dialyseleistungen, deren Einbeziehung in das RLV in jenem Verfahren strittig war, sondern
gleichermaßen für die streitbefangenen Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä. Die Regelungen
unter Teil III 4. BRLV bestimmten ausdrücklich, dass die dort aufgeführten Leistungen,
Leistungsarten und Kostenerstattungen nicht dem RLV unterlagen, und sahen
Abweichungen (Rückausnahmen) von den dort geregelten Ausnahmen nicht vor (4.: "Von
der Anrechnung auf das Regelleistungsvolumen ausgenommen sind…"; 4.1: "…., die dem
Regelleistungsvolumen nicht unterliegen").
21 Ausdrückliche Abweichungen von den Vorgaben des BewA waren nur insoweit gestattet, als
die Übergangsregelung in Teil III Nr 2.2 BRLV vom 29.10.2004 zuließ, dass bisherige
Steuerungsinstrumente fortgeführt wurden, deren Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85
Abs 4 SGB V vergleichbar waren. Die in dem HVV enthaltene, vom BRLV abweichende
Einbeziehung der Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä stellte indessen keine gemäß Nr 2.2
aaO zulässige Abweichung dar.
22 Wie der Senat in seinem Urteil vom 3.2.2010 (BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53,
RdNr 23), das ebenfalls den hier maßgeblichen HVV der Beklagten in der ab dem 1.4.2005
geltenden Fassung betraf, bereits im Einzelnen dargelegt hat, fehlte es bereits vom Inhalt der
Honorarverteilungsregelungen her an der Fortführung solcher "Steuerungsinstrumente, die
in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs 4 SGB V vergleichbar
sind": Die Honorarverteilung war bis Anfang 2005 auf der Grundlage praxisindividueller
Punktzahl-Obergrenzen geregelt, wie in dem vom BSG (aaO) in Bezug genommenen Urteil
des Hessischen LSG vom 23.4.2008 (L 4 KA 69/07) zum HVV der Beklagten ausgeführt
worden ist. Diese Regelungsstrukturen stellen keine Steuerungsinstrumente dar, deren
Auswirkungen mit den Vorgaben des § 85 Abs 4 SGB V vergleichbar sind. Überdies fehlte
es auch an einer "Fortführung" von entsprechenden Steuerungsinstrumenten. Denn
insgesamt wurden zum Quartal II/2005 im Vergleich zu den vorher geltenden
Honorarverteilungsregelungen sehr viele Änderungen vorgenommen, wie sich aus der
Zusammenstellung der Beklagten in ihrem Rundschreiben "Die Honorarverteilung ab dem 2.
Quartal 2005" ergibt (BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, aaO unter Hinweis auf
"info.doc" Nr 2, 2005, S 37-45).
23 dd) Waren die Bestimmungen des HVV der Beklagten also mit den Vorgaben, die der BewA
in Ausübung seiner Kompetenz gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V normiert
hatte, nicht vereinbar, so folgt daraus entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der
Normengeltung und -hierarchie, dass die im Verhältnis zu den höherrangigen Regelungen
des BewA nachrangigen Bestimmungen des HVV rechtswidrig und damit unwirksam waren
(vgl BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 24; zur Normenhierarchie vgl auch die
Rspr zum höheren Rang der vom BewA beschlossenen Regelungen des EBM-Ä gegenüber
Honorarverteilungsregelungen: zB BSGE 86, 16, 25 = SozR 3-2500 § 87 Nr 23 S 124; BSGE
94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 51 mwN; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 17 RdNr 12).
24 Wenn sich die Beklagte demgegenüber auf die ihr (zusammen mit den
Krankenkassenverbänden) als Normgeber zustehende Gestaltungsfreiheit beruft, lässt sie
unberücksichtigt, dass diese Gestaltungsfreiheit nur im Rahmen der gesetzlichen und
vertraglichen Vorgaben besteht. Gestaltungsspielräume der KÄVen bestehen nur - von der
Struktur her der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art 72 Abs 1 GG ähnlich -, soweit und
solange höherrangige Normgeber - insbesondere der Gesetzgeber, aber auch der BewA
innerhalb der ihm übertragenen Kompetenzen - die Materie nicht selbst geregelt haben.
