Urteil des BSG vom 09.10.2007
BSG: körperliche unversehrtheit, gegen die guten sitten, tarifvertrag, verbreitung, rentenanspruch, niedersachsen, staat, gewissensfreiheit, handel, berufsunfähigkeit
Bundessozialgericht
Urteil vom 09.10.2007
Sozialgericht Gelsenkirchen S 6 KN 163/01
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen L 18 KN 94/03
Bundessozialgericht B 5b/8 KN 2/07 R
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 23. Mai 2006
aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht
zurückverwiesen.
Gründe:
I
1
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Gewährung einer Rente wegen Berufsunfähigkeit (BU).
2
Der im Jahre 1966 geborene Kläger war seit September 1981 im Deutschen Steinkohlenbergbau beschäftigt. Nach
einer abgebrochenen Ausbildung zum Berg- und Maschinenmann und einer abgeschlossenen Ausbildung zum
Jungbergmann war der Kläger als Strebhauer 2, Hauer in der Aus- und Vorrichtung sowie als Hauer in der Gewinnung
beschäftigt und zuletzt in die Lohngruppe 11 unter Tage der Lohnordnung des Manteltarifvertrags für den rheinisch-
westfälischen Steinkohlenbergbau eingestuft. Seit Oktober 1999 bezieht er eine Rente wegen verminderter
bergmännischer Berufsfähigkeit.
3
Im April 2000 beantragte der Kläger die Gewährung einer Rente wegen BU.
4
Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 21.8.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
12.6.2001 ab; das Sozialgericht (SG) hat die Klage nach Einholung eines orthopädischen und eines nervenärztlichen
Gutachtens mit Urteil vom 13.6.2003 abgewiesen, weil der Kläger jedenfalls noch die Tätigkeit eines
Auslieferungsfahrers im Arzneimittelgroßhandel vollschichtig und regelmäßig verrichten könne. Auch das
Berufungsverfahren hatte keinen Erfolg. Das Landessozialgericht (LSG) hat im Urteil vom 23.5.2006 vor allem
berufskundliche Äußerungen aus anderen Verfahren verwertet und im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei auf
Grund der zuletzt verrichteten Hauertätigkeit als Facharbeiter einzustufen. Diese Tätigkeit könne er nicht mehr
ausüben. Unter Berücksichtigung des festgestellten gesundheitlichen Leistungsvermögens könne er jedoch die
Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers verrichten. Die fragliche Tätigkeit sei sozial zumutbar, da sie nach den
Feststellungen des berufskundlichen Sachverständigen Dr. von M. als "Verkaufsfahrer" entsprechend der Lohngruppe
VI des Lohnrahmenabkommens des Groß- und Außenhandels in Nordrhein-Westfalen vom 14.3.1980 entlohnt werde.
Diese Lohngruppe enthalte auch Tätigkeiten, die eine abgeschlossene Facharbeiterausbildung voraussetzten. Der
Verweisung auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers stehe nicht entgegen, dass diese auch von
Berufsfremden nach einer nur kurzen Einweisungszeit von weniger als drei Monaten ausgeübt werden könne.
Entsprechende Arbeitsplätze seien auf dem Arbeitsmarkt in ausreichender Zahl vorhanden. Der Verweisung auf eine
derartige Tätigkeit könne der Kläger schließlich nicht mit Erfolg entgegenhalten, er dürfe nicht gezwungen werden, bei
der Verbreitung von Drogen - nämlich Nikotin - mitzuwirken. Insoweit könne sich der Kläger nicht auf das Grundrecht
der Gewissensfreiheit nach Art 4 Abs 1 Grundgesetz (GG) berufen.
5
Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung von § 43 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung (SGB VI aF) und führt hierzu im Wesentlichen aus: Die Verweisung auf
die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers stehe in einem Widerspruch zu der unmittelbar aus Art 2 Abs 2 Satz
1 GG erwachsenen Verpflichtung aller Teile der Staatsgewalt, sich schützend vor die körperliche Unversehrtheit und
das Leben der Bürger zu stellen und verletze ihn gleichzeitig in seinen Grundrechten aus Art 1 Abs 1 Satz 1 und 2,
Art 2 Abs 1 und Art 4 Abs 1 GG. Vorliegend gehe es um die Frage, ob die Rentenversicherungsträger und die
Judikative Versicherte darauf verweisen dürften, an der Verbreitung einer gesundheitsschädlichen und vielfach
lebensvernichtenden Droge und damit aktiv bei der Schaffung von Abhängigkeit anderer Bürger (auch von Kindern und
Jugendlichen) mitzuwirken, und ob angesichts dieser Fragestellung wirklich verlangt werden könne, dass der
Versicherte sich zur Abwehr dieser Verweisungstätigkeit auf individuelle Gewissensgründe beruft. Die Pflicht zur
konkreten Darlegung einer Gewissensnot sei auf "Null" reduziert, wenn auf eine Tätigkeit verwiesen werde, deren
Kerngehalt darin liege, mit der Verbreitung einer legalen Droge zur Abhängigmachung anderer Menschen
einschließlich Kindern und Jugendlichen beizutragen. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass die
rentenrechtliche Verweisung lediglich ein abstrakt-generelles Anspruchshindernis darstelle, bei dem völlig offen sei, ob
der Versicherte jemals die Verweisungstätigkeit tatsächlich aufnehme. Gegenüber einer Verweisung auf eine Tätigkeit
im Tabakwarenhandel bestehe für den betroffenen Versicherten von vornherein keinerlei Anlass, seine individuelle
Gewissensposition und die hierfür maßgeblichen Umstände zu offenbaren. Abgesehen davon sei ihm die Tätigkeit
eines Zigarettenautomatenauffüllers nicht zumutbar, da diese nicht der nach der Facharbeitergruppe nächst
niedrigeren Gruppe des vom BSG entwickelten Mehrstufenschemas zuzurechnen sei. Die vom LSG konkret benannte
Verweisungstätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers finde in den Tätigkeitsbeispielen der Lohngruppe VI keine
ausdrückliche Erwähnung. Insoweit bestehe eine Diskrepanz zwischen der dem Kläger konkret zugemuteten
Verweisungstätigkeit und der Ableitung eben dieser angenommenen Zumutbarkeit aus einem Tarifvertrag, der sich
gerade nicht auf diese Tätigkeit beziehe. Die im Lohnrahmenabkommen des Groß- und Außenhandels in Nordrhein-
Westfalen vom 14.3.1980 genannte Tätigkeit des Verkaufsfahrers sei dort nicht näher beschrieben oder konkretisiert.
