Urteil des BSG vom 29.01.2009

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Bundessozialgericht

Urteil vom 29.01.2009

Sozialgericht Hildesheim S 52 P 21/05

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 14 P 7/06

Bundessozialgericht B 3 P 8/07 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 15. Februar 2007

wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Der Streitwert für das

Revisionsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beteiligten streiten über einen Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle vom 25.5.2005, mit dem eine

Vergütungsregelung zu ambulanten Pflegeleistungen für die Zeit vom 1.9.2005 bis zum 31.8.2006 getroffen worden

ist.

Klägerin ist eine von vier Trägern der Wohlfahrtspflege gebildete Arbeitsgemeinschaft, die unter der Bezeichnung

"Paritätische Sozialstation G. Südwest" einen nach § 72 SGB XI für ambulante Pflegeleistungen zugelassenen

Pflegedienst betreibt. Bis zum 31.8.2005 wurden die erbrachten Leistungen nach dem sog Schwaneweder

Leistungskatalog (SLK) mit einem Punktwert von 4,12 Cent für die Grundpflege vergütet. Dieser Katalog war von der

Beklagten mit Beschluss vom 13.11.1995 in Anlehnung an ein hessisches Modell eingeführt worden und galt Mitte

2005 für ca 40 % der Pflegebedürftigen in der Stadt und im Landkreis G ... Daneben kamen, ebenso wie in anderen

Teilen des Landes Niedersachsen, aber auch andere Leistungskataloge zur Anwendung, insbesondere der sog

"Niedersächsische Leistungskomplexkatalog 2002" (Nds LKK 2002), der seinerzeit einen Marktanteil von ca 37 %

hatte, mittlerweile aber flächendeckend in allen Teilen von Niedersachsen gilt. In einem Mediationsverfahren wurde im

Jahr 2002 für den Nds LKK 2002 im Großraum G. ein Punktwert von 3,5 Cent festgelegt. Im Mai 2004 forderten die

beigeladenen Pflegekassen bzw Pflegekassenverbände die Klägerin zu Vergütungsverhandlungen auf, die aber

scheiterten, weil die Beigeladenen auf der Anwendung des Nds LKK 2002 bestanden, während die Klägerin weiter

nach dem SLK abrechnen wollte.

In dem am 5.7.2004 eingeleiteten Schiedsverfahren (§ 85 Abs 5 SGB XI) entschied die Beklagte mit Schiedsspruch

vom 25.5.2005, es sei ein Punktwert von 3,9 Cent entsprechend dem Nds LKK 2002 für die Zeit vom 1.9.2005 bis

zum 31.8.2006 zu vergüten. Sie gab damit hinsichtlich des anzuwendenden Leistungskataloges dem Antrag der

Beigeladenen statt, ging aber über den von diesen angebotenen Punktwert von 3,5 Cent hinaus. Die Klägerin hatte im

Schiedsverfahren 4,2 Cent auf Basis des SLK begehrt, hilfsweise 4,08 Cent auf Grundlage des Nds LKK 2002 bei

Erhaltung der bisherigen Wegepauschale bzw 4,28 Cent bei Absenkung der Wegepauschale. Zur Begründung führte

die Beklagte aus, die Anwendung nur eines einzigen Vergütungskatalogs im Großraum G. diene der verbesserten

Transparenz und Vergleichbarkeit der Leistungen. Die Zusammenfassung der Pflegeleistungen zu vorgegebenen

Leistungskomplexen verhindere zudem die einseitige Ausweitung des Leistungsumfanges und die Annäherung an das

Selbstkostendeckungsprinzip. Hinsichtlich der Höhe des festzusetzenden Punktwertes sei der Marktpreis zu

ermitteln; insoweit seien die vom Bundessozialgericht (BSG) in der Entscheidung vom 14.12.2000 entwickelten

Grundsätze zur Festlegung der stationären Pflegesätze entsprechend heranzuziehen (externer Vergleich). Der danach

ermittelte Marktpreis von 3,51 Cent erscheine angesichts der inzwischen eingetretenen veränderten

Marktgegebenheiten aber nicht mehr angemessen. Ein Punktwert von 3,9 Cent sei für den fraglichen Zeitraum

angebracht, zumal die notwendige Umstellung des Abrechnungssystems Mehrkosten verursache.