25 b) Gegenüber dem Vorrang der BewA-Regelungen und der Unwirksamkeit der HVV-
Bestimmungen greift nicht der Einwand der Beklagten durch, der Beschluss des BewA über
die Freistellung von Leistungen - namentlich solcher nach Nr 05230 EBM-Ä - von den RLV
sei unwirksam, weil er gegen höherrangiges Recht verstoße.
26 aa) Die Ansicht, diese Freistellung verstoße gegen die "Leitlinie" des § 85 Abs 4 Satz 6 und
7 SGB V und stelle deshalb keine zulässige Inhaltsbestimmung gemäß § 85 Abs 4a Satz 1
letzter Teilsatz SGB V dar, trifft nicht zu.
27 Der BewA hat im Rahmen der ihm gemäß § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V
übertragenen Aufgabe, den Inhalt der nach Abs 4 Satz 7 zu treffenden Regelungen zu
bestimmen und dabei RLV vorzusehen, ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit (BSGE
105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 26; zuletzt BSG Urteil vom 17.3.2010 - B 6 KA
43/08 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 54 RdNr 20 f, auch zur Veröffentlichung in BSGE
vorgesehen). Dies gilt sowohl für die Bestimmung derjenigen Arztgruppen, die nicht dem
RLV unterliegen (zB der Nephrologen, dazu BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53,
RdNr 26), als auch für abweichende Regelungen bezüglich einzelner Leistungen. Einer
ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung des BewA, bestimmte Leistungen oder
Leistungsgruppen aus den RLV herauszunehmen, hat es daher nicht bedurft.
28 Die Entscheidung, (ua) die streitgegenständlichen Leistungen nicht in die RLV
einzubeziehen, hält sich auch im Rahmen dieser Gestaltungsmöglichkeiten. Wie der Senat
bereits entschieden hat (s BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 26), lässt sich
der Bestimmung des § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V nicht entnehmen, dass RLV flächendeckend
ohne jede Ausnahme geschaffen werden müssten. Vielmehr reichen Vorschriften aus, die für
weite Bereiche RLV vorsehen. Dem hat der BewA Rechnung getragen, indem er in seinem
Beschluss vom 29.10.2004 in Anlage 1 (zum Teil III Nr 3.1 Satz 1) die meisten Arztgruppen
aufgeführt und somit vorgegeben hat, dass die HVV für diese Arztgruppen RLV vorsehen
müssen.
29 bb) Die Gestaltungsfreiheit des BewA ist allerdings durch das Gebot der Gleichbehandlung
gemäß Art 3 Abs 1 GG begrenzt. Er darf nicht willkürlich einige Arztgruppen bzw Leistungen
einbeziehen und andere unberücksichtigt lassen. Vielmehr sind Ungleichbehandlungen nur
insoweit zulässig, als sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind (vgl hierzu zB BSG
SozR 4-2500 § 85 Nr 38 RdNr 15 f mit BVerfG-Angaben; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 §
85 Nr 53, RdNr 27).
30 Nach diesem Maßstab ist die - für den vorliegenden Rechtsstreit relevante -
Nichteinbeziehung der Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä unbedenklich; denn in diesem
Leistungsbereich bestehen Besonderheiten, die den BewA berechtigen - aber nicht
verpflichten -, diese Leistungen von der Einbeziehung in RLV freizustellen. Als derartige
Besonderheit hat es der Senat bereits in seinem Urteil vom 3.2.2010 (BSGE 105, 236 =
SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 28) gewertet, dass in einem Bereich eine Leistungs- und
Mengenausweitung zwar nicht ausgeschlossen, diese Gefahr aber geringer ist als in
anderen ärztlichen Bereichen.