Eine derartige Konkretisierung sei den Tarifvertragsparteien auch nicht in einem Tarifvertrag möglich gewesen, der
unterschiedlichste Teilbranchen zu berücksichtigen habe. Es handele sich daher allenfalls um eine Gruppe von
Tätigkeiten, die einen Oberbegriff für Verkaufsfahrertätigkeiten unterschiedlichster Art und damit auch
unterschiedlichster Wertigkeit darstelle. Die tarifliche Eingruppierung der Gruppe der Verkaufsfahrer könne nicht mit
den hohen Sach- und Geldwerten begründet werden, da die unterschiedlichsten Bereiche mit verschiedenen
Warenmengen und -werten betroffen seien. Die in Betracht kommende Verweisungstätigkeit müsse aber generell von
den Tarifvertragsparteien in eine Facharbeiterlohngruppe eingeordnet worden sein. Dies habe das LSG nicht beachtet
und zudem die Auffassung vertreten, dass es der tarifvertraglichen Benennung der konkret ins Auge gefassten
Verweisungstätigkeit nicht bedürfe. Das LSG habe sich außerdem nicht mit dem Gesamtgepräge und der damit
zusammenhängenden Qualität der Verweisungstätigkeit befasst. Die vom LSG angenommene tarifliche
Eingruppierung sei als einzelnes Kriterium nicht geeignet, die nach sämtlichen sonstigen Umständen extrem niedrige
Wertigkeit der Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers, die so gut wie keine fachlichen Kenntnisse verlange und
deshalb binnen kürzester Zeit erlernt werden könne, auf eine Stufe zu heben, die auch nur annähernd derjenigen von
Facharbeitertätigkeiten entspreche. Im Übrigen habe das LSG Niedersachsen-Bremen in seinem Urteil vom 16.8.2006
(L 2 KN 17/05) es abgelehnt, den dortigen Kläger auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers zu verweisen,
wobei der dort einschlägige Tarifvertrag wortgleich zum vorliegenden maßgeblichen Tarifvertrag sei.
6
Der Kläger beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 23.5.2006 und das Urteil des
Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 13.6.2003 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom
21.8.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2001 zu verurteilen, dem Kläger Rente wegen
Berufsunfähigkeit ab 1.5.2000 auf Dauer zu gewähren.
7
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
8
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und führt ergänzend aus: Es sei schon fraglich, ob der Schutzbereich
des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit überhaupt eröffnet sei, da die von ihr erlassenen Hoheitsakte nicht die
Aufforderung enthielten, Dritten zu schaden. Zudem gefährde allein das Aufstellen und Befüllen von
Zigarettenautomaten noch nicht die menschliche Gesundheit. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG vom 22.1.1997
- 2 BvR 1915/91 - BVerfGE 95, 173) habe ua die Anbringung der Warnhinweise auf den Packungen von
Tabakerzeugnissen als geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des Zweckes, dem Schutz der
Volksgesundheit zu dienen, angesehen. Unter Beachtung der Handlungsfreiheit des einzelnen Konsumenten verletze
daher die rein abstrakte Verweisung auf die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers nicht Art 2 Abs 2 Satz 1
GG. Auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG sei nicht verletzt, da der Vertrieb
und der Genuss von Tabak erlaubt und die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers weder verboten noch
sittenwidrig sei. Eine Verletzung von Art 4 Abs 1 GG liege ebenfalls nicht vor. Der Kläger sei nicht gezwungen, in
ernster Gewissensnot zu handeln, zumal es vorliegend an einer vom Kläger getroffenen ernsthaften Entscheidung
fehle. Die Ansicht des Klägers würde schließlich dazu führen, dass sich andere auf Tätigkeiten als Auslieferungs-
oder Verkaufsfahrer verwiesene Versicherte im Rahmen des rentenrechtlichen Verfahrens ebenfalls auf ihr Gewissen
berufen könnten, wenn zB Alkoholika zu den auszuliefernden Produkten gehörten. Ferner könnte jeder gegen eine
Verweisungstätigkeit, die Fahrten mit einem Kfz erfordere, unter Berufung auf seine Gewissensfreiheit
Umweltschutzgründe geltend machen.
9
Es treffe zwar zu, dass die Einarbeitung in die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers in Begleitung und mit
Hilfe eines anderen Automatenauffüllers nur ca 14 Tage bis einen Monat in Anspruch nehme. Allerdings sei zu
berücksichtigen, dass der Zigarettenautomatenauffüller ggf auch kleinere Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten an
den Automaten vornehmen müsse und darüber hinaus für die Verkehrssicherheit seines Fahrzeuges verantwortlich
sei. Die vergleichsweise geringe Einarbeitungszeit der Tätigkeit führe jedoch nicht dazu, dass es sich nur um eine
ungelernte Tätigkeit handle. Die Tarifvertragsparteien des Groß- und Außenhandels in Nordrhein-Westfalen hätten eine
tarifliche Einordnung bestimmter Berufsgruppen/Berufsarten in eine Tarifgruppe im Sinne der Rechtsprechung des
BSG vorgenommen. Die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers sei zwar nicht unmittelbar in den
Richtbeispielen genannt, nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. von M. sei diese Tätigkeit jedoch der
Berufsgruppe/Berufsart der Verkaufsfahrer zuzuordnen, welche nach den Festlegungen der Tarifvertragsparteien in die
Lohngruppe VI einzustufen sei. Dies habe auch der Zeuge S. bestätigt.
II
10
Die Revision ist zulässig und im Sinne der Zurückverweisung begründet.
11
Der Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Rente wegen BU richtet sich noch nach § 43 SGB VI aF, weil er den
Rentenantrag im April 2000 gestellt hat und eine Rentengewährung ab 1.5.2000 und somit vor dem Inkrafttreten des
neuen Rechts am 1.1.2001 streitig ist. Nach den Übergangsvorschriften der § 300 Abs 2, § 302b Abs 1 SGB VI ist
diese Vorschrift für einen am 31.12.2000 bestehenden Anspruch auf Rente wegen BU weiterhin maßgebend (vgl BSG
SozR 3-2600 § 43 Nr 26 S 96 mwN; SozR 4-2600 § 43 Nr 4 RdNr 7). Gemäß § 43 Abs 2 SGB VI aF sind
berufsunfähig Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung auf weniger als die Hälfte
derjenigen von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen
Kenntnissen und Fähigkeiten gesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit von
Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter
Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufs und der besonderen
Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können (Verweisungstätigkeiten).
