Urteil des BSG vom 17.10.2007
BSG (ermächtigung, versorgung, sgg, umfang, freie arztwahl, formelle beschwer, verhältnis zu, beschränkung, stadt, verletzung)
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 17.10.2007, B 6 KA 42/06 R
Vertragsarzt - Anfechtungsbefugnis gegenüber Ermächtigung eines Krankenhausarztes
- Vorliegen einer realen Konkurrenzsituation von wesentlichem Umfang - räumliche
Begrenzung der Ermächtigung
Leitsätze
1. Vertragsärzte sind zur Anfechtung der einem Krankenhausarzt erteilten Ermächtigung nur
befugt, wenn sie darlegen, dass sie in demselben räumlichen Bereich die von der
Ermächtigung umfassten Leistungen erbringen.
2. Die Anfechtungsberechtigung des Vertragsarztes ist gegeben, sofern zwischen ihm und dem
Ermächtigten eine reale Konkurrenzsituation wesentlichen Umfangs hinsichtlich der
Versorgung von Patienten aus demselben Einzugsbereich besteht. Dies ist anzunehmen, wenn
die vom Krankenhausarzt behandelten Patienten aus dem Einzugsbereich der
Vertragsarztpraxis mehr als 5 Prozent der durchschnittlichen Patientenzahl dieser Praxis
ausmachen.
3. Eine Ermächtigung kann in der Weise räumlich begrenzt werden, dass die Versorgung von
Patienten aus dem Einzugsbereich einer Vertragsarztpraxis ausgeschlossen oder auf
Patienten aus einem begrenzten räumlichen Bereich beschränkt wird. Dies kann erforderlich
sein, um eine zur bedarfsgerechten Versorgung bestimmter Patienten notwendige
Ermächtigung so auszugestalten, dass die Betätigungsmöglichkeiten der in demselben
räumlichen Bereich niedergelassenen Vertragsärzte nicht übermäßig eingeschränkt werden.
Tatbestand
1 Gegenstand des Rechtsstreits ist eine defensive Konkurrentenklage niedergelassener
Vertragsärzte gegen die Ermächtigung einer Krankenhausärztin zur Erbringung
strahlentherapeutischer Leistungen in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung.
2 Die klagende Gemeinschaftspraxis zweier Fachärzte für Strahlentherapie besteht seit April
2003 in der Gemeinde N. im Bezirk der zu 1. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung.
Die Gemeinde liegt ca 7 km östlich von P. und ca 30 km von K. entfernt im Landkreis E., der
östlich an den Landkreis K. angrenzt und die kreisfreie Stadt P. umschließt. Außer der
Klägerin nehmen im gesamten Regierungsbezirk K. bislang keine niedergelassenen
Strahlentherapeuten an der vertragsärztlichen Versorgung teil.
3 Die Beigeladene zu 8., Direktorin der Klinik für Strahlentherapie des Städtischen Klinikums
K., wurde seit 1994 jeweils für die Dauer von zwei Jahren zur Durchführung der
Strahlentherapie sowie von Nachbehandlungen und Nachsorge auf Überweisung durch
Vertragsärzte ermächtigt. Gegen die ihr für die Jahre 2005/06 erneut erteilte Ermächtigung
erhoben sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene zu 1. Widerspruch. Der beklagte
Berufungsausschuss wies den Rechtsbehelf der Klägerin als unzulässig zurück, da diese in
einem anderen Planungsbereich tätig und deshalb keine unmittelbar betroffene Konkurrentin
der Beigeladenen zu 8. im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfG) sei. Den Widerspruch der Beigeladenen zu 1. beschied er als unbegründet, weil
die von ihr begehrte räumliche Begrenzung der Ermächtigung auf Patienten von außerhalb
der Planungsbereiche P. und E. nicht statthaft sei.
4 Die von der Klägerin mit dem Ziel einer vollständigen Aufhebung der Ermächtigung -
hilfsweise deren Begrenzung auf Patienten bzw Überweiser aus dem Planungsbereich K.-
Stadt - erhobene Klage hat vor dem Sozialgericht (SG) keinen Erfolg gehabt. Nach
Auffassung des SG ist die Klage zwar zulässig, aber nicht begründet, weil die Klägerin durch
den Ermächtigungsbescheid nicht beschwert sei. Der Bescheid entfalte ihr gegenüber keine
Drittwirkung, da die Klägerin keine Konkurrentin der Beigeladenen zu 8. sei. Die im
Beschluss des BVerfG vom 17.8.2004 (SozR 4-1500 § 54 Nr 4) eröffnete
Anfechtungsbefugnis niedergelassener Vertragsärzte gegenüber Ermächtigungen von
Krankenhausärzten beschränke sich auf tatsächliche Konkurrenzverhältnisse, bei denen
niedergelassener und ermächtigter Arzt in demselben Planungsbereich tätig seien oder tätig
werden wollten. Bei Entscheidungen über Zulassungen oder Ermächtigungen sei stets das
Bedarfsplanungsrecht mit zu berücksichtigen. Deshalb sei nicht zu beanstanden, dass die
Zulassungsgremien zur Beurteilung der Sicherstellungssituation allein auf den
Planungsbereich K.-Stadt abgestellt hätten. Die Voraussetzungen, unter denen das
Bundessozialgericht (BSG) gestatte, die Versorgungssituation auch in angrenzenden
Planungsbereichen mit zu berücksichtigen, lägen hier nicht vor. Die Bedarfssituation im
Planungsbereich E. sei auch nicht Grundlage der erteilten Ermächtigung gewesen, zumal
dieser nicht unmittelbar an den Planungsbereich K.-Stadt angrenze, sondern von ihm durch
einen weiteren Planungsbereich räumlich getrennt sei. Mithin sei die Klägerin nicht befugt,
die zugunsten der Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung mit einem Widerspruch
anzugreifen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Patienten aus dem E. das Recht zur freien
Arztwahl wahrnehmen und sich durch die Beigeladene zu 8. in K. strahlentherapeutisch
behandeln lassen könnten (Urteil vom 27.10.2006 - juris) .