Im Klageverfahren hat die Klägerin geltend gemacht, der Schiedsspruch sei formell und materiell rechtswidrig. Die

Stadt G. hätte als Sozialhilfeträger im Schiedsverfahren als Partei und nicht nur als Beigeladene beteiligt werden

müssen. Der Schiedsspruch als Verwaltungsakt sei auch zu unbestimmt, weil der Nds LKK 2002 nicht beigefügt

worden sei. In materieller Hinsicht sei der Schiedsspruch rechtswidrig, weil das Gesetz von einer Pluralität der

Vergütungsmodelle ausgehe (§ 7 Abs 3 und § 89 Abs 3 SGB XI), solange der Verordnungsgeber nicht von seinem

Recht Gebrauch mache, eine Gebührenordnung zu erlassen (§ 90 SGB XI). Ihr habe das von den Beigeladenen

favorisierte Abrechnungssystem nicht aufgezwungen werden dürfen, zumal sie bereits seit zehn Jahren nach dem

SLK abgerechnet habe. Weshalb dem Antrag der Beigeladenen auf Heranziehung des Nds LKK 2002 stattgegeben

worden sei, habe die Beklagte im Schiedsspruch auch nicht hinreichend begründet. Außerdem seien die Grundlagen

des externen Vergleichs unklar geblieben.

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 27.1.2006). Das Landessozialgericht (LSG) hat die

Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 15.2.2007): Der Schiedsspruch vom 25.5.2005 sei rechtmäßig. Die

Beklagte habe das zwingende Gesetzesrecht beachtet und den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht

überschritten. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass der Nds LKK 2002 zur Vergütungsfeststellung

herangezogen worden sei. Zwar habe der Gesetzgeber den Vertragsparteien in § 89 Abs 3 SGB XI eine

Variationsbreite für die inhaltliche Gestaltung von Vergütungsregelungen eröffnet, es gebe insoweit aber kein

einseitiges Bestimmungsrecht einer Partei. Das Prinzip der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sei ebenso zu

beachten wie die Transparenz und Vergleichbarkeit der Leistungsangebote. Auch verfassungsrechtlich sei der

Schiedsspruch nicht zu beanstanden. Die Festlegung des Punktwertes auf 3,9 Cent entspreche dem gesetzlichen

Gebot auf Gewährung einer leistungsgerechten Vergütung. Die Ermittlung des Marktpreises über einen externen

Vergleich sei rechtmäßig.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die fehlende inhaltliche Bestimmtheit des Schiedsspruches und

Begründungsmängel, vor allem aber die Verletzung materiellen Bundesrechts (§§ 33 Abs 1 und 35 Abs 1 SGB X; §§ 7

Abs 3, 11 Abs 2, 89 Abs 3 und 90 SGB XI; Art 12 und 14 GG). Die Nivellierung des Leistungsangebots durch den

Vergleich mit Marktpreisen widerspreche dem Gebot des § 11 Abs 2 SGB XI und behindere einen funktionsfähigen

Wettbewerb unter den Anbietern. Zudem verstoße der Schiedsspruch gegen § 90 SGB XI, weil die Vereinheitlichung

von Vergütungsregelungen im Sinne einer Gebührenordnung allein dem Verordnungsgeber vorbehalten sei.

Die Klägerin beantragt, die Urteile des LSG Niedersachsen-Bremen vom 15.2.2007 und des SG Hildesheim vom

27.1.2006 zu ändern, den Schiedsspruch der Beklagten vom 25.5.2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

über den Antrag auf Festsetzung der Vergütung für ambulante Pflegeleistungen unter Beachtung der

Rechtsauffassung des erkennenden Senats erneut zu entscheiden.