12
Ausgangspunkt ist demnach bei der Prüfung der BU entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BSG der
bisherige Beruf des Versicherten. Darunter ist im allgemeinen diejenige der Versicherungspflicht unterliegende
Tätigkeit zu verstehen, die zuletzt auf Dauer, dh mit dem Ziel verrichtet wurde, sie bis zum Eintritt der
gesundheitlichen Unfähigkeit oder bis zum Erreichen der Altersgrenze auszuüben; in der Regel ist das die letzte
versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit, jedenfalls wenn sie die qualitativ höchste ist (BSG SozR 4-2600
§ 43 Nr 4 RdNr 8 mwN; SozR 3-2600 § 43 Nr 26 S 97 mwN). Eine frühere Tätigkeit kann insbesondere dann weiterhin
maßgebend sein, wenn sie krankheitsbedingt aufgegeben wurde (BSG SozR 3-2200 § 1246 Nr 38 S 148 mwN). In
Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat das LSG als bisherigen Beruf denjenigen eines Hauers in der
Gewinnung angenommen. Da die Beteiligten hiergegen keine Einwände vorgebracht haben, sind nähere Ausführungen
des Senats hierzu entbehrlich. Die Beteiligten haben darüber hinaus auch keine Verfahrensrügen gegen die
Feststellung des LSG erhoben, dass der Kläger seinen Hauptberuf seit Februar 1991 nicht einmal mehr halbschichtig
ausüben kann. Somit hat auch der erkennende Senat von diesem Umstand auszugehen (vgl § 163 SGG).
13
Damit ist der Kläger allerdings noch nicht berufsunfähig. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn es keine andere
Tätigkeit gibt, die ihm sozial zuzumuten ist und die er sowohl gesundheitlich als auch fachlich zu bewältigen vermag.
Dabei hat das LSG die gesundheitliche und fachliche Eignung des Klägers für die in Betracht gezogene Tätigkeit als
Zigarettenautomatenauffüller in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. Dagegen kann der
Senat nicht abschließend darüber entscheiden, ob die vom LSG allein benannte Verweisungstätigkeit des
Zigarettenautomatenauffüllers dem Kläger im Hinblick auf seinen bisherigen Beruf auch sozial zumutbar ist. Insoweit
vermögen die festgestellten Tatsachen die getroffene Entscheidung nicht zu tragen, sodass noch weitere Aufklärung
erforderlich ist.
14
Die soziale Zumutbarkeit einer Verweisungstätigkeit richtet sich nach der Wertigkeit des bisherigen Berufs. Die
Rechtsprechung des BSG zur BU iS des § 43 SGB VI aF hat die Berufe der Versicherten nach ihrer Wertigkeit in
Gruppen eingeteilt und, ausgehend von der Bedeutung, welche die Ausbildung für die Qualität eines Berufes hat,
Leitberufen zugeordnet. Diese sind gekennzeichnet durch den Beruf des Vorarbeiters mit Vorgesetztenfunktion bzw
des besonders hoch qualifizierten Facharbeiters, des Facharbeiters (anerkannter Ausbildungsberuf mit einer
Ausbildungszeit von mehr als zwei Jahren), des angelernten Arbeiters (sonstiger Ausbildungsberuf mit einer
Regelausbildungszeit von bis zu zwei Jahren) und des ungelernten Arbeiters.
15
Ausschlaggebend für die Einordnung eines bestimmten Berufs in dieses Mehrstufenschema ist allerdings nicht allein
die Dauer der absolvierten förmlichen Berufsausbildung; zu berücksichtigen ist vielmehr die Qualität der verrichteten
Arbeit insgesamt, dh das aus einer Mehrzahl von Faktoren ermittelte "Gesamtbild" der Arbeit und seines Werts für
den Betrieb auf der Grundlage der in § 43 Abs 2 Satz 2 SGB VI aF am Ende genannten Merkmale der Dauer und des
Umfangs der Ausbildung sowie des bisherigen Berufs und der besonderen Anforderungen der bisherigen
Berufstätigkeit (hierzu im Einzelnen BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 1 RdNr 7 ff mwN; SozR 3-2200 § 1246 Nr 27 S 95 ff).
Außerdem kann eine Tätigkeit einer gelernten oder angelernten gleichstehen, weil die Tarifvertragsparteien ihr einen
besonderen qualitativen Wert beimessen, obwohl sich eine entsprechende Einstufung nicht bereits aus der
durchlaufenen Ausbildung ergibt und auch nicht festgestellt werden kann, dass die Tätigkeit theoretische Kenntnisse
und praktische Fertigkeiten in einem entsprechenden Umfang voraussetzt (zum Ganzen auch BSG SozR 4-2600 § 43
Nr 4 RdNr 10 f).
16
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das LSG den bisherigen Beruf des Klägers als Hauer in der Gewinnung
innerhalb des Mehrstufenschemas in die Gruppe der Facharbeiter eingeordnet. Diese Beurteilung hält der
revisionsrechtlichen Prüfung stand. Zur Begründung der tariflichen Eingruppierung hat das Berufungsgericht
ausgeführt, dass der Kläger zwar keine Berufsausbildung durchlaufen und auch keinen Hauerschein oder eine ihm
entsprechende Fähigkeiten bescheinigende Erklärung des Arbeitgebers vorgelegt hat, jedoch sein beruflicher
Werdegang sowie die langjährige Entlohnung nach der Facharbeiterlohngruppe 11 hinreichend deutlich mache, dass er
das breite Spektrum einer Hauertätigkeit im Bergbau beherrscht hat und dieser Wertigkeit entsprechend zu Recht
nach der Lohngruppe 11 unter Tage der Lohnordnung des Manteltarifvertrags für den rheinisch-westfälischen
Steinkohlebergbau entlohnt wurde. Die Beklagte hat diese Feststellungen im Revisionsverfahren nicht mit zulässigen
und begründeten Verfahrensrügen angegriffen, sodass sie für den Senat verbindlich sind (§ 163 SGG).
17
Das LSG ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger als Facharbeiter sozial zumutbar auf die ausreichend
verbreitete Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers verwiesen werden könne und somit nicht berufsunfähig sei.