5 Die Klägerin rügt mit ihrer vom SG zugelassenen Sprungrevision, das Urteil des SG verletze
ihre Berufsausübungsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) , den Vorrang niedergelassener
Vertragsärzte vor ermächtigten Ärzten (§ 116 Satz 2 SGB V iVm § 31a Abs 1 Satz 2
Zulassungsverordnung für Vertragsärzte <Ärzte-ZV>) sowie die Verpflichtung zu räumlicher
Beschränkung von Ermächtigungen (§ 31 Abs 7 Ärzte-ZV) . Sie stellt nach Ablauf der
Befristung der angefochtenen Ermächtigung zum 31.12.2006 ein
Fortsetzungsfeststellungsbegehren zur Entscheidung des Revisionsgerichts. Ihr berechtigtes
Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Ermächtigung ergebe sich daraus,
dass die vom Zulassungsausschuss verfügte Beschränkung der Ermächtigung der
Beigeladenen zu 8. für den Nachfolgezeitraum 2007/08 auf Patienten außerhalb der
Planungsbereiche P. und E. vom Beklagten wieder aufgehoben worden sei, weil dieser an
seiner bisherigen Linie festhalten wolle. Die Klage sei auch begründet, denn die Vorschrift
des § 116 Satz 2 SGB V entfalte drittschützende Wirkung zu ihren - der Klägerin - Gunsten,
da sie in demselben räumlichen Bereich wie die Beigeladene zu 8. vertragsärztlich tätig sei.
Das SG interpretiere den BVerfG-Beschluss vom 17.8.2004 zu eng, wenn es die
Klagebefugnis niedergelassener Vertragsärzte gegen Ermächtigungen auf Konstellationen
beschränke, in denen Vertragsärzte in demselben Planungsbereich wie der ermächtigte
Krankenhausarzt tätig seien. Das vom BVerfG für einen Drittschutz vorausgesetzte
Tätigwerden "in demselben räumlichen Bereich" sei im Lichte der Berufsausübungsfreiheit
zu bestimmen; dieser räumliche Bereich reiche so weit, wie von der Ermächtigung negative
Auswirkungen auf die Erwerbsmöglichkeiten der niedergelassenen Vertragsärzte
ausgingen. Soweit das BVerfG den Planungsbereich erwähnt habe, sei dies nur im Rahmen
besonderer Verdeutlichung geschehen; es habe diesen Umstand aber nicht zur
Voraussetzung des Drittschutzes gemacht. Die Verwaltungspraxis der Zulassungsgremien,
zur Beurteilung des Bedarfs für eine Ermächtigung regelmäßig auf den Planungsbereich
abzustellen, lasse sich nach dem Beschluss des BVerfG vom 17.8.2004 nicht mehr
aufrechterhalten. Das Bestehen eines tatsächlichen Konkurrenzverhältnisses zwischen ihr -
der Klägerin - und der Beigeladenen zu 8. zeige sich auch darin, dass diese sich berühme,
im Rahmen ihrer Ermächtigung Patienten aus der ganzen Welt behandeln zu dürfen, und
gegen den Ausschluss von Patienten aus den Planungsbereichen P. und E. in der ihr vom
Zulassungsausschuss für 2007/08 erteilten Ermächtigung Widerspruch erhoben habe.
6 Nach Ansicht der Klägerin ist die Einschränkung einer Ermächtigung auf einen bestimmten
Patientenkreis schon deshalb zulässig, weil die Ermächtigung ihrem Wesen nach nur ein
bestimmtes Behandlungsspektrum eröffne und somit auf einen abgegrenzten behandelbaren
Personenkreis bezogen sei. Auch die Vorschrift des § 31 Abs 7 Ärzte-ZV erfordere eine
solche Beschränkung. Mithin müsse die Ermächtigung der Beigeladenen zu 8. auf Patienten
mit Wohnsitz im Planungsbereich K.-Stadt begrenzt werden, sofern ihrer - der Klägerin -
weitergehender Forderung nach völliger Beseitigung dieser Ermächtigung nicht Rechnung
getragen werde.
7 Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 27.10.2006 aufzuheben und festzustellen, dass
der Bescheid des Beklagten vom 21.7.2005 rechtswidrig war;
hilfsweise, das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 27.10.2006 aufzuheben und den
Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht
zurückzuverweisen.