Die Beklagte und die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Der Schiedsspruch der Beklagten vom 25.5.2005 ist rechtmäßig und

verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

A) Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

1) Zutreffende Klageart ist die - hier auch so erhobene - Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG). Es

handelt sich bei dem angefochtenen Schiedsspruch um einen Verwaltungsakt iS des § 31 Satz 1 SGB X zur

Gestaltung des Vertrages über eine Vergütungsregelung für ambulante Pflegeleistungen nach § 89 SGB XI. Auch der

gesetzlichen Regelung in § 89 Abs 3 Satz 4 iVm § 85 Abs 5 Satz 4 SGB XI, wonach ein Vorverfahren nicht stattfindet

und die Klage keine aufschiebende Wirkung hat, liegt diese Vorstellung zugrunde (vgl BSG, Urteil vom 14.12.2000 - B

3 P 19/00 R -, BSGE 87, 199, 201 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1).

2) Die Klage ist zutreffend von der "Arbeitsgemeinschaft Paritätische Sozialstation G. Südwest" als Trägerin des

ambulanten Pflegedienstes erhoben worden. Kläger waren nicht etwa die vier Hilfsorganisationen, die sich zu dieser

Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen haben, wie es die auf eine Streitgenossenschaft der vier Träger

hindeutende Fassung des Aktivrubrums des erst- und zweitinstanzlichen Urteils vermuten lassen könnte. Der

erkennende Senat hat, im Einverständnis aller Beteiligten, das Aktivrubrum durch den Zusatz "als

Arbeitsgemeinschaft" klarstellend neu gefasst, um die Stellung der Arbeitsgemeinschaft als Klägerin zu verdeutlichen.

Die von den Hilfsorganisationen gebildete Träger-Arbeitsgemeinschaft stellt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(GbR) dar, die als solche im Rechtsverkehr (als Außengesellschaft) auftritt und deshalb als besondere

"Wirkungseinheit" bzw "Zuordnungsobjekt" bei der Verfolgung eigener Rechte selbst als Kläger oder Beklagter

fungieren kann (vgl BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 5; BGHZ 146, 341; BGH NJW 2002, 1207, stRspr; Palandt/Spree,

BGB, 68. Aufl 2009, § 705 RdNr 24 und 37). Im Schiedsverfahren sind die Hilfsorganisationen auch nicht separat,

sondern gemeinschaftlich als Arbeitsgemeinschaft aufgetreten; der Schiedsspruch ist dementsprechend gegen die

Arbeitsgemeinschaft ergangen. Die Klage ist ersichtlich von der Arbeitsgemeinschaft als Adressatin des

Schiedsspruches und nicht separat von den sie tragenden Hilfsorganisationen erhoben worden. Die

Beteiligtenfähigkeit einer solchen Arbeitsgemeinschaft im Sozialgerichtsverfahren ergab sich schon immer aus § 70

Nr 2 SGG. Die Frage, ob seit der Anerkennung der Parteifähigkeit einer als Außengesellschaft im Rechtsverkehr

auftretenden GbR die Beteiligtenfähigkeit sich aus der "natürliche und juristische Personen" erfassenden Regelung

des § 70 Nr 1 SGG ergibt oder weiterhin § 70 Nr 2 SGG (nichtrechtsfähige Personenvereinigungen) anzuwenden ist,

kann hier offenbleiben.

3) Die Schiedsstelle ist richtiger Klagegegner. Sie ist beteiligtenfähig (vgl § 70 Nr 4 SGG) und auch passiv legitimiert

(vgl BSGE 87, 199, 201 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1).

4) Die Stadt G. als Sozialhilfeträger war zu dem Rechtsstreit nicht beizuladen (§ 75 SGG). Die Klägerin hatte im

ersten und zweiten Rechtszug eingewandt, die Stadt G. als Sozialhilfeträger hätte im Schiedsverfahren als

Vertragspartei und nicht nur als Beigeladene beteiligt werden müssen. Diesen Einwand haben die Vorinstanzen zu

Recht zurückgewiesen. Zu Recht hat die Klägerin diesen Einwand im Revisionsverfahren auch nicht wiederholt.