18
Diesem Einwand gegen seinen Rentenanspruch hält der Kläger zu Unrecht entgegen, dass er auf die fragliche
Tätigkeit schon deshalb nicht zumutbar verwiesen werden dürfe, weil das Auffüllen von Zigarettenautomaten die
Nikotinsucht fördere und von ihm nicht verlangt werden könne, an der Verbreitung dieser gesundheitsschädlichen
Droge mitzuwirken. Wie bereits das LSG festgestellt hat, macht er in diesem Zusammenhang allerdings keine
individuelle Gewissensentscheidung oder -beeinträchtigung geltend. Vielmehr sieht er einen Wertungswiderspruch
darin, wenn einerseits leistungsgeminderte Rentenversicherte zu einer Erwerbstätigkeit im Tabakhandel gedrängt
würden, während der Staat andererseits Anstrengungen unternehme, die Nikotinsucht einzudämmen. Dieser
Gesichtspunkt vermag den Rentenanspruch des Klägers indes nicht zu begründen.
19
Die von der Rechtsprechung zu § 43 Abs 2 SGB VI aF entwickelten Voraussetzungen für den Rentenanspruch wegen
Berufsunfähigkeit betreffen außer der gesundheitlichen und fachlichen Unzumutbarkeit einer weiteren Erwerbstätigkeit
auch deren soziale Unzumutbarkeit (vgl BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 1 RdNr 6); dabei steht der vom bisher ausgeübten
Beruf abgeleitete soziale Status zwar im Vordergrund, kann aber nicht das einzige Kriterium sein. Insofern weist die
Revision zu Recht darauf hin, dass weitere Zumutbarkeitserwägungen zu berücksichtigen sein können. Der an Gesetz
und Recht gebundene und zum sozialstaatlichen Handeln verpflichtete Rentenversicherungsträger (vgl Art 20 Abs 1
und 3 GG) darf den Versicherten beispielsweise nicht auf eine Tätigkeit verweisen, die rechts- oder sittenwidriges
Verhalten beinhaltet. Hierfür lässt sich der Gedanke des § 36 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III)
heranziehen, wonach die Agentur für Arbeit nicht vermitteln darf, wenn ein Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnis
begründet werden soll, das gegen ein Gesetz oder die guten Sitten verstößt. Daneben sind bei der Auslegung des
Begriffs der Zumutbarkeit iS des § 43 Abs 2 SGB VI aF die Grundrechte zu berücksichtigen.
Begriffs der Zumutbarkeit iS des § 43 Abs 2 SGB VI aF die Grundrechte zu berücksichtigen.
20
Letztlich stehen diese Gesichtspunkte einer Verweisung auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers jedoch
nicht entgegen.
21
Zunächst handelt es sich um eine legale Tätigkeit, die weder gegen ein Gesetz noch gegen die guten Sitten verstößt;
das räumt der Kläger im Prinzip selbst ein. Aus dem Verfassungsrecht lässt sich ein Verbot oder eine Verpflichtung
des Gesetzgebers hierzu ebenfalls nicht ableiten. Zwar besteht für den Staat und seine Organe nach Art 2 Abs 2 Satz
1 GG die Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben und die Gesundheit zu stellen (vgl stellvertretend
BVerfGE 115, 118, 152 - Juris RdNr 118; BVerfGE 115, 25, 44 f = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 24 jeweils mwN). Bei
der Erfüllung dieser Schutzpflicht hat der Staat jedoch einen erheblichen Spielraum (BVerfG NJW 2002, 1638, 1639 -
Juris RdNr 11; BVerfG NJW 1998, 2961, 2962 - Juris RdNr 6 jeweils mwN; BVerfGE 46, 160, 164). Dieser Spielraum
wird auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht überschritten, wenn Nikotin anders als
Betäubungsmittel keinem generellen Verbot unterworfen wird und somit der Entschluss, sich durch den Missbrauch
von Nikotin selbst gesundheitlich zu schädigen, dem Verantwortungsbereich des Konsumenten überlassen bleibt (vgl
BVerfGE 90, 145, 195 - Juris RdNr 179). Auch die Schutzpflicht gegenüber Nichtrauchern gebietet kein gesetzliches
allgemeines Rauchverbot, um diese vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens zu bewahren (vgl BVerfG NJW
1998, 2961). Trotz der zum Schutz der Nichtraucher inzwischen eingeführten verbreiteten Rauchverbote in der
Öffentlichkeit sind der Tabakkonsum und der damit verbundene Tabakhandel selbst nicht gesetzeswidrig. Unter dem
Gesichtspunkt des gesetzlichen Verbots ist daher gegen eine Verweisung auf eine Tätigkeit als
Zigarettenautomatenauffüller im Rahmen der gesetzlichen Rentenversicherung nichts einzuwenden.
22
Die verfassungsrechtlich garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art 4 Abs 1 und 2 GG) und das allgemeine
Persönlichkeitsrecht (Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG) bieten ebenfalls keine Stütze für die Weigerung des Klägers,
sich auf die hier diskutierte Tätigkeit im Tabakwarenhandel verweisen zu lassen.
23
Wegen seiner primären Funktion als Abwehrrecht des Bürgers gegenüber dem Staat (vgl BVerfGE 93, 1, 16 und 32,
98, 106) können aus dem einheitlichen Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit unmittelbar keine
Leistungsansprüche gegen den Staat abgeleitet werden (vgl BSG SozR 4-2200 § 589 Nr 1 RdNr 16 mwN). Dennoch
kann sich die Gewährleistung von Freiheitsrechten wie der Religions- und Bekenntnisfreiheit auch auf das Bestehen
von Sozialleistungsansprüchen auswirken, ohne dass die Ausübung dieses Grundrechts für den Grundrechtsträger in
allen Fällen negative leistungsrechtliche Konsequenzen auszuschließen vermag. So hat das BSG bereits
entschieden, dass Art 4 Abs 1 GG einen Arbeitslosen vor einer Sperrzeit nach den Vorschriften des
Arbeitsförderungsrechts schützt, wenn er eine Tätigkeit aus glaubhaft dargestellter Gewissensnot aufgibt oder nicht
annimmt (BSGE 61, 158, 161 ff = SozR 4100 § 119 Nr 30 S 139 ff; BSGE 51, 70 = SozR 4100 § 119 Nr 13; vgl aber
BSGE 54, 7 = SozR 4100 § 119 Nr 19 und BVerfG SozR 4100 § 119 Nr 22 zur Sperrzeitminderung). Andererseits
begründet Art 4 Abs 1 GG keinen schrankenlosen Schutz der Gewissensbetätigung. Stirbt ein Versicherter an den
Folgen eines Arbeitsunfalls, weil er eine Versorgung mit Fremdblut aus religiösen Gründen ablehnt, so führt der
verfassungsrechtlich gebotene Respekt vor dieser Entscheidung nicht dazu, dass der Arbeitsunfall als rechtlich
wesentliche Ursache für den Tod anzusehen wäre (BSG SozR 4-2200 § 589 Nr 1). Außerdem findet Art 4 Abs 1 GG
eine Begrenzung durch andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte bzw Gemeinschaftsinteressen oder
durch kollidierende Grundrechte Dritter. So ist beispielsweise die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der
Arbeitslosenversicherung ein mit Verfassungsrang ausgestattetes Gebot, das selbst einem solchen Grundrecht
Grenzen zu ziehen vermag, das wie dasjenige der Glaubens- und Gewissensfreiheit keinen ausdrücklichen Schranken
unterworfen ist (BSGE 61, 158, 165 f = SozR 4100 § 119 Nr 30 S 143 mwN).
