Urteil des BSG vom 06.05.2008

BSG: arbeitsmarkt, überwiegendes interesse, initiative, beschränkung, eingliederungsfähigkeit, arbeitsförderung, handbuch, ermessensausübung, kausalität, kreis

Bundessozialgericht

Urteil vom 06.05.2008

Sozialgericht Magdeburg S 5 AL 161/05

Hessisches Landessozialgericht L 9 AL 148/06

Bundessozialgericht B 7/7a AL 16/07 R

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 11. Dezember 2006

aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Gründe:

Im Streit ist (nur noch) die Neubescheidung eines Antrags auf Zahlung eines Eingliederungszuschusses für die Zeit

ab 15. Dezember 2004.

Der Kläger beantragte am 29. November 2004 bei der Beklagten telefonisch die Bewilligung eines

Eingliederungszuschusses für die Einstellung seiner Schwester (Sch.) ab 1. Dezember 2004. Auf der Grundlage eines

schriftlichen Arbeitsvertrags vom 14. Dezember 2004 war die im Jahre 1964 geborene Sch. dann bei dem Kläger ab

15. Dezember 2004 als Büroangestellte tätig. Davor hatte sie seit 1988 mehrere von der Beklagten geförderte

Bildungs- bzw Trainingsmaßnahmen durchlaufen. In Beschäftigungsverhältnissen stand Sch. in der Zeit vom 7.

Januar 1986 bis 30. Juni 1987, 1. Februar 1989 bis 31. Juli 1990, 1. Februar 1993 bis 31. Januar 1994, 15. November

1994 bis 14. November 1995 und zuletzt vom 3. Mai bis 17. August 2004.

Nachdem der Kläger am 26. Juli 2005 schriftlich um den Erlass eines rechtsmittelfähigen Bescheides gebeten hatte,

lehnte die Beklagte die Bewilligung eines Eingliederungszuschusses ab (Bescheid vom 29. Juli 2005;

Widerspruchsbescheid vom 2. November 2005). Zur Begründung der Entscheidung ist im Ablehnungsbescheid

ausgeführt, die Initiative zur Einstellung der Sch. sei nicht von ihr (der Beklagten) ausgegangen; es sei auch kein

Vermittlungsauftrag ohne Beschränkung auf eine bestimmte Person erteilt worden. Vielmehr sei der Kläger

ausschließlich an der Einstellung seiner Schwester interessiert gewesen; Personen, bei denen das Interesse des

Arbeitgebers an einer Einstellung der betroffenen Person gegenüber den arbeitsmarktlichen Interessen überwiege,

seien jedoch nicht förderbar.

Während das Sozialgericht (SG) Marburg die Klage abgewiesen hat (Urteil vom 26. Juni 2006), hat das Hessische

Landessozialgericht (LSG) den Bescheid der Beklagten vom 29. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides

vom 2. November 2005 aufgehoben, das Urteil des SG Marburg geändert und die Beklagte verurteilt, den Kläger unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (Urteil vom 11. Dezember 2006). Zur

Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die tatbestandlichen Voraussetzungen für den nach

pflichtgemäßem Ermessen zu bewilligenden Eingliederungszuschuss lägen vor. Insoweit könnten die Fallgruppen

förderungsbedürftiger Arbeitnehmer des § 218 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) in

der bis 31. Dezember 2003 geltenden (früheren) Fassung auch für die Zeit ab Januar 2004 weiterhin als Regelbeispiele

dafür herangezogen werden, wann personenbedingte, nicht arbeitsmarktbezogene, Vermittlungshemmnisse iS des §

217 Satz 1 SGB III vorlägen. Die Voraussetzungen des § 218 Abs 1 Nr 2 SGB III aF seien jedenfalls erfüllt, weil Sch.

vor Beginn des Arbeitsverhältnisses am 15. Dezember 2004 langzeitarbeitslos iS des § 18 SGB III gewesen sei.

Anhaltspunkte dafür, dass es in ihrer Person gleichwohl an Vermittlungshemmnissen fehle, seien nicht ersichtlich. Die

erforderliche Kausalität zwischen der Eingliederungsleistung und der Beschäftigung sei zu bejahen, weil Sch. die am

15. Dezember 2004 begonnene Beschäftigung ohne den erwarteten Eingliederungszuschuss nicht hätte aufnehmen

können. Da allein der konkrete Beschäftigungsbeginn ausschlaggebend sei, spreche es nicht gegen einen

Ursachenzusammenhang zwischen erwartetem Eingliede-rungszuschuss und Beschäftigung, dass der Kläger seine