Die Stadt G. konnte nicht gemäß § 89 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB XI Vertragspartei der Vergütungsvereinbarung sein,

weil sie nicht für einen Anteil von mehr als 5 % der Pflegebedürftigen im Jahr vor Beginn der

Vergütungsverhandlungen Kostenträger war, sondern ihr Anteil nach der - nicht angegriffenen und daher für das

Revisionsverfahren verbindlichen (§ 163 SGG) - Feststellung des LSG nur bei 3,38 % gelegen hatte. Sogar die von

der Schiedsstelle veranlasste Beiladung der Stadt G. war nicht erforderlich, sondern entbehrlich - wenn auch formell

unschädlich. Die Bindungswirkung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt (§ 31 SGB X) ergab sich für die Stadt G.

als Sozialhilfeträger nicht erst aus der Beiladung, sondern unmittelbar aus dem Gesetz (§ 89 Abs 3 Satz 2 iVm § 85

Abs 6 Satz 1 SGB XI in der bis zum 30.6.2008 gültigen Fassung des Gesetzes vom 26.5.1994, BGBl I 1014;

nunmehr § 89 Abs 3 Satz 4 iVm 85 Abs 6 Satz 1 SGB XI). Das Gesetz sieht in den Schiedsstellenverfahren nach §

85 und § 89 SGB V eine Beiladung von Kostenträgern, die mangels Erfüllung der 5 %-Quorums nicht selbst

Vertragspartei sein können, nicht vor. Ebenso wie bei den Heimbewohnern (dazu BSGE 87, 199, 201 = SozR 3-3300

§ 85 Nr 1) geht der Gesetzgeber auch bei den nicht am Vertrag zu beteiligenden Kostenträgern davon aus, dass ihre

Interessen durch die Vertragspartner und die Schiedsstelle angemessen berücksichtigt werden.

Im Bereich der stationären Pflege gibt es eine detaillierte Regelung, welche "Verbände" sich an den Verhandlungen

über eine Pflegesatzvereinbarung beteiligen dürfen (§ 85 Abs 2 Satz 3 SGB XI). Diese Regelung sieht ein

Beteiligungsrecht der "kleinen" Kostenträger, die nicht selbst Vertragspartner sein können, nicht vor. Stattdessen

bestimmt § 85 Abs 6 Satz 1 SGB XI, dass Pflegesatzvereinbarungen und Schiedsstellenentscheidungen für das

Pflegeheim sowie die in dem Heim versorgten Pflegebedürftigen und deren Kostenträger unmittelbar verbindlich sind.

Im hier interessierenden Bereich der ambulanten Pflege gibt es überhaupt kein Beteiligungsrecht von "Verbänden",

weil § 89 Abs 3 SGB XI nicht auf § 85 Abs 2 SGB XI verweist und § 89 Abs 2 SGB XI selbst keinerlei Beteiligung

Dritter vorsieht. Demgemäß können auch nur die Vertragspartner, deren missglückte Einigung durch den

Schiedsspruch ersetzt worden ist, den Schiedsspruch anfechten. Eine Ausnahme davon macht auch nicht § 85 Abs 5

Satz 2 SGB XI, der den Sozialhilfeträgern ein Anfechtungsrecht gegen eine Pflegesatzvereinbarung einräumt: Sie

können die Schiedsstelle nur anrufen, wenn sie "überstimmt" worden sind (vgl Vogel/Schmähing, LPK-SGB XI, 3. Aufl

2008, § 85 RdNr 17 mwN), nicht aber, wenn sie gar nicht zu beteiligen waren.

Aus diesen Regelungen folgt, dass im gerichtlichen Verfahren die am Vertrags- und Schiedsstellenverfahren nicht zu

beteiligenden Kostenträger - ebenso wie die Heimbewohner - auch nicht beizuladen sind (§ 75 SGG). Die Rechte der

"kleinen" Kostenträger können im Rechtsstreit nicht weiter gehen als im Vertrags- und Schiedsverfahren. Im

vorliegenden Verfahren ist die Stadt G. als Sozialhilfeträger daher zu Recht nicht beigeladen worden.