24
Soweit die Rechtsprechung schon im Arbeitsförderungsrecht den Gewissensentscheidungen der Betroffenen nur in
gewissen Grenzen Rechnung getragen hat, gelten solche Vorbehalte für die Rentenansprüche von Versicherten in der
gesetzlichen Rentenversicherung erst recht. Denn im Zusammenhang mit einem Rentenanspruch steht eine
Belastung der Versichertengemeinschaft durch Zahlungen von nicht unerheblicher Dauer im Raum, während die in den
hier diskutierten Fallgestaltungen betroffenen Leistungsbezugszeiten im Arbeitsförderungsrecht regelmäßig kürzer und
für die Solidargemeinschaft bzw die Allgemeinheit weniger belastend sind - insbesondere wenn es sich um eine erste
Sperrzeit handelt (vgl § 144 SGB III). Darüber hinaus geht es im Rentenversicherungsrecht nicht darum, einen
Arbeitsplatz zu finden, der (auch) den persönlichen Vermittlungswünschen des Versicherten Rechnung trägt (vgl aber
für das Arbeitsförderungsrecht BSG SozR 4100 § 119 Nr 13 S 59 f), sondern um einen beispielhaften Beleg dafür,
dass Arbeitsplätze in ausreichender Anzahl zur Verfügung stehen, auf denen der Versicherte trotz seines reduzierten
gesundheitlichen Leistungsvermögens noch im notwendigen Mindestumfang erwerbstätig sein könnte. In der Regel
muss daher den Gemeinschaftsinteressen im Rahmen der gesetzlichen Rentenversicherung Vorrang vor einer
möglichen Gewissensentscheidung des Versicherten eingeräumt werden, sodass bei der Benennung von
Verweisungstätigkeiten zumindest tendenziell ein größerer Spielraum besteht als bei der Vermittlung eines
Arbeitsplatzes im Arbeitsförderungsrecht.
25
Wo genau die Grenzen hierfür zu ziehen sind, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Bereits das
LSG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass im Arbeitsförderungsrecht und demgemäß auch im
Rentenversicherungsrecht nur eine konkrete Gewissensentscheidung berücksichtigungsfähig ist; allgemeinpolitische
oder wie hier gesundheitspolitische Überzeugungen sind nicht geeignet, erlaubte Beschäftigungen unzumutbar zu
machen. Nach den Feststellungen des LSG und dem diesbezüglichen Vortrag im Revisionsverfahren führt der Kläger
keine individuelle Gewissensnot gegen die Tätigkeit als Zigarettenautomatenauffüller ins Feld. Darüber hinaus
scheidet eine Verletzung des durch die Verfassung ebenfalls geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art 2
Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG) aus. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die fragliche Berufsausübung den Kläger im
Kernbereich seiner Persönlichkeit träfe.
26
Was schließlich den vom Kläger hervorgehobenen Wertungswiderspruch der Verweisung auf eine Tätigkeit im
Tabakhandel im Verhältnis zu den staatlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Nikotinsucht betrifft, so ist bereits
unklar, auf welchen konkreten rechtlichen oder verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt er hierbei abstellt. Jedenfalls
verkennt er, dass die Verweisung eines Rentenbewerbers auf die Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers nicht
bereits eine Förderung der Verbreitung von Tabakwaren darstellt und daher mit anderen staatlichen Maßnahmen nicht
in Widerspruch steht. Auf Grund der Argumentation des Klägers müssten auch die in der Tabakindustrie oder im
Tabakhandel bereits Beschäftigten berechtigt sein, ihren Arbeitsplatz aufzugeben und eine Rente zu beanspruchen,
falls andere zumutbare Arbeitsplätze nicht vorhanden wären. Dasselbe müsste dann aber für andere Gewerbe oder
Industrien gelten, in denen Versicherte direkt oder indirekt an der Herstellung oder Verbreitung von Produkten wie zB
Alkohol oder Kriegsspielzeug mitwirken, gegen die aus Sicht der Allgemeinheit Bedenken bestehen. Es kann jedoch
nicht Aufgabe der Rentenversicherung sein, Versicherte von unerwünschten Tätigkeiten dadurch fernzuhalten, dass
ihnen eine Rente gewährt wird. Daran wird deutlich, dass die Argumentation des Klägers nichts mehr mit der Frage zu
tun hat, ob eine bestimmte Verweisungstätigkeit dem Versicherten zuzumuten ist, sondern Ausdruck einer politischen
Ansicht ist.
27
Dennoch kann der Senat auf Grund der vom LSG getroffenen Feststellungen nicht abschließend entscheiden, ob der
Kläger auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers zumutbar verwiesen werden darf und die Beklagte ihm
deshalb die Rente zu Recht versagt hat. Das LSG hat zwar mangels zulässigen und begründeten Verfahrensrügen für
den Senat verbindlich festgestellt (§ 163 SGG), dass der Kläger körperlich und geistig in der Lage ist, die Tätigkeit
eines Zigarettenautomatenauffüllers auszuüben. Zur sozialen Zumutbarkeit dieser Verweisungstätigkeit bedarf es
jedoch noch weiterer Feststellungen.