Schwester ab Frühjahr 2005 nach seiner eigenen Aussage wahrscheinlich ohnehin eingestellt hätte. Der sich aus dem

verwandtschaftlichen Verhältnis ergebende Anfangsverdacht, dass Sch. aus persönlichen Gründen in jedem Fall

bereits ab 15. Dezember 2004 eingestellt worden wäre, lasse sich nicht erhärten. Die Entscheidung der Beklagten sei

ermessensfehlerhaft, weil sie den Leistungsausschluss nach Maßgabe ihrer Durchführungsanweisungen damit

begründet habe, bei Verwandtenbeschäftigungen sei eine Förderung nur vorgesehen, wenn der Vermittlungsauftrag

nicht auf eine konkrete Person beschränkt sei, die Initiative zur Förderung von der Arbeitsverwaltung ausgegangen sei

und anderweitige Vermittlungsbemühungen mehrfach erfolglos geblieben seien.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte einen Verstoß gegen § 217 SGB III und macht geltend, das LSG habe gegen die

Pflicht zur Amtsermittlung (§ 103 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) verstoßen. Das LSG hätte prüfen müssen, ob mit Sch.

überhaupt ein echtes Arbeitsverhältnis begründet worden sei; tatsächlich habe es sich nämlich nur um eine

familienhafte Mithilfe gehandelt.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG

zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und schließt sich dessen Begründung an.

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung der Entscheidung des LSG und der Zurückverweisung der

Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Es fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen des

LSG (§ 163 SGG) für eine Entscheidung darüber, ob die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung eines

Eingliederungszuschusses vorliegen. Nicht zu beanstanden ist jedoch, dass die Beklagte unter Reduzierung des ihr

gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraums die Zahlung eines Eingliederungszuschusses unter Berufung auf ihre

das Ermessen konkretisierende Dienstanweisung (DA) ablehnt, wenn das Interesse des Arbeitgebers an einer

Einstellung des Arbeitnehmers gegenüber den arbeitsmarktlichen Interessen überwiegt. Ob dies hier der Fall war,

kann jedoch auf Grund der Feststellungen des LSG nicht entschieden werden.

Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Im

Revisionsverfahren ist auf Grund der Entscheidung des LSG nur noch über die Verurteilung der Beklagten zur

erneuten Entscheidung über den Antrag auf Zahlung eines Eingliederungszuschusses anlässlich der Beschäftigung

der Sch. auf Grund einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§§ 54 Abs 1, 56 SGG) zu entscheiden,

weil nur die Beklagte Revision gegen das Urteil des LSG eingelegt hat.

Rechtsgrundlage für den vom Kläger begehrten Eingliederungszuschuss ist § 217 SGB III (hier in der Fassung, die die

Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 - BGBl I 2848 -

erhalten hat). Nach dieser Vorschrift können Arbeitgeber zur Eingliederung von Arbeitnehmern mit

Vermittlungshemmnissen Zuschüsse zu den Arbeitsentgelten erhalten, wenn die Vermittlung der Arbeitnehmer wegen

in ihrer Person liegender Umstände erschwert ist (Satz 1). Die Förderhöhe und Förderdauer richten sich nach dem

Umfang der Minderleistung des Arbeitnehmers und nach den jeweiligen Eingliederungserfordernissen (Satz 2). Die

Zahlung eines Eingliederungszuschusses ist damit (vgl auch § 3 Abs 5 SGB III) in das Ermessen der Beklagten

gestellt, und zwar sowohl, soweit es das "Ob" der Leistung (Entschließungsermessen) als auch die Dauer und Höhe

der Leistung betrifft (Auswahlermessen). Der Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch auf die Leistung, sondern

nur auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 39 Abs 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil

- (SGB I) iVm § 54 Abs 2 Satz 2 SGG); in diesem Recht ist er dann nicht verletzt, wenn sich die ablehnende

Entscheidung schon deshalb als rechtmäßig erweist, weil die Tatbestandsvoraussetzungen für einen

Eingliederungszuschuss nicht vorliegen (vgl BSGE 72, 242, 243 f = SozR 3-4100 § 49 Nr 5 S 17). Bereits hierzu

fehlen ausreichende Feststellungen des LSG.

Zutreffend hat das LSG jedoch ausgeführt, dass der Kläger den Antrag auf Gewährung eines

Eingliederungszuschusses rechtzeitig gestellt hat. Nach § 323 Abs 1 Satz 1 SGB III (hier in der Fassung, die die

Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt erhalten hat) bedarf jede Leistung der

Arbeitsförderung eines Antrags. Abweichend hiervon können Leistungen der aktiven Arbeitsförderung - wie der

Eingliederungszuschuss (vgl § 3 Abs 4 SGB III) - allerdings auch von Amts wegen erbracht werden, wenn die

Berechtigten zustimmen (Satz 3). Die Zustimmung gilt dann als Antrag (Satz 4). Nach § 324 Abs 1 Satz 1 SGB III

(hier ebenfalls in der Fassung, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt

erhalten hat) bedarf es der Antragstellung - damit auch ersatzweise der Zustimmung - vor Eintritt des

leistungsbegründenden Ereignisses (vgl dazu BSG SozR 4-4300 § 324 Nr 2 RdNr 13). Insofern ist ausreichend, dass

der Kläger die Zahlung eines Eingliederungszuschusses bei der Beklagten mündlich am 29. November 2004, also

sowohl vor Beginn des Arbeitsverhältnisses als auch der Beschäftigung, beantragt hat (vgl BSG, aaO); die §§ 323,