31 Dies gilt auch für die hier in Rede stehenden Leistungen. Wie das LSG zutreffend dargelegt
hat, sind auch diese nur mittelbar einer Mengenausweitung zugänglich. Zu einer mittelbaren
Mengenausweitung kann es allein über eine Ausweitung der ihnen zugrundeliegenden
Leistungen kommen. Gegenstand der Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä ist das "Aufsuchen
eines Kranken in der Praxis eines anderen Arztes" durch einen Anästhesiologen zur
Durchführung von Narkosen bzw Anästhesien; diese erfolgen insbesondere im
Zusammenhang mit Leistungen des Kapitels 31 EBM-Ä, also mit ambulanten und
belegärztlichen Operationen. Bei der anästhesistischen Begleitung ambulanter Operationen
besteht naturgemäß eine starke Abhängigkeit der Anästhesiologen von den zuweisenden
Operateuren (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 45 RdNr 19). Nur Letztere sind in der Lage, die Zahl
der durchgeführten Operationen zu erhöhen.
32 Eine zulässige Erwägung stellt auch eine beabsichtigte Förderung bestimmter Leistungen
durch die Nichteinbeziehung in die RLV dar. So hat der Senat bereits in seinem Urteil vom
3.2.2010 (BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 28) dem BewA das Recht
zugestanden, zu prüfen und ggf zu berücksichtigen, ob bestimmte Leistungen in höherem
Maße förderungswürdig sind, weil die durch sie zu gewährleistende (flächendeckende)
Versorgung noch nicht optimal ausgebaut ist. Dies wird (ex post) durch § 87a Abs 3 Satz 5
Halbsatz 2 SGB V sowie durch § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V idF des GKV-
Werttbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG) bestätigt, welche die Möglichkeit eröffnen, zum
einen (weitere) vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten Gesamtvergütungen
mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten, wenn diese besonders gefördert
werden sollen (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V), zum anderen, weitere
vertragsärztliche Leistungen außerhalb der RLV zu vergüten, dh nicht in die RLV
einzubeziehen (§ 87b Abs 2 Satz 7 SGB V).
33 Eine derartige Förderung wird erkennbar auch hinsichtlich der streitgegenständlichen
Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä bezweckt. Diese erfolgen insbesondere im
Zusammenhang mit Leistungen des Kapitels 31 EBM-Ä, also mit ambulanten und
belegärztlichen Operationen. Ambulante und belegärztliche Operationen wiederum
unterliegen nach Teil III 4.1 BRLV ihrerseits nicht den RLV. Dies entspricht dem auch sonst
erkennbaren Willen des Gesetzgebers, ambulante Operationen und belegärztliche
Leistungen zu fördern (vgl §§ 116, 116a und 116b SGB V sowie § 121 Abs 1 Satz 1 SGB V;
s auch Begründung des Regierungsentwurfs zum Entwurf des Gesundheits-Reformgesetzes
BT-Drucks 11/2237, S 203 zu § 130 des Entwurfs <§ 121 SGB V>).
34 Ausgeschlossen war die Herausnahme der streitbefangenen Leistungen aus den RLV auch
nicht etwa deshalb, weil eine derartige Befugnis dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Zwar trifft
es zu, dass der Gesetzgeber in verschiedenen Fällen die Geltung von Budgetierungen
eingeschränkt hat (s § 85 Abs 2 Satz 4 und 5, Abs 2a, Abs 3a Satz 4, 6 und 7 SGB V). Hierin
liegt aber keine abschließende Regelung, die es dem BewA verbieten würde, seinerseits
Ausnahmen von der Geltung der RLV vorzugeben. Diese Bestimmungen stehen
selbstständig neben den Sonderregelungen für RLV in § 85 Abs 4 Satz 7 iVm Abs 4a Satz 1
letzter Teilsatz SGB V (so bereits BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 30).
35 cc) Nach alledem waren die Vorgaben des BewA in seinem Beschluss vom 29.10.2004 über
die Nichteinbeziehung von Leistungen nach Nr 05230 EBM-Ä in die RLV nicht zu
beanstanden und daher wirksam.