8 Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
9 Er macht sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu eigen und trägt ergänzend
insbesondere vor, dass nach den Regeln des Zulassungsrechts für Vertragsärzte der
jeweilige Planungsbereich als räumlicher Bereich maßgeblich sei. Dieser müsse auch zur
Beurteilung herangezogen werden, ob eine Konkurrenzsituation vorliege.
10 Die Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag, weist aber darauf hin, dass das Fachgebiet der
Strahlentherapie nicht der Bedarfsplanung unterliege. Die Ärzte in der Praxis der Klägerin
seien die einzigen niedergelassenen Strahlentherapeuten im Regierungsbezirk K. ; das
rechtfertige es, eine planungsbereichsübergreifende Betrachtung anzustellen. Die
Auffassung des SG, zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 8. bestehe keine
Konkurrenzsituation, sei verfehlt. Es müsse ein Interessenausgleich herbeigeführt werden,
wie es der Zulassungsausschuss zwischenzeitlich mit Hilfe einer räumlichen Beschränkung
der Ermächtigung der Beigeladenen zu 8. versucht habe. Ob dies der einzig denkbare Weg
sei, könne im Revisionsverfahren nicht geklärt werden, da weder der Beklagte noch das SG
auf der Grundlage ihres Rechtsstandpunkts Ermittlungen zur tatsächlichen Bedarfssituation
angestellt hätten.
11 Die zu 2. bis 7. beigeladenen Krankenkassen(-verbände) und die Beigeladene zu 8. haben
sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.
Entscheidungsgründe
12 Die Revision der Klägerin hat im Sinne einer Zurückverweisung des Rechtsstreits zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG Erfolg (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) . Zur
Beurteilung der Begründetheit der zulässigen Klage sind weitere Tatsachenfeststellungen
erforderlich, die das Revisionsgericht selbst nicht treffen kann (§ 163 SGG) .
13 1. Die Klage ist zulässig.
14 Die Klägerin führt das ursprünglich als Anfechtungsklage erhobene Verfahren in zulässiger
Weise in Gestalt einer Fortsetzungsfeststellungsklage weiter. Die Umstellung auf ein
Fortsetzungsfeststellungsbegehren iS von § 131 Abs 1 Satz 3 SGG ist als Antragsänderung,
die keine Klageänderung enthält, auch im Revisionsverfahren statthaft (§ 99 Abs 3 Nr 3 iVm
§ 168 Satz 1 SGG; vgl BSGE 90, 207, 208 = SozR 3-1500 § 54 Nr 47 S 103; BSG SozR 4-
2500 § 116 Nr 3 RdNr 14) . Das auf eine Aufhebung bzw auf Beschränkung der an die
Beigeladene zu 8. erteilten Ermächtigung gerichtete Begehren der Klägerin hat sich
zwischenzeitlich mit Ablauf des im angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 21.7.2005
bestimmten Befristungszeitraums am 31.12.2006 erledigt. Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3
SGG zusätzlich erforderliche Feststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der
Wiederholungsgefahr gegeben. Der Umstand, dass der Beklagte für den Nachfolgezeitraum
der Jahre 2007/08 die Klägerin erneut in derselben Weise ermächtigt hat (insbesondere
ohne räumliche Beschränkung, die ursprünglich vom Zulassungsausschuss verfügt worden
war), belegt, dass die im vorliegenden Rechtsstreit zu entscheidenden Fragen weiterhin für
das Verhältnis der Beteiligten von Bedeutung sind.
15 Die Anfechtungsklage war ihrerseits vor Eintritt des erledigenden Ereignisses - hier: Ablauf
des Ermächtigungszeitraums - zulässig (zu diesem Zulässigkeitserfordernis einer
Fortsetzungsfeststellungsklage vgl Meyer-Ladewig in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG,
8. Aufl 2005, § 131 RdNr 7a, 9; Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,
Stand September 2007, § 42 Abs 2 RdNr 22) .