28
Im Vergleich zu seinem bisherigen Beruf darf der Versicherte grundsätzlich auf die nächstniedere Gruppe verwiesen
werden (vgl BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 4 RdNr 10 mwN). Dementsprechend ist das LSG zutreffend davon
ausgegangen, dass Facharbeiter nur auf solche Tätigkeiten verwiesen werden können, die eine betriebliche Anlernzeit
von wenigstens drei Monaten erfordern oder sich aus dem Kreis der ungelernten Tätigkeiten nach der tarifvertraglichen
Eingruppierung oder auf Grund besonderer qualitativer Merkmale hervorheben und deshalb einer Anlerntätigkeit
gleichstehen. Dabei misst die Rechtsprechung des BSG unter Zustimmung der Fachliteratur bei der Ermittlung des
Werts einer Verweisungstätigkeit in gleicher Weise wie bei der bisherigen Tätigkeit der Einstufung eines Berufes durch
die Tarifvertragsparteien eine besondere Bedeutung zu (vgl BSG vom 3.7.2002 - B 5 RJ 18/01 R - Juris RdNr 21
mwN; BSGE 68, 277, 281 = SozR 3-2200 § 1246 Nr 13 S 49 f; BSG SozR 3-2200 § 1246 Nr 17 S 66; SozR 2200 §
1246 Nr 41 S 126; Jörg in Kreikebohm, SGB VI, 2. Aufl 2003, § 240 RdNr 36; Kamprad in Hauck/Noftz, SGB VI, K §
240 RdNr 56 - Stand Mai 2003; Zweng/Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung, § 240 SGB VI
RdNr 65 - Stand Dezember 2003; Niesel in Kasseler Kommentar, § 240 SGB VI RdNr 95 - Stand Januar 2002). Soweit
ein nach Qualitätsstufen aufgebauter Tarifvertrag einen Beruf einer Lohngruppe zuweist, kann in der Regel davon
ausgegangen werden, dass die tarifvertragliche Einstufung auf der Qualität der davon erfassten Tätigkeit beruht. Denn
die Tarifvertragsparteien als unmittelbar am Arbeitsleben Beteiligte nehmen relativ zuverlässig eine Bewertung von
Berufstätigkeiten vor, die den Anforderungen auch des Mehrstufenschemas und der Qualität des Berufs in Bezug auf
die in § 43 Abs 2 SGB VI aF genannten Merkmale entspricht (vgl BSGE 68, 277, 281 = SozR 3-2200 § 1246 Nr 13 S
49 f; BSG SozR 3-2200 § 1246 Nr 14 S 55). Das alles gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Tarifvertrag die
Einstufung in Lohngruppen nicht nach der Berufsbezeichnung, sondern nach Tätigkeitsmerkmalen vornimmt (vgl
BSGE 70, 56, 60 = SozR 3-2200 § 1246 Nr 21 S 78 f; BSG vom 20.7.2005 - B 13 RJ 19/04 R - Juris RdNr 20 f).
29
Allerdings ist die aufgezeigte Methode zur Bestimmung der Wertigkeit des bisherigen Berufs nur bedingt geeignet, um
auch die Wertigkeit eines Verweisungsberufs zu ermitteln - es sei denn, der Versicherte macht einen Rentenanspruch
geltend, weil er eine tatsächlich ausgeübte Ausweichtätigkeit für unzumutbar hält. Denn die Zuordnung zu einer
Lohngruppe mit Hilfe der Auslegung und Anwendung des Tarifvertrags ohne Kontrolle anhand der tatsächlichen
Eingruppierung und Bezahlung bei einem konkreten Arbeitgeber bleibt in hohem Grade abstrakt (vgl breits Senatsurteil
vom 25.7.2001 - SozR 3-2600 § 43 Nr 26 S 100 - gegen eine vorbehaltlose Übernahme der abstrakten
"tarifvertraglichen" Einstufung). Diese Bedenken gelten in verstärktem Maße, wenn der Verweisungsberuf als solcher
im Tarifvertrag nicht benannt ist und daher allein auf der Grundlage von allgemeinen Lohngruppenmerkmalen
einzustufen ist.
30
Jedoch wiegt der aufgezeigte Vorbehalt nicht so schwer, als dass die rechtlichen Aussagen des einschlägigen
Tarifvertrags übergangen werden dürften und nur auf die betriebliche Praxis abzustellen wäre, wie es dem LSG
möglicherweise im Falle des Klägers vorgeschwebt hat. Denn die Schwächen der abstrakten tarifvertraglichen
Bewertungsmethode werden insbesondere beim Verweisungsberuf durch die Betrachtung der betrieblichen Praxis
allein nicht überwunden, weil diese Praxis kaum je vollständig zu erfassen ist, sodass letztlich unsicher bleiben muss,
nach welcher Lohngruppe ein bestimmter Arbeitgeber einen erfolgreichen Stellenbewerber wirklich bezahlen würde.
Erst wenn der Tarifvertrag die Verweisungstätigkeit nicht ausdrücklich benennt und seine allgemeinen
Lohngruppenmerkmale ebenfalls keine von vornherein eindeutige Zuordnung erlauben, kann es geboten sein, die
tarifvertraglichen Bestimmungen anhand der betrieblichen Praxis auf möglichst breiter Grundlage zu überprüfen.
Sollten sich die ermittelten Indizien unauflösbar widersprechen, wären sie im Rahmen einer Gesamtwürdigung
gegeneinander abzuwägen; insoweit ist daran zu erinnern, dass der Senat bereits im Urteil vom 25.7.2001 davon
gesprochen hat, es komme auf das "Gesamtbild" der für die Wertigkeit maßgeblichen Merkmale an (BSG SozR 3-
2600 § 43 Nr 26 S 97 f = Juris RdNr 16; siehe auch BSGE 70, 56, 60 = SozR 3-2200 § 1246 Nr 21 S 78). Das vom
Kläger angeführte Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 16.8.2006 (L 2 KN 17/05 - Juris RdNr 67 bis 71) mag -
trotz offenbar gleichlautender Tarifverträge - gerade deshalb zur Unzumutbarkeit derselben Tätigkeit wie im
angefochtenen Urteil gekommen sein, weil es sich ausschließlich am Wortlaut der Lohngruppenmerkmale orientiert
und die oben genannten Prüfungsschritte außer Acht lässt.
31
Die dargelegten rechtlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht im Falle des Klägers nicht in allen Punkten beachtet.