36 c) Die diesen Vorgaben widersprechenden Regelungen des HVV lassen sich auch nicht
unter dem Gesichtspunkt von Anfangs- und Erprobungsregelungen rechtfertigen. Denn das
kommt nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig nicht in Betracht, wenn eine
Regelung schon von ihrer Struktur her mit höherrangigen Vorgaben nicht übereinstimmt (vgl
BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 16 S 106 f; BSGE 88, 126, 137 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 157;
BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 35; zuletzt BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85
Nr 53, RdNr 31; sowie BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 54 RdNr 29, auch zur Veröffentlichung in
BSGE vorgesehen).
37 Dies ist hier der Fall, wie der Senat bereits in seiner - die Einbeziehung von
Dialyseleistungen in die RLV durch den HVV der Beklagten betreffenden - Entscheidung
vom 3.2.2010 (BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 31) festgestellt hat. Denn
der Einbeziehung der streitbefangenen Leistungen in die RLV standen - wie dargelegt -
verbindliche Vorgaben des BewA entgegen. Die Beklagte verkennt insoweit, dass der ihr im
Rahmen einer Anfangs- und Erprobungsregelung eingeräumte erweiterte
Gestaltungsspielraum nicht pauschal von der Beachtung der rechtlichen Vorgaben entbindet
(vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 50 RdNr 24). Dieser besondere Gestaltungsspielraum wird
entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dadurch obsolet, dass er nicht zum
Erlass von Regelungen ermächtigt, die von vornherein den gesetzlichen oder vertraglichen
Bestimmungen zuwiderlaufen.
38 2. Ebenfalls zu Recht haben die Vorinstanzen entschieden, dass die Regelung in Ziffer 7.5
HVV unwirksam ist, soweit sie eine Honorarkürzung bei einer Fallwerterhöhung im Vergleich
zum Referenzquartal um mehr als 5 % bestimmt.
39 Die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV entsprach insoweit weder den gesetzlichen
Vorgaben nach § 85 Abs 4 SGB V noch den zu deren Umsetzung erlassenen Regelungen
im BRLV. Der Gesetzgeber des GMG hat sich für das System der Vergütung nach RLV
entschieden, weil er dieses für sachgerecht gehalten hat. Die damit ggf verbundenen
Vorteile für die Vertragsärzte dürfen nicht ohne normative Grundlage im Bundesrecht durch
die Partner der HVV so begrenzt werden, dass anstelle der RLV faktisch praxisindividuelle
Budgets - bezogen auf die von den einzelnen Praxen im Referenzquartal erreichte
Vergütung - zur Anwendung kommen. Entsprechendes gilt für die mit der grundlegenden
Umgestaltung des EBM-Ä ggf verbundenen Honorarzuwächse. Eine zur Abweichung von
diesen Vorgaben ermächtigende normative Grundlage liegt nicht vor.
40 a) Kernpunkt der gesetzlichen Neuregelung sind, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom
17.3.2010 (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 54 RdNr 14 ff, auch zur Veröffentlichung in BSGE
vorgesehen) dargelegt hat, nach § 85 Abs 4 Satz 7 SGB V zwei Vorgaben, nämlich die
Festlegung arztgruppenspezifischer Grenzwerte und fester Punktwerte, sowie - gemäß § 85
Abs 4 Satz 8 SGB V - für darüber hinausgehende Leistungen abgestaffelte Punktwerte.
Dabei kommt den festen Punktwerten besonderes Gewicht zu (BSG aaO RdNr 15). Diesen
Vorgaben entsprachen die - maßgeblich durch Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV
geprägten - Honorarverteilungsregelungen in dem ab 1.4.2005 geltenden HVV nicht.