16 Die Klägerin war allerdings entgegen der Ansicht des SG nicht schon deshalb zur Erhebung
der Anfechtungsklage iS von § 54 Abs 1 Satz 2 SGG befugt, weil in dem Bescheid des
Beklagten ausdrücklich auch über ihren Widerspruch entschieden wurde und dieser somit
nicht nur an die Beigeladene zu 8., sondern auch an sie selbst gerichtet war. Allein die
Bescheidung ihres Widerspruchs gegen die Erteilung einer Ermächtigung an eine dritte
Person macht die Klägerin noch nicht zum "Adressaten" des Widerspruchsbescheids im
Sinne der zur Anfechtungsbefugnis gemäß § 54 Abs 1 Satz 2 SGG bzw § 42 Abs 2
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entwickelten "Adressatentheorie". Diese besagt, dass
der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts stets oder jedenfalls in aller Regel
anfechtungsbefugt ist (Wahl/Schütz, aaO, RdNr 70; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer,
aaO, § 54 RdNr 10; BVerwG NJW 1988, 2752, 2753; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 10 RdNr 14
- auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Grundlage hierfür ist, dass § 42 Abs 2
VwGO und der ihm nachgebildete § 54 Abs 1 Satz 2 SGG im Kern das Erfordernis einer
materiellen Verletztenklage statuieren. Deshalb muss als Zulässigkeitsvoraussetzung die
Möglichkeit einer Verletzung eigener materiellrechtlicher Rechtspositionen dargetan werden;
die Verletzung lediglich von Verfahrensvorschriften kann hingegen grundsätzlich keine
Anfechtungsbefugnis vermitteln (Wahl/Schütz, aaO, RdNr 72 ff) . Die Behauptung einer
Verletzung der verfahrensrechtlichen Regelung über die Widerspruchsbefugnis (§ 84 Abs 1
Satz 1 iVm § 54 Abs 1 Satz 2 SGG) im vorangegangenen Verwaltungsverfahren eröffnet
mithin noch nicht die Anfechtungsbefugnis in einem nachfolgenden Klageverfahren gegen
den Widerspruchsbescheid. Vielmehr ist - anders als bei der Rechtsmittelbefugnis, für die
eine formelle Beschwer genügt (BSGE 86, 126, 129 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 289) - auch
der Adressat eines seinen Widerspruch als unzulässig zurückweisenden Bescheides im
anschließenden Klageverfahren nur anfechtungsbefugt, wenn er eine Verletzung eigener
materiellrechtlicher Positionen geltend machen kann (ebenso im Ergebnis BSG SozR 3-
2500 § 101 Nr 4 S 22 im Fall der Anfechtung einer Sonderbedarfszulassung durch einen
Konkurrenten, dessen Widerspruch als unzulässig zurückgewiesen worden war; vgl auch
BSG SozR 3-1500 § 54 Nr 40 S 84).
17 Die Anfechtungsbefugnis der Klägerin in Bezug auf die Erteilung einer Ermächtigung an die
Beigeladene zu 8. und damit die Zulässigkeit ihrer ursprünglich erhobenen
Anfechtungsklage iS von § 54 Abs 1 Satz 2 SGG waren zu bejahen, weil nach ihrem - der
Klägerin - Vortrag eine Verletzung eigener materieller Rechtspositionen zumindest möglich
erschien und nicht von vornherein offensichtlich und eindeutig nach allen in Frage
kommenden Betrachtungsweisen ausgeschlossen war (zu diesem Maßstab s BSG SozR 4-
1500 § 54 Nr 10 RdNr 14, 17 - auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen, mwN zur
Rspr von BVerfG, BVerwG und BSG) . Eine eigene materiellrechtliche und hier
möglicherweise verletzte Rechtsposition gegenüber der erteilten Ermächtigung konnte der
Klägerin aufgrund des in § 116 Satz 2 SGB V und in § 31a Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV gesetzlich
angeordneten Vorrangs der niedergelassenen Vertragsärzte vor ermächtigten
Krankenhausärzten zukommen (vgl BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 15) .
Diese Vorschriften normieren im Zusammenhang mit der Erteilung von Ermächtigungen ein
Gebot der Rücksichtnahme auf die Interessen der bereits niedergelassenen Vertragsärzte,
die in demselben räumlichen Bereich wie der um eine Ermächtigung nachsuchende
Krankenhausarzt bereits eine Position am Markt der Leistungserbringer innehaben (vgl BSG
SozR 4-1500 § 54 Nr 10 RdNr 16 - auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen) . Ein
Vertragsarzt, der in demselben räumlichen Bereich Leistungen anbietet, die Gegenstand der
Ermächtigung sind, muss deshalb zur Anfechtung von Ermächtigungen für
Krankenhausärzte derselben Fachrichtung und Qualifizierung (Spezialisierung) befugt sein,
sofern diese Ermächtigungen seine eigenen Erwerbsmöglichkeiten über das dem
Vertragsarztrecht immanente Maß hinaus einschränken (BVerfG , aaO, RdNr 17
sowie BSG, Urteil vom 28.9.2005 - B 6 KA 70/04 R - ZMGR 2005, 321, 322 ).