B) Rechtsgrundlage des Schiedsspruchs ist § 89 Abs 3 Satz 2 iVm § 85 Abs 5 Satz 1 SGB XI in der bis zum

30.6.2008 gültigen Fassung des Gesetzes vom 26.5.1994 (BGBl I 1014), die hier - als alte Fassung (aF) - anwendbar

ist, weil der Schiedsspruch am 25.5.2005 ergangen ist. Nicht anwendbar ist § 89 Abs 3 SGB XI in der ab 1.7.2008

geltenden Fassung des Gesetzes vom 28.5.2008 (BGBl I 874), durch die der bisherige Satz 2 zu Satz 4 geworden ist,

nachdem der Gesetzgeber die jetzigen Sätze 2 und 3 eingefügt hat. Die Schiedsstelle hatte nach § 89 Abs 3 Satz 4

SGB XI aF iVm § 85 Abs 5 Satz 1 SGB XI über die Vergütung von ambulanten Pflegeleistungen der Paritätischen

Sozialstation G. Südwest für die Zeit vom 1.9.2005 bis zum 31.8.2006 zu entscheiden, weil die

Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und den Beigeladenen erfolglos geblieben waren.

1) Der Schiedsspruch vom 25.5.2005 hält der revisionsrechtlichen Prüfung in formeller und materieller Hinsicht stand.

Den Gerichten steht bei der Überprüfung von Schiedsstellenentscheidungen nur ein eingeschränkter Prüfungsrahmen

zu, weil die Schiedsstelle aufgrund ihrer paritätischen Zusammensetzung, des Mehrheitsprinzips und ihrer fachlichen

Weisungsfreiheit vom Gesetzgeber dazu in die Lage versetzt wird, Entscheidungen auf der Grundlage einer

sachnahen vermittelnden Zusammenführung verschiedener Interessen zu finden. Die Gerichte sind deshalb nur befugt

zu prüfen, ob die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs erfolgt

ist, der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten und zwingendes Gesetzesrecht beachtet worden ist, wozu eine

hinreichende Begründung erforderlich ist (BSGE 87, 199 ff = SozR 3-3300 § 85 Nr 1).

a) Der Schiedsspruch verstößt als Verwaltungsakt nicht gegen § 33 Abs 1 SGB X, weil er inhaltlich hinreichend

bestimmt ist. Der Verfügungssatz des Schiedsspruchs ist eindeutig, weil das anzuwendende Vergütungsmodell (Nds

LKK 2002), der abzurechnende Punktwert (3,9 Cent) und der Geltungszeitraum (1.9.2005 bis 31.8.2006) genannt

werden. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Nds LKK nach dem Stand vom 24.9.2002 schon damals veröffentlicht

worden war, weil alle Beteiligten Kenntnis von diesem LKK hatten. Da die Beigeladenen den Nds LKK 2002 bereits

ihrer an die Klägerin gerichteten Aufforderung zur Aufnahme von Vergütungsverhandlungen beigefügt hatten, war er

auch der Klägerin bekannt. Zudem zeigt die Stellungnahme der Klägerin im Schiedsverfahren und insbesondere die

Fassung ihrer Hilfsanträge, dass sie dieses Vergütungsmodell in allen Einzelheiten kannte.

b) Der Schiedsspruch der Beklagten ist rechtmäßig, soweit er ein Vergütungsmodell zwischen den Beteiligten festlegt.