Da es sich bei dem genannten Verweisungsberuf nicht um einen Ausbildungsberuf handelt, ist es zwar zu Recht vom
einschlägigen Tarifvertrag ausgegangen, nämlich dem für allgemeinverbindlich erklärten Lohnrahmenabkommen für
Arbeiter vom 14.3.1980 zwischen der Tarifgemeinschaft der Verbände des Groß- und Außenhandels in Nordrhein-
Westfalen und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (BAnz 1980 Nr 175, S 4). Wie das LSG zwar
nicht ausdrücklich, jedoch jedenfalls sinngemäß festgestellt hat, ist der Beruf des Zigarettenautomatenauffüllers in
dem herangezogenen Tarifvertrag aber nicht aufgeführt. Dies gilt auch für die allgemeinere Tätigkeit des
Automatenauffüllers, sodass aus den im Tarifvertrag genannten Berufstätigkeiten zunächst keine Schlüsse auf die
Einstufung des Zigarettenautomatenauffüllers gezogen werden können. Wenn das LSG diese Tätigkeit gleichwohl der
einem Facharbeiter grundsätzlich zumutbaren Lohngruppe VI zugeordnet hat, so beruht diese Zuordnung - wie die
Revision sinngemäß zu Recht rügt - auf einem Verfahrensfehler. Das LSG stützt seine Bewertung letztlich auf die
Bekundung des berufskundlichen Sachverständigen, der Automatenauffüller stehe dem als Lohngruppenbeispiel
genannten "Verkaufsfahrer" gleich, und setzt sich weder mit den (nicht mitgeteilten) allgemeinen
Lohngruppenmerkmalen (im Unterschied zum erwähnten Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 16.8.2006 - L 2
KN 17/05 - Juris RdNr 67 f) noch damit auseinander, welche Tätigkeit die Tarifvertragsparteien mit der
Berufsbezeichnung "Verkaufsfahrer" (an anderer Stelle spricht das angefochtene Urteil von "Fahrverkäufer") gemeint
haben könnten. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass vom Gattungsbegriff
des "Verkaufsfahrers" zahlreiche Tätigkeiten umfasst sein können und nicht sicher ist, ob hierunter nach dem Willen
der Tarifvertragsparteien auch der Zigarettenautomatenauffüller fällt. Der Blick auf die nach § 2 Nr 2 Satz 3 des
Lohnrahmenabkommens "ausschlaggebenden" allgemeinen Merkmale der Lohngruppe VI ("Tätigkeiten, die eine
abgeschlossene Facharbeiterausbildung voraussetzen. Tätigkeiten, deren Ausführung Fertigkeiten und Kenntnisse
erfordern, die denen von Facharbeitern gleichzusetzen sind.") sowie auf die Beispiele der Lohngruppe II ("Regalauffüll-
und Zubringertätigkeit") und der Lohngruppe V ("Kraftfahrer der Führerscheinklasse III") stützt diesen Einwand.
32
Allein die Aussage des berufskundlichen Sachverständigen, der Zigarettenautomatenauffüller stehe einem
Verkaufsfahrer gleich, ist nicht geeignet, die tarifvertragliche Zuordnung der Verweisungstätigkeit zu klären. Denn
damit hat das LSG die im Kern (arbeits-)rechtliche (Vor-)Frage, welcher Tariflohn dem Zigarettenautomatenauffüller
zustehen würde, vom berufskundlichen Sachverständigen beantworten lassen. Auf die Unzulässigkeit eines derartigen
Vorgehens hat das BSG bereits früher hingewiesen (Urteil vom 14.9.1994 - 5 RJ 2/94 - Juris RdNr 20), ohne dass
deshalb die Unrichtigkeit der Auskunft des Sachverständigen von vornherein zu unterstellen wäre. Die Bedeutung,
welche die oben dargestellte Rechtsprechung der tarifvertraglichen Einstufung für die Bewertung von Tätigkeiten
beimisst, hängt jedoch ganz wesentlich von der Annahme ab, dass die Tarifregelung das den Vertragsparteien in
besonderer Weise vertraute Arbeitsleben verlässlich widerspiegelt. Die Aussage eines berufskundlichen
Sachverständigen zur betrieblichen Praxis ist in diesem Zusammenhang zwar keineswegs bedeutungslos, denn sie
kann das Ergebnis der Auslegung des Tarifvertrags bekräftigen oder vor dessen Missdeutung schützen. Sie kann
aber die vorrangig von den Gerichten vorzunehmende Auslegung des Tarifvertrags nicht ersetzen.
33
Dabei sind die Gerichte nicht auf die Analyse des Wortlauts der Tarifvertragsbestimmungen beschränkt. Bei der
Auslegung von Tarifverträgen ist entsprechend der vom Bundesarbeitsgericht (BAG) in ständiger Rechtsprechung
entwickelten Auslegungspraxis (grundlegend mit zahlreichen weiteren Nachweisen Wank RdA 1998, 71, 77 ff) zwar
vom Tarifwortlaut auszugehen. Zu erforschen ist jedoch der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu
haften (§ 133 Bürgerliches Gesetzbuch). Somit ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien maßgebend, soweit er
in der tariflichen Norm seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen
Gesamtzusammenhang, weil dieser einen Anhaltspunkt für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und
nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Wenn ein solches Vorgehen zweifelsfreie
Auslegungsergebnisse nicht zulässt, können die Gerichte ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die
Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages, ggf auch eine praktische Tarifübung ergänzend heranziehen (vgl
BAG AP Nr 57 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel; BSGE 96, 64 = SozR 4-4300 § 143a Nr 1, jeweils RdNr 15).
Um letzte Zweifel auszuräumen, können im Wege einer "authentischen Interpretation" die Tarifvertragsparteien selbst
zu befragen sein (vgl hierzu BSG vom 10.3.1994 - 7 RAr 20/93 - Juris RdNr 25; BSG vom 25.8.1993 - 13 RJ 25/92 -
Juris RdNr 42; BSG vom 22.7.1992 - 13 RJ 13/91 - Juris RdNr 40; BSG vom 14.9.1990 - 7 RAr 18/90 - Juris RdNr 31).