18 Eine Verletzung eigener materieller Rechtspositionen der Klägerin ist entgegen der Ansicht
des SG und des Beklagten auch nicht von vornherein dadurch ausgeschlossen, dass die
durch § 116 Satz 2 SGB V bzw § 31a Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV vermittelte drittschützende
Wirkung auf solche niedergelassene Ärzte beschränkt wäre, die in demselben regionalen
Planungsbereich wie der ermächtigte Krankenhausarzt tätig sind. Eine derartige
Einschränkung der Reichweite des Drittschutzes kann der Rechtsprechung des BVerfG nicht
entnommen werden. Das BVerfG betont zwar in seinem Beschluss vom 17.8.2004, dass der
von ihm dort eröffnete Drittschutz nicht grenzenlos besteht. Es fordert deshalb, dass
Vertragsarzt und ermächtigter Krankenhausarzt "in demselben räumlichen Bereich" die
gleichen Leistungen anbieten und deshalb zu besorgen sein muss, dass die
Erwerbsmöglichkeiten des niedergelassenen Vertragsarztes durch die Auswirkungen der
Ermächtigung beeinträchtigt werden (BVerfG , aaO, RdNr 17) . Eine
Beschränkung ausschließlich auf Konkurrenzverhältnisse innerhalb eines regionalen
Planungsbereichs im Sinne des Bedarfsplanungsrechts (§ 101 Abs 1 Satz 5 SGB V) kann
hieraus jedoch nicht hergeleitet werden. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem
genannten BVerfG-Beschluss an anderer Stelle (aaO, RdNr 23) im Zusammenhang mit einer
besonderen Verdeutlichung der vom BVerfG als drittschutzrelevant beschriebenen
Wettbewerbssituation der Begriff "Planungsbereich" verwendet wird. Vielmehr folgt gerade
aus einer Ableitung des Drittschutzes aus einer verfassungsrechtlichen Würdigung der
Wettbewerbsbedingungen im staatlich regulierten Gesundheitsmarkt (BVerfG ,
aaO, RdNr 17-19, 23-25) , dass der Drittschutz in räumlicher Hinsicht so weit reicht, wie in
einem real existierenden Teilmarkt Anbieter gleichartiger Leistungen in wesentlichem
Umfang um die Versorgung derselben Patienten konkurrieren und deshalb für den
niedergelassenen Arzt im Wettbewerb bedeutsame Einkommenseinbußen infolge zusätzlich
erteilter Ermächtigungen zu besorgen sind. Solche Wettbewerbsbeziehungen machen
jedoch - wie Klägerin und Beigeladene zu 1. zu Recht vortragen - in der Realität nicht stets
an den Grenzen der regionalen Planungsbereiche des Bedarfsplanungsrechts Halt. Dies gilt
umso mehr, als die räumliche Abgrenzung der Planungsbereiche nicht zur Abbildung der
realen Wettbewerbsbeziehungen unter den Leistungserbringern, sondern vielmehr zum
Zwecke der Sicherstellung einer ausreichenden Versorgung der Versicherten vorgegeben
worden ist (vgl § 98 Abs 2 Nr 8, § 99 Abs 1 SGB V).
19 Auch aus dem Umstand, dass bei Entscheidungen über eine Zulassung oder Ermächtigung
immer auch das gesetzlich normierte Bedarfsplanungsrecht zu berücksichtigen ist, kann
nicht gefolgert werden, dass drittschutzrelevante Konkurrenzsituationen im Vertragsarztrecht
aus Rechtsgründen stets nur innerhalb von regionalen Planungsbereichen bestehen. Dass
dies nicht zutrifft, zeigt sich bereits darin, dass für etliche Facharztgruppen die
Bedarfsplanung keine Anwendung findet und deshalb die regionalen Planungsbereiche für
die Zulassung solcher Ärzte bedeutungslos sind. Dies gilt gemäß § 101 Abs 2 Nr 1 SGB V
sowie gemäß Nr 7 (insbesondere letzter Absatz) der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte für
alle Arztgruppen mit bundesweit weniger als 1.000 an der vertragsärztlichen Versorgung
teilnehmenden Ärzten. Hierunter fällt auch die im vorliegenden Fall bedeutsame Gruppe der
Fachärzte für Strahlentherapie, der die Ärzte der Klägerin und die Beigeladene zu 8.
angehören (vgl KÄBV [Hrsg], Grunddaten zur vertragsärztlichen Versorgung in Deutschland
2006, Tabelle I.10: zum 31.12.2005 waren bundesweit 210 Strahlentherapeuten an der
Versorgung beteiligt, davon 122 Vertragsärzte, vier angestellte Ärzte und 84 Ermächtigte) .
20 Ob eine Konkurrenzsituation "in demselben räumlichen Bereich" besteht und zu Drittschutz
führt, kann mithin nicht an den jeweiligen Grenzen der regionalen Planungsbereiche im
Sinne des Bedarfsplanungsrechts festgemacht werden ( ebenso Steinhilper, MedR 2007,
469, 471; ähnlich Beeretz, ZMGR 2005, 311, 313, der "eine Betroffenheit in der konkreten
Leistungserbringung in sachlichräumlicher Nähe" fordert). Vielmehr ist es erforderlich, die
tatsächlich in einer Region bestehenden Konkurrenzverhältnisse in den Blick zu nehmen.
Eine die Zulässigkeit eines Widerspruchs oder einer Klage des niedergelassenen Arztes
eröffnende Anfechtungsbefugnis ist anzunehmen, wenn nach dessen hinreichend
substantiiertem Vortrag die Möglichkeit nicht ausgeschlossen erscheint, dass von dem
ermächtigten Krankenhausarzt in einem für den Wettbewerb bedeutsamen Umfang auch
Patienten aus dem Einzugsgebiet seiner Praxis behandelt werden und deshalb für den
niedergelassenen Arzt wesentliche Einkommenseinbußen entstehen. Das ist hier der Fall.
Die Klägerin hat in ihrer Klagebegründung noch hinreichend plausibel vorgetragen, dass sie
eine nicht nur geringfügige Schmälerung ihrer Erwerbsmöglichkeiten dadurch befürchtet,
dass die Beigeladene zu 8. im Rahmen der ihr ohne örtliche Begrenzung erteilten
Ermächtigung auch Patienten aus dem räumlichen Einzugsbereich ihrer Praxis behandelt
(zum Umfang der Darlegungsanforderungen bei drittschützenden Normen "unter
Situationsvorbehalt" vgl Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, aaO, § 42 Abs 2
RdNr 68 f, 138 ff, 141) .