41 Zwar sah der HVV unter Ziffer 6.3 HVV die Bildung praxisindividueller RLV sowie unter Ziffer
6.4 HVV die Bewertung der innerhalb des RLV liegenden Honoraranforderungen mit einem
festen Punktwert vor. Diese in Erfüllung der gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben
erlassenen Bestimmungen des HVV wurden jedoch durch die Ausgleichsregelung nach
Ziffer 7.5 HVV korrigiert bzw konterkariert. Danach erfolgte nach Feststellung der Punktwerte
und Quoten gemäß Ziffer 7.2 HVV ein Vergleich der für das aktuelle Abrechnungsquartal
berechneten fallbezogenen Honoraranforderung der einzelnen Praxis mit der fallbezogenen
Honorarzahlung im entsprechenden Abrechnungsquartal des Jahres 2004, in dessen Folge
Fallwertsteigerungen von mehr als 5 % gekappt und Fallwertverluste von mehr als 5 %
ausgeglichen wurden. Somit bestimmte sich die Höhe des der Arztpraxis zustehenden
Honorars im Ergebnis nicht nach arztgruppenspezifischen Grenzwerten und festen
Punktwerten, sondern primär nach dem im Referenzquartal maßgeblichen
praxisindividuellen Fallwert.
42 Je größer das durch die Ausgleichsregelung vorgegebene Ausmaß der Honorarkürzung im
Falle einer Fallwertsteigerung war, desto mehr entfernte sich der Honoraranspruch der
einzelnen Arztpraxis von dem nach den gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben ermittelten
Anspruch. Die Ausgleichsregelung führte im Ergebnis dazu, dass die von einer Arztpraxis
abgerechneten Leistungen in einer Form vergütet wurden, die einem praxisindividuellen
Individualbudget weitgehend vergleichbar war. Denn auch eine Praxis, deren
Leistungsumfang sich innerhalb des vorgegebenen RLV hielt, erhielt diese Leistungen nur
dann mit dem vorgesehenen festen Punktwert vergütet, wenn es - im Vergleich zum
Referenzquartal - nicht zu einer Fallwertveränderung um mehr als 5 % gekommen war. Eine
Erhöhung des Fallwerts wirkte sich hingegen auf den Honoraranspruch der Praxis nicht aus,
soweit der im Referenzquartal erzielte Fallwert um mehr als 5 % überschritten war. Dann
wurde das - im ersten Schritt nach RLV und festem Punktwert berechnete - Honorar in einem
zweiten Schritt um den übersteigenden Betrag gekürzt, mit der Folge, dass sich der "feste"
Punktwert faktisch entsprechend dem Ausmaß der durch die Ausgleichsregelung bedingten
Honorarkürzung verringerte.
43 b) Das LSG hat zutreffend dargelegt, dass sich die Beklagte zur Rechtfertigung der
Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV nicht auf den Beschluss des Erweiterten BewA vom
15.1.2009 berufen kann. Die dort - in Teil A - den Partnern der Gesamtverträge eingeräumte
Möglichkeit einer schrittweisen Anpassung der RLV im Rahmen eines sogenannten
"Konvergenzverfahrens" betrifft zum einen inhaltlich allein die sich aus der gesetzlichen
Umgestaltung des vertragsärztlichen Vergütungsrechts (§§ 87a ff SGB V idF des GKV-WSG
vom 26.3.2007, BGBl I 378) zum 1.1.2009 sowie den hierzu ergangenen Beschlüssen des
BewA ergebenden Konsequenzen. Hinzu kommt, dass sich die Ermächtigung zu einer
schrittweisen Anpassung auf die RLV bezieht, nicht hingegen auf die Normierung von
Ausgleichsregelungen außerhalb der Vergütung nach RLV. Zum anderen ergibt sich aus
Teil A Ziffer 1 des Beschlusses eindeutig, dass die Regelung allein für die Zeit ab
Inkrafttreten dieser gesetzlichen Änderungen (sowie begrenzt auf die Zeit bis Ende 2010)
Geltung beansprucht. Rückwirkung kommt dem Beschluss nicht zu (s hierzu schon BSG
SozR 4-2500 § 85 Nr 50 RdNr 25).
44 c) Eine Befugnis, anstelle von RLV andere Steuerungsinstrumente vorzusehen, haben die
Partner der HVV grundsätzlich nicht. Wie bereits dargelegt (siehe unter 1. a bb), sind die im
BRLV gemachten Vorgaben des BewA zur Bildung von RLV für die Beklagte verbindlich.