34
Auf die Subsumtion der Tätigkeitsmerkmale unter die Lohngruppenmerkmale eines Tarifvertrags muss vor allem dann
besonderen Wert gelegt werden, wenn die übrigen Ermittlungen - wie hier - ergeben, dass eine Facharbeiterlohngruppe
für eine Tätigkeit einschlägig sein soll, in die sich ein Berufsfremder nach den Feststellungen des LSG regelmäßig in
weniger als drei Monaten einarbeiten kann, sodass sie im Mehrstufenschema zur untersten Stufe gehören würde. Das
LSG hat zwar ausgeführt, dass die hohe Einstufung deshalb gerechtfertigt sei, weil der Zigarettenautomatenauffüller
mit hohen Waren- und Geldwerten umgehe; es hat aber auch hier nicht zu erkennen gegeben, ob diese Beurteilung auf
einem Lohngruppenmerkmal beruht und somit die Annahme einer entsprechenden Bewertung seitens der
Tarifvertragsparteien rechtfertigt oder ob das LSG die Bedeutung des fraglichen Kriteriums für die
Tarifvertragsparteien nur unterstellt hat. Ebenso wenig ist das Berufungsgericht darauf eingegangen, ob die Tätigkeit
des Verkaufsfahrers vielleicht nur deshalb der Lohngruppe VI zugeordnet ist, weil hierbei der Verkauf von Waren im
Vordergrund steht und diese Tätigkeit mit der eines Einzelhandelskaufmanns vergleichbar ist, bei dem es sich um
einen Ausbildungsberuf handelt. Fällt aber bei einem Zigarettenautomatenauffüller der Bereich des Verkaufs weg,
stellt sich die Frage, ob die tarifliche Zuordnung tatsächlich auf der gleichen Stufe vorzunehmen ist. Kann die
Tätigkeit eines Zigarettenautomatenauffüllers nicht mit einer Facharbeitertätigkeit gleichgesetzt werden, folgt hieraus
aber nicht zwangsläufig, dass sie als eine dem Kläger unzumutbare ungelernte Tätigkeit einzustufen ist. Denkbar ist
auch, dass es sich um eine Anlerntätigkeit handelt, auf die der Kläger im Grundsatz ebenfalls verweisbar ist. Das
alles zeigt, dass das LSG im Falle des Klägers bei der Bewertung der Verweisungstätigkeit auf die Berücksichtigung
der tarifvertraglichen Einstufungsregeln nicht verzichten durfte.
35
Mit dem Verzicht auf die Auslegung und Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags hat das LSG Bundesrecht
verletzt, sodass der Senat durch § 162 SGG nicht gehindert ist, diesen Fehler im Revisionsverfahren zu
berücksichtigen. Allerdings ist der genannte Tarifvertrag räumlich auf das Gebiet von Nordrhein-Westfalen (vgl § 1 Nr
2 des Lohnrahmenabkommens) und somit auf den Bezirk des Berufungsgerichts beschränkt, sodass es sich um
irrevisibles Recht handelt (§§ 162, 202 SGG iVm § 560 Zivilprozessordnung). Selbst wenn in den Bezirken anderer
Landessozialgerichte ähnliche Regelungen existieren sollten, hat dies der Senat mangels entsprechenden
qualifizierten Vortrags der Beteiligten nicht zu prüfen (vgl BSGE 56, 45, 50 f = SozR 2100 § 70 Nr 1 S 7; SozR 3-2500
§ 95 Nr 7 S 30; SozR 3-2600 § 43 Nr 26 S 101 mwN). Die Angabe des Klägers, dass sich das LSG Niedersachsen-
Bremen mit einem wortgleichen Tarifvertrag des Landes Niedersachsen befasst habe (Urteil vom 16.8.2006 - L 2 KN
17/05), reicht hierfür nicht aus, da weder die angeblich gleichlautende Norm konkret benannt, noch aufgezeigt wird,
dass derselbe Text zum Zwecke der Vereinheitlichung gewählt wurde (vgl hierzu BSGE 56, 45, 50 f = SozR 2100 § 70
Nr 1 S 7). Das Gebot zur Auslegung und Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags ergibt sich jedoch aus der
bundesrechtlichen Norm des § 43 Abs 2 SGB VI aF, die der qualitativen Bewertung eines im einschlägigen
Tarifvertrag nicht eigens genannten Verweisungsberufs allein auf Grund der Aussage eines berufskundlichen
Sachverständigen entgegensteht. Vielmehr muss sich das Gericht zumindest zusätzlich mit den abstrakten
Lohngruppenmerkmalen auseinandersetzen und zu erklären versuchen, warum diese als erfüllt anzusehen sind oder
unberücksichtigt bleiben können. Lassen sich verbleibende Widersprüche zwischen Auslegungsergebnis und
möglichst umfassend ermittelter Praxis auch durch Rückfrage bei den Tarifvertragsparteien nicht ausräumen, muss
eine Gesamtabwägung ergeben, ob dennoch die Überzeugung von der Zumutbarkeit der Verweisungstätigkeit zu
gewinnen ist.
36
Im erneuten Berufungsverfahren kann es schließlich notwendig werden, die bisherigen Feststellungen zur Zahl von
Arbeitsplätzen für Zigarettenautomatenauffüller zu präzisieren. Zwar ist das LSG unter Beachtung der einschlägigen
Rechtsprechung (BSG SozR 2200 § 1246 Nr 81 S 253; SozR 2200 § 1246 Nr 102 S 316; BSGE 78, 207, 221 f =
SozR 3-2600 § 43 Nr 13 S 33 f) in nicht zu beanstandender Weise zum Ergebnis gelangt, dass die Tätigkeit des
Automatenauffüllers im Tabakwarengroßhandel arbeitsmarktgängig ist, da in Deutschland etwa 2500 Arbeitsplätze, in
Nordrhein-Westfalen allein mehr als 500 hiervon existierten. Mit Rücksicht auf die im Verfahren gewonnenen weiteren
Erkenntnisse, dass die Anzahl der Zigarettenautomaten und somit der entsprechenden Arbeitsstellen jedenfalls seit
2002 erheblich gesunken sei, sollte verdeutlicht werden, auf welchen Zeitpunkt sich die im Verfahren des Klägers
genannten Zahlen beziehen. Da der im Jahre 1966 geborene Kläger nach § 240 Abs 1 Nr 1, § 302b Abs 1 Satz 1 SGB
VI spätestens am 31.12.2000 die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt haben müsste, um die Weiterzahlung der Rente
über den 1.1.2001 hinaus zu rechtfertigen, kommt es insoweit auf die Arbeitsmarktlage im Dezember 2000 an.
37
Sollte das LSG zu dem Ergebnis kommen, dass eine Verweisung auf die Tätigkeit eines
Zigarettenautomatenauffüllers sozial nicht zumutbar ist, wird es noch zu prüfen haben, ob die von der Beklagten
genannte Tätigkeit als Auslieferungsfahrer im Arzneimittelgroßhandel in Betracht kommt.
38
Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.