21 2. Ob die mithin zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage begründet ist, kann der Senat auf
der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des SG nicht abschließend beurteilen.
22 Für die Begründetheit einer aus einer Drittanfechtungsklage hervorgegangenen
Fortsetzungsfeststellungsklage ist zunächst erforderlich, dass eine Anfechtungsberechtigung
der Klägerin im konkreten Fall besteht (vgl BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 10 RdNr 17 - auch zur
Veröffentlichung in BSGE vorgesehen) . Dies erfordert in der hier zu entscheidenden
Konstellation, dass die potentiell und situationsbedingt "in demselben räumlichen Bereich"
drittschützenden Normen des § 116 Satz 2 SGB V bzw des § 31a Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV
gemäß ihrem sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich den Drittschutz nach den
Umständen des Einzelfalles in Person der Klägerin auch tatsächlich eröffnen. Hierfür bedarf
es Feststellungen dazu, ob zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 8. eine reale
Konkurrenzsituation von wesentlichem Umfang hinsichtlich gleicher Leistungen existiert.
Dafür ist zu untersuchen, auf welchen räumlichen Einzugsbereich sich die Praxis der
Klägerin erstreckt und ob die Beigeladene zu 8. im Rahmen der ihr erteilten Ermächtigung in
einem für den Wettbewerb wesentlichen Umfang Patienten aus demselben Einzugsbereich
mit denselben Leistungen wie die Klägerin versorgt hat bzw voraussichtlich versorgt, sodass
relevante Einkommenseinbußen der Klägerin aufgrund der Ermächtigung tatsächlich zu
besorgen sind. Das SG hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - entsprechende
tatsächliche Umstände nicht festgestellt. Da dem Senat als Revisionsgericht eigene
Ermittlungen hierzu verwehrt sind, muss der Rechtsstreit zur Nachholung dieser
Feststellungen an das SG zurückverwiesen werden (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) .
23 Zur Durchführung solcher Ermittlungen kann das SG die Beteiligten heranziehen (§ 103 Satz
1 Halbsatz 2 SGG). Es kann insbesondere Auswertungen der Klägerin oder der
Beigeladenen zu 1. über die örtliche Herkunft der Patienten in den von der Klägerin
abgerechneten Behandlungsfällen - zB mit Hilfe einer Sortierung nach den in den
Abrechnungsdatensätzen enthaltenen Postleitzahlen (vgl § 295 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 291
Abs 2 Nr 5 SGB V) - anfordern. Entsprechendes gilt hinsichtlich des räumlichen
Einzugsbereichs der erteilten Ermächtigung jedenfalls dann, wenn von ihr - wie hier - bereits
Gebrauch gemacht wurde. Stünde allerdings eine erstmals erteilte Ermächtigung in Streit,
von der etwa wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs und aufgrund
unterbliebener Anordnung sofortiger Vollziehung noch keinen Gebrauch gemacht werden
konnte, und wäre auch kein Rückgriff auf Daten vergleichbarer Ermächtigungen anderer
Ärzte (zB des Vorgängers als Krankenhausarzt oder benachbarter ermächtigter Ärzte)
möglich, so müsste auf der Grundlage einer Analyse der konkreten örtlichen Verhältnisse -
zB Entfernungen, Verkehrsverbindungen, Bevölkerungszahlen oder auch Pendlerströme - in
wertender Betrachtung eine Prognose über den vom ermächtigten Arzt voraussichtlich
realisierbaren Einzugsbereich getroffen werden.
24 Soweit sich ergibt, dass der ermächtigte Krankenhausarzt (mutmaßlich) auch Patienten aus
dem Einzugsbereich der Vertragsarztpraxis versorgt, sich beide Einzugsbereiche also
überschneiden (wobei atypische "Ausreißer" beispielsweise aufgrund der Behandlung
besuchsbedingt nur vorübergehend in der Region sich aufhaltender Patienten bei der
Festlegung der Einzugsbereiche außer Betracht zu bleiben haben), ist in einem zweiten
Schritt die Zahl der (mutmaßlichen) Behandlungsfälle des ermächtigten Arztes mit Herkunft
aus dem Einzugsbereich der Vertragsarztpraxis ins Verhältnis zu setzen zur Gesamtzahl der
Behandlungsfälle dieser Vertragsarztpraxis. Von einem realen Konkurrenzverhältnis in
einem für den Wettbewerb wesentlichen Umfang wird nur auszugehen sein, wenn zur
Überzeugung des Gerichts feststeht, dass die durchschnittliche Zahl der vom ermächtigten
Krankenhausarzt (mutmaßlich) mit den gleichen Leistungen behandelten Patienten aus dem
Einzugsbereich der Vertragsarztpraxis 5 % der durchschnittlichen Gesamtfallzahl dieser
Praxis (ggf Gemeinschaftspraxis) überschreitet. Dabei haben Behandlungsfälle, in denen der
Ermächtigte Leistungen erbringt, die der niedergelassene Vertragsarzt nicht anbietet oder -
etwa wegen unzureichender Geräteausstattung oder Qualifikation - nicht erbringen darf,
außer Betracht zu bleiben.