45 Die Beklagte kann sich - wie ebenfalls bereits dargelegt (siehe unter 1. a cc) - auch nicht auf
die Ausnahmeregelung nach Teil III 2.2 BRLV berufen, da deren Voraussetzungen nicht
gegeben sind. Im Übrigen steht der Annahme, die Beklagte habe mit der Ausgleichsregelung
nach Ziffer 7.5 HVV lediglich bisherige, vergleichbare Steuerungsinstrumente fortgeführt,
schon entgegen, dass der vorangegangene HVM keine derartige Ausgleichsregelung
enthielt, sondern diese vielmehr in Reaktion auf die zum 1.4.2005 in Kraft getretenen
Neuregelungen ausdrücklich neu geschaffen wurde.
46 d) Auch die Erwägung, die Kosten für die Stützung derjenigen Praxen, die infolge der RLV
unzumutbare Honorareinbußen hinnehmen müssen, seien von den Praxen aufzubringen,
die von den RLV besonders profitieren, rechtfertigt die Regelung in Ziffer 7.5 HVV nicht.
Zwar hält der Senat die Partner der HVV grundsätzlich für berechtigt, im HVV zumindest für
eine Übergangszeit Vorkehrungen zu treffen, dass die Umstellung der Vergütung auf das
System der RLV nicht zu existenzbedrohenden Honorarminderungen für bestehende Praxen
trotz unveränderten Leistungsangebots führt. Außer Frage steht, dass eine KÄV aufgrund
des ihr nach § 75 Abs 1 SGB V obliegenden Sicherstellungsauftrags berechtigt ist, zwar
nicht anstelle, jedoch ergänzend zu den RLV mit den Krankenkassenverbänden im HVV
Maßnahmen zu vereinbaren, die eine Stützung gefährdeter Praxen beinhalten (vgl schon
BSGE 81, 86, 102 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 98). Ob die Grenze unzumutbarer
Honorarminderungen schon bei 5 % zu ziehen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die
begünstigende Wirkung der Ziffer 7.5 HVV nicht Gegenstand des vorliegenden
Revisionsverfahrens ist. Ebenso ist die KÄV weiterhin nicht nur berechtigt, sondern - wie
zuletzt im Urteil vom 3.2.2010 (B 6 KA 1/09 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 50 RdNr 13 ff)
ausdrücklich zum hier in Rede stehenden HVV der Beklagten entschieden - sogar
verpflichtet, auch im Rahmen von RLV unterdurchschnittlich abrechnende Praxen wie auch
sogenannter "Anfänger- oder Aufbaupraxen" zu stützen.
47 Allerdings ist die KÄV gehalten, sich die für einen Ausgleich benötigten Geldmittel in
rechtlich zulässiger Form zu beschaffen. Insofern greift das Argument der Beklagten zu kurz,
dass die Ausgleichsregelung bei Fallwertminderungen nach Ziffer 7.5 HVV zwingend die
Rechtmäßigkeit der zu ihrer Finanzierung erforderlichen Regelung zur Honorarkappung bei
Fallwertsteigerungen bedinge. Eine Art "Schicksalsgemeinschaft" der von den RLV
besonders begünstigten und besonders belasteten Praxen besteht nicht. Es kann auch nicht
ausgeschlossen werden, dass deutliche Honorarzuwächse einzelner Arztgruppen oder
Praxen infolge der RLV vom Normgeber ausdrücklich gewollt sind, zB weil bestimmte
Vergütungsanreize gesetzt werden sollten oder das bisherige Honorarniveau als
unzureichend angesehen wurde. Schon deshalb ist eine pauschale Inpflichtnahme aller
"Gewinnerpraxen" zur Finanzierung der von den Partnern des HVV für erforderlich
gehaltenen Verlustbegrenzung ausgeschlossen.