Die Beklagte ist nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen, ein Vergütungsmodell zu bestimmen. Nach

§ 89 Abs 1 Satz 1 SGB XI wird die Vergütung der ambulanten Pflegeleistungen und der hauswirtschaftlichen

Versorgung, soweit nicht die - bisher nicht erlassene - Gebührenordnung nach § 90 SGB XI Anwendung findet,

zwischen dem Träger des Pflegedienstes und den Kostenträgern nach Abs 2 für alle Pflegebedürftigen nach

einheitlichen Grundsätzen vereinbart. Deshalb müssen die Vertragsparteien der Vergütungsvereinbarung nicht nur den

für die Höhe der Vergütung entscheidenden Berechnungsfaktor (den Punktwert), sondern auch den einheitlichen

Abrechnungsmodus, dh das Vergütungsmodell, bestimmen. Da die Beteiligten hier keine Einigung über das

Vergütungsmodell erzielen konnten, weil die Klägerin am SLK festhalten und die Beigeladenen den Nds LKK 2002 zur

Berechnungsgrundlage machen wollten, ersetzt der Schiedsspruch auch insoweit gemäß § 85 Abs 5 Satz 1 SGB XI

die fehlgeschlagene Vereinbarung der Beteiligten. Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in § 89 Abs 3

SGB XI eine Vielfalt von Vergütungsmodellen zulässt. Den Pflegediensten wird - ebenso wie den Pflegekassen - kein

einseitiges Bestimmungsrecht zum Vergütungsmodell eingeräumt. Erforderlich ist stets eine Einigung der

Vertragsparteien über das Vergütungsmodell. Bei deren Fehlschlagen ersetzt der Spruch der Schiedsstelle den

Vertragsabschluss auch in dieser Hinsicht.

c) Die Entscheidung der Beklagten, den Nds LKK 2002 als Vergütungsmodell zu bestimmen, ist ebenfalls nicht zu

beanstanden. Insbesondere ist diese Entscheidung von der Beklagten auch hinreichend begründet worden (§ 35 SGB

X). Es standen im Schiedsverfahren nur zwei Vergütungsmodelle zur Debatte, von denen sich die Beklagte für den

Nds LKK 2002 entschieden hat. Sie hat in den Gründen des Schiedsspruchs erläutert, weshalb aus ihrer Sicht dieses

Vergütungsmodell den Vorzug verdiente. Dies reicht als "Begründung" aus. Ob die Begründung aus Sicht eines

Beteiligten überzeugt oder nicht, berührt die formelle Rechtmäßigkeit nach § 35 SGB X nicht.

d) Die Schiedsstelle hat sich auch insoweit im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bewegt, als sie

den bis dahin zwischen den Beteiligten vereinbarten SLK durch den Nds LKK 2002 ablöste. Gemäß § 89 Abs 1 Satz 2

und 3 SGB XI muss die Vergütung leistungsgerecht sein und es einem Pflegedienst bei wirtschaftlicher

Betriebsführung ermöglichen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Die Beklagte hat dazu ausgeführt, die

Berechnung der Vergütung anhand des Nds LKK 2002 führe zu einer weiteren Verbreitung dieses Vergütungsmodells,

die wiederum zu mehr Transparenz und Vergleichbarkeit der von den einzelnen Pflegediensten zur Verfügung

gestellten Leistungen führe. Dies sei insbesondere im Interesse der Pflegebedürftigen gerechtfertigt, die - nach

Bewilligung der Pflegeleistungen durch die Pflegekassen - die freie Auswahl unter den zugelassenen Anbietern hätten.

Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden, denn sie orientieren sich an § 7 Abs 3 SGB XI, wonach die

Pflegekassen den Pflegebedürftigen bei der Auswahl des Pflegedienstes insbesondere in der Weise zu informieren

haben, dass sie ihm sog Leistungs- und Preisvergleichslisten über die Pflegeeinrichtungen zur Verfügung zu stellen

und ihn darüber zu beraten haben. Damit soll den Pflegebedürftigen die Übersicht über die zT schwer vergleichbaren

Leistungsangebote erleichtert werden.

e) Ein Verstoß gegen § 11 Abs 2 SGB XI ist ebenfalls nicht ersichtlich. Das Gebot, bei der Durchführung des SGB XI

die Vielfalt von Pflegeeinrichtungen zu wahren sowie deren Selbstständigkeit, Selbstverständnis und Unabhängigkeit

zu achten, ist zwar beim Abschluss von Versorgungsverträgen (§ 72 SGB XI) zu berücksichtigen, hat aber auf die