25 3. Sollte das SG auf dieser Grundlage zu der Überzeugung (§ 128 SGG) gelangen, dass
eine reale Konkurrenzsituation wesentlichen Umfangs zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen zu 8. nicht besteht, wäre die Fortsetzungsfeststellungsklage wegen fehlender
Anfechtungsberechtigung der Klägerin als unbegründet abzuweisen.
26 Sofern allerdings eine Anfechtungsberechtigung in der konkreten Situation zu bejahen sein
sollte, wird das SG im Rahmen der dann erforderlichen inhaltlichen Überprüfung der
Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Beklagten zur Ermächtigung der Beigeladenen zu 8.
zu klären haben, ob die mit der Ermächtigung verbundene Beeinträchtigung der
Erwerbsmöglichkeiten der Klägerin von dieser im Interesse einer angemessenen
Versorgung der Versicherten - insbesondere aus dem Bereich der Stadt und des
Landkreises K. hinzunehmen ist. Hierbei wird es folgende Grundsätze zugrunde zu legen
haben:
27 Sowohl Zulassungen von Vertragsärzten als auch die Erteilung von Ermächtigungen haben
in erster Linie das Ziel, eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten
Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende sowie ausreichende, zweckmäßige
und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten in der fachlich gebotenen Qualität zu
gewährleisten (§ 70 Abs 1, § 72 Abs 2 SGB V) . Darüber, wie dieses Ziel am besten -
erforderlichenfalls durch Erteilung von Ermächtigungen - zu erreichen ist, befinden die hierzu
berufenen Zulassungs- bzw Berufungsausschüsse unter Beachtung der normativen
Vorgaben, im Übrigen aber im Rahmen des diesen fachkundig besetzten Gremien
eingeräumten und gerichtlicher Nachprüfung nur eingeschränkt zugänglichen
Beurteilungsspielraums (vgl BSGE 70, 167, 175 = SozR 3-2500 § 116 Nr 2 S 17; BSG SozR
4-2500 § 116 Nr 3 RdNr 16, mwN) . Den Zulassungsgremien obliegt es dabei auch, den
gesetzlich angeordneten Vorrang der Sicherstellung der ambulanten Versorgung durch
niedergelassene Vertragsärzte (und - seit dem 1.1.2004 hinzugekommen - durch
Medizinische Versorgungszentren) zu beachten und Ermächtigungen nur zu erteilen, wenn
und soweit eine bedarfsgerechte Versorgung durch die niedergelassenen Vertragsärzte (und
die Medizinischen Versorgungszentren) nicht gewährleistet ist (vgl BSG SozR 4-2500 § 116
Nr 3 RdNr 16 mwN) . Falls eine Ermächtigung zur Gewährleistung einer in noch
angemessener Weise ortsnahen Versorgung bestimmter Versicherter notwendig ist - hier
etwa der in und um K. wohnenden Patienten, welche aufgrund regelmäßig erheblich
belastender onkologischer Erkrankungen strahlentherapeutischer Behandlung bedürfen -, ist
sie zu erteilen. Die Ermächtigung ist erforderlichenfalls aber so einzugrenzen, dass auf die
berechtigten Interessen der durch sie betroffenen und vorrangig mit der ambulanten
Versorgung betrauten niedergelassenen Vertragsärzte ausreichend Rücksicht genommen
wird. Hierzu kann es erforderlich sein, die Ermächtigung räumlich zu beschränken, indem die
Befugnis des Krankenhausarztes zur ambulanten Behandlung auf Patienten bestimmter
örtlicher Herkunft - hier etwa auf Versicherte mit Wohnort in Stadt und Landkreis K. und im
Übrigen mit Wohnort in Bereichen, die nicht zum Einzugsgebiet der klagenden
Vertragsarztpraxis gehören - begrenzt wird. Dabei können die Zulassungsgremien für eine
sachgerechte Abgrenzung nicht nur die Entfernungen und die Qualität der
Verkehrsverbindungen, sondern beispielsweise auch bestehende Wartezeiten für
Behandlungen beim niedergelassenen Arzt, eine übermäßige Ausdehnung der
Praxistätigkeit (vgl § 85 Abs 4 Satz 6 SGB V) oder auch deutlich unterdurchschnittliche
Fallzahlen von Vertragsärzten berücksichtigen.