48 Erst recht gilt dies, wenn - wie die niedrigen Eingreifschwellen von minus 5 % für
Stützungsmaßnahmen und von plus 5 % für Honorarkürzungen nahe legen - die Regelung
eher den Charakter einer Bestandsschutzmaßnahme zugunsten etablierter Praxen denn
einer Stützungsmaßnahme zugunsten gefährdeter Praxen hatte. Die Auffüllbeträge und
Honorarkürzungen nach Ziffer 7.5. HVV glichen offenbar nicht nur extreme,
ausreißerähnliche Verluste aus und begrenzten extreme Gewinne als Folge der neuen RLV
bzw des neuen EBM-Ä, sondern schrieben faktisch gewachsene Vergütungsstrukturen fort.
49 Die für die Stützung erforderlichen Auffüllbeträge müssen vielmehr gegebenenfalls aus der
Gesamtvergütung - also zu Lasten aller Vertragsärzte - aufgebracht werden. Die Beklagte
hätte daher erforderlich werdende Ausgleichszahlungen durch entsprechende Vorab-
Einbehalte bei den Gesamtvergütungen bzw durch anteilige Honorarabzüge bei allen an der
Honorarverteilung teilnehmenden Vertragsärzten bzw Praxen finanzieren müssen. Hierzu
wäre sie - ebenso wie zu Sicherstellungseinbehalten oder zur Bildung von Rückstellungen
im Falle von Rechtsstreitigkeiten (s hierzu BSG Urteil vom 9.12.2004, B 6 KA 84/03 R = USK
2004-146 S 1067) - auch berechtigt gewesen.
50 e) Schließlich ergibt sich eine Rechtfertigung auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer
Anfangs- und Erprobungsregelung, denn eine den rechtlichen Vorgaben von vornherein
zuwiderlaufende Regelung kann - wie bereits dargelegt (siehe 1. c) - auch nicht für eine
Übergangszeit toleriert werden. Dies gilt umso mehr, als die strittige Regelung nicht die
einzige Möglichkeit für die Beklagte darstellte, um die für die Ausgleichszahlungen
erforderlichen Mittel zu generieren.
51 Im Übrigen war die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV keineswegs als
vorübergehende Regelung gedacht, sondern von vornherein als Dauerregelung konzipiert.
Dafür spricht auch, dass die Regelung hinsichtlich ihres belastenden Teils erst ab dem
Quartal II/2007 außer Kraft trat, und dies auch nur deswegen, weil durch die fortlaufende
Absenkung der Eingriffsschwelle auf jeweils 95 % pro Quartal ein zu finanzierender
Ausgleichsbedarf weitgehend entfallen ist. Die Beklagte hat sich erst im Zuge der rechtlichen
Auseinandersetzungen darauf berufen, dass es sich bei der Ausgleichsregelung nach Ziffer
7.5 HVV um eine zu erprobende Regelung handele.
52 Die Beklagte kann sich - wie dargestellt - auch nicht darauf berufen, zu einer Modifizierung -
vergleichbar den vom BewA getroffenen Übergangsregelungen (etwa im Rahmen einer
sogenannten "Konvergenzphase") - berechtigt gewesen zu sein. Denn der
Gestaltungsspielraum des vorrangigen Normgebers ist ein anderer als der eines
nachrangigen - zur Umsetzung verpflichteten - Normgebers. Während etwa dem BewA das
Recht zuzugestehen ist, eine allmähliche Anpassung an die Vorgaben des § 85 SGB V
genügen zu lassen und übergangsweise noch Abweichungen zu tolerieren (s hierzu BSG
SozR 4-2500 § 85 Nr 54 RdNr 21, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen), gilt dies
nicht im gleichen Maße auch für die KÄVen, da andernfalls nicht sichergestellt wäre, dass
bundeseinheitlich geltende Vorgaben umgesetzt würden.
53 f) Da die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV, soweit sie Honorarkürzungen bei
Fallwerterhöhungen bestimmt, bereits aus den dargestellten Gründen unwirksam ist, kann
offenbleiben, ob dies auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Senats zur
sogenannten "Segeberger Wippe" (BSGE 75, 37 = SozR 3-2500 § 85 Nr 7) der Fall wäre.
54 3. Nach der erforderlichen Anpassung des HVV wird die Beklagte neu über die
Honoraransprüche des Klägers zu entscheiden haben.
55 Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer
entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des
erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).