Auswahl der Vergütungsmodelle im ambulanten Bereich keine Bedeutung. Das Diversifikationsgebot wird nicht

berührt, wenn alle privaten, kirchlichen und freien Träger ambulanter Pflegedienste ihre Leistungen nach einem

einheitlichen Vergütungsmodell abrechnen, zumal die Höhe der Vergütungen nicht in erster Linie von dem Modell,

sondern den für die Leistungen bzw Leistungsmodule angesetzten Punktwerten bestimmt wird, die individuell

auszuhandeln sind.

f) Der Schiedsspruch verstößt bezüglich der Festlegung des Vergütungsmodells auch nicht gegen das Grundrecht der

Berufsfreiheit der Klägerin gemäß Art 12 Abs 1 Satz 1 GG und das Recht am eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb, das durch Art 14 GG geschützt ist. Ein Grundrechtsverstoß könne nur diskutiert werden, wenn die

Kostenträger ermächtigt wären, einseitig - durch Verwaltungsakt - das Vergütungssystem festzulegen. Das Gesetz

stellt insoweit aber auf das Konsensprinzip ab, weil das Vergütungsmodell zwischen den Vertragsparteien

einvernehmlich zu regeln ist. Der Schiedsspruch ersetzt aber nur die fehlgeschlagene Einigung und kann von den

Vertragsparteien angefochten und im Übrigen auch jederzeit einvernehmlich geändert werden.

g) Auf Vertrauensschutz kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie hat zwar seit rund zehn Jahren nach dem SLK

abgerechnet, verfügte insoweit aber nicht über eine dauerhaft gesicherte Rechtsposition, weil die jährlichen

Vergütungsvereinbarungen den SLK stets nur für den jeweiligen Geltungszeitraum fortgeschrieben haben, die Klägerin

also das Einvernehmen mit den Kostenträgern jeweils neu herbeiführen musste.

2) Anhaltspunkte dafür, dass der Schiedsspruch vom 25.5.2005 nicht rechtmäßig sein könnte, soweit der Punktwert

auf 3,9 Cent festgesetzt worden ist, sind nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat - wie bei der "Preisfindung" im stationären Bereich - einen "Marktpreis" für den Großraum G. ermittelt

und dabei einen rein externen Vergleich vorgenommen, der Punktwerte für Leistungen der Grundpflege zwischen 3,14

und 3,9 Cent ergab. Sie hat ihren Beurteilungsspielraum dahingehend ausgeübt, für die Leistungen der Klägerin den

obersten am Markt vorzufindenden Punktwert von 3,9 Cent festzusetzen und den Beginn der Vergütungsregelung im

Kosteninteresse der Klägerin auf einen späteren Zeitpunkt zu legen. Nachdem der festgelegte Geltungszeitraum

(1.9.2005 bis 31.8.2006) von Anfang an nicht umstritten war, hat die Klägerin im Revisionsverfahren gegen die

festgesetzte Höhe des Punktwertes von 3,9 Cent ebenfalls keine Einwände mehr erhoben. Der Streit betraf nur noch

das anzuwendende Vergütungsmodell (Nds LKK 2002 oder SLK). Deshalb brauchte der Senat nicht über die Frage zu

entschieden, ob und in welchem Umfang das mit Urteil vom 14.12.2000 (BSGE 87, 199 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1)

entwickelte und mit den Urteilen vom 29.1.2009 (B 3 P 9/07 R, B 3 P 6/08 R, B 3 P 7/08 R und B 3 P 9/08 R, zur

Veröffentlichung in BSGE und SozR 4 bestimmt) modifizierte Modell zur Festlegung einer angemessenen,

leistungsgerichteten Vergütung für stationäre Pflegeleistungen im ambulanten Bereich anzuwenden ist.

C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

D) Die Streitwertfestsetzung für das Revisionsverfahren folgt aus § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1

Gerichtskostengesetz. Es erschien angemessen, den Regelstreitwert von 5.000 Euro in Ansatz zu bringen, weil keine

greifbaren Anhaltspunkte für einen anderen Wert ersichtlich sind.