28 Die im Schrifttum umstrittene Frage, ob eine Ermächtigung auf der Grundlage von § 116
SGB V in dieser Weise räumlich beschränkt werden darf, wird vom Senat vor dem
Hintergrund des Beschlusses des BVerfG vom 17.8.2004 (SozR 4-1500 § 54 Nr 4) bejaht (in
diesem Sinne bereits Senatsbeschluss vom 30.11.1994 - 6 BKa 27/93 - juris; ebenso
Kruschinsky in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Juli 2007, K § 116 RdNr 19; Krauskopf, Soziale
Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand Juni 2007, § 98 RdNr 30; Rau in GKV-
Kommentar SGB V, Stand Mai 2007, § 116 RdNr 21). Gemäß § 31a Abs 3 iVm § 31 Abs 7
Ärzte-ZV ist eine Ermächtigung nicht nur zeitlich und ihrem Umfang nach, sondern auch in
räumlicher Hinsicht näher zu bestimmen. Das gestattet jedenfalls, bei Vorliegen einer realen
Konkurrenzsituation zwischen dem ermächtigten Krankenhausarzt und niedergelassenen
Vertragsärzten die Reichweite der Ermächtigung nach Maßgabe der örtlichen Herkunft der
Patienten räumlich zu begrenzen. Dies ist Ausfluss des Gebots, bei der Erteilung einer
Ermächtigung im Falle einer tatsächlich bestehenden Konkurrenzsituation mit
niedergelassenen Vertragsärzten in demselben räumlichen Bereich auf deren Belange in
geeigneter Weise Rücksicht zu nehmen. Nach der Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004
(aaO) müssen die Zulassungsgremien in einer solchen Konstellation eine im Hinblick auf die
bedarfsgerechte Versorgung bestimmter Patienten notwendige Ermächtigung so
ausgestalten, dass die Betätigungsmöglichkeiten der vorrangig zur ambulanten Versorgung
der Versicherten berufenen Vertragsärzte nicht übermäßig eingeschränkt werden.
29 Der Einwand des Beklagten und des SG (ebenso Hencke in Peters, Handbuch der
Krankenversicherung, Stand Juli 2007, § 98 SGB V RdNr 24) , eine solche Begrenzung sei
aufgrund des Rechts der Patienten zu freier Arztwahl ausgeschlossen, trifft nicht zu. Der in §
76 Abs 1 Satz 1 SGB V normierte Grundsatz der freien Arztwahl (s hierzu bereits BSGE 60,
291, 295 f = SozR 5520 § 29 Nr 7 S 30) eröffnet den Versicherten die Möglichkeit der
selbstbestimmten Auswahl unter den zugelassenen Ärzten, den medizinischen
Versorgungszentren, den ermächtigten Ärzten oder den anderweitig in die Versorgung
einbezogenen Einrichtungen. Dabei umfasst die freie Arztwahl ermächtigte Ärzte und
Einrichtungen seit jeher nur in dem Umfang, wie die Ermächtigung zeitlich, nach dem
Umfang des erlaubten Leistungsspektrums oder auch räumlich - etwa im Rahmen von
Ermächtigungen zur Versorgung eines begrenzten Personenkreises gemäß § 31 Abs 1
Buchst b Ärzte-ZV - reicht (zum Erfordernis eines auch nach räumlichen Kriterien
abgegrenzten Personenkreises für solch eine Ermächtigung s BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 1
RdNr 23) . Hingegen kann aus dem Grundsatz der freien Arztwahl unter den zur Versorgung
zugelassenen Leistungserbringern kein Anspruch auf Einbeziehung weiterer
Leistungserbringer in das vertragsärztliche Versorgungssystem hergeleitet werden (s hierzu
Senatsurteil vom 27.6.2007 - B 6 KA 37/06 R - RdNr 16 f, zur Veröffentlichung in BSGE und
SozR 4 vorgesehen). Im Übrigen macht es für einen Versicherten keinen Unterschied, ob er
von einem ermächtigten Krankenhausarzt nicht behandelt werden darf, weil die von ihm
benötigte Leistung nicht von der - bedarfsgerecht - im Leistungsumfang begrenzten
Ermächtigung abgedeckt wird, oder deshalb, weil die Ermächtigung räumlich im Hinblick
darauf beschränkt wurde, dass sein Wohnort zum Einzugsbereich einer Vertragsarztpraxis
gehört, welche die Leistung in gleicher Weise bedarfsgerecht erbringen kann. In beiden
Fällen führt eine dementsprechend ausgestaltete Ermächtigung dazu, dass der ermächtigte
Arzt von bestimmten Patienten nicht als Behandler ausgewählt werden darf, er die
betroffenen Patienten daher zurückweisen und auf die für sie zur Verfügung stehenden
Leistungserbringer verweisen muss.
30 Von der mithin bestehenden Möglichkeit, eine Ermächtigung in räumlicher Hinsicht auch
durch Anknüpfung an die örtliche Herkunft der Patienten einzugrenzen, muss in einer Weise
Gebrauch gemacht werden, die dem Nachrang der Ermächtigung gegenüber dem
vorrangigen Betätigungsrecht der Vertragsärzte Rechnung trägt. Dies bedeutet allerdings
nicht, dass die Patienten des gesamten faktischen Einzugsbereichs dieser Praxen aus dem
Ermächtigungsumfang stets herausgenommen werden müssten. Soweit es im Interesse
einer angemessen ortsnahen Versorgung der Versicherten erforderlich ist - etwa die
Entfernung zum nächsten geeigneten Vertragsarzt unzumutbar groß oder die Wartezeiten
bei diesem zu lang sind -, kann ihnen der Zugang zum ermächtigten Krankenhausarzt
gleichwohl eröffnet werden.
31 Das SG wird in seiner abschließenden Entscheidung auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens zu befinden haben.