324 SGB III verlangen nicht die Einhaltung einer besonderen Form (vgl nur Leitherer in Eicher/Schlegel, SGB III, §

323 RdNr 28 und § 324 RdNr 29, jeweils Stand Dezember 2007).

Erfüllt ist nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG auch die materiell-rechtliche Voraussetzung, dass der

Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Grund eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt (vgl zu diesen Voraussetzungen BSG

SozR 4-4300 § 324 Nr 2 RdNr 16). Ob eine nunmehr von der Beklagten erstmals im Revisionsverfahren behauptete

familienhafte Mithilfe vorgelegen hat, musste das LSG entgegen der im Revisionsverfahren erhobenen Verfahrensrüge

der Beklagten auf Grund der vorliegenden Umstände nicht prüfen (§ 103 SGG). Es ergaben sich hierfür keinerlei

konkrete Anhaltspunkte; insbesondere ist auch die Beklagte zu keinem Zeitpunkt vor dem Revisionsverfahren von

einer nur familienhaften Mithilfe statt einer Beschäftigung auf Grund eines Arbeitsvertrages ausgegangen. Selbst in

der mündlichen Verhandlung beim LSG, in der der Kläger befragt und die Sch. als Zeugin vernommen wurde, wurde

diese Frage nicht problematisiert. Es liegen - wie das LSG festgestellt hat - auch keine Ausschlussgründe vor (§ 221

SGB III in der Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt).

Soweit § 217 Satz 2 SGB III bestimmt, dass sich die Förderhöhe und Förderdauer nach dem Umfang der

Minderleistung des Arbeitnehmers richten, ist diese Minderleistung keine Anspruchsvoraussetzung, sondern Maßstab

für die Ausübung des Auswahlermessens der Beklagten. Demgemäß ist das Bundessozialgericht (BSG) bereits zu §

217 Satz 1 SGB III aF, nach dem der Arbeitgeber "zur Eingliederung von förderungsbedürftigen Arbeitnehmern

Zuschüsse zu den Arbeitsentgelten zum Ausgleich von Minderleistungen" erhalten konnte, davon ausgegangen, dass

mit der Formulierung "zum Ausgleich der Minderleistungen" nur eine allgemeine Zielsetzung umschrieben war (BSG

SozR 4-4300 § 324 Nr 2 RdNr 17). Auch mit dem in § 217 Satz 1 SGB III nF enthaltenen Terminus "zur

Eingliederung" wird - entgegen der Ansicht des LSG - keine Tatbestandsvoraussetzung iS eines kausalen

Zusammenhangs zwischen Förderung und Eingliederung normiert, wie es bis 31. Dezember 2003 in § 217 Satz 2

SGB III aF vorgesehen war. Danach waren Arbeitnehmer nur förderungsbedürftig, die ohne die Leistung nicht oder

nicht dauerhaft in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden konnten. Der Senat hatte aus dieser Vorgabe gefolgert, dass

eine Förderung ausgeschlossen sei, wenn der Arbeitnehmer auch ohne den Zuschuss eingestellt worden und somit

die Eingliederung auch ohne Förderung erfolgt wäre (BSG SozR 4-4300 § 324 Nr 2 RdNr 21 f); neben dieser kausalen

Beziehung war die Förderungsbedürftigkeit - gerichtlich uneingeschränkt nachprüfbar - prognos-tisch zu beurteilen,

wobei nicht nur die in der Person des Arbeitnehmers liegenden Umstände, sondern auch der Arbeitsmarkt zu

berücksichtigen waren (BSG, aaO, RdNr 22). Diese gesetzliche Voraussetzung ist mit Wirkung ab 1. Januar 2004

entfallen.

Anders als nach der Rechtslage bis 31. Dezember 2003 ist mithin ab 1. Januar 2004 auf der Ebene der

Anspruchsvoraussetzungen keine Kausalitätsprüfung und prognostische Bewertung vorzunehmen. Wie mit der in §

217 Satz 1 SGB III aF enthaltenen Formulierung "zum Ausgleich von Minderleistungen" statuiert das Gesetz mit den

Worten "zur Eingliederung" vielmehr weiterhin nur ein im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigendes

allgemeines Ziel (vgl zum früheren Recht Armbrust in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 16

RdNr 7; aA Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 217 RdNr 32 ff, Stand Oktober 2005, und David/Coseriu in

Eicher/Schlegel, SGB III, § 217 RdNr 33, Stand April 2008), das sich auch in der in § 217 Satz 2 SGB III in der ab 1.

Januar 2004 geltenden Fassung vorgesehenen Orientierung der Förderhöhe und Förderdauer an den jeweiligen

Eingliederungserfordernissen widerspiegelt.

Mit der Neufassung der §§ 217 ff SGB III ab 1. Januar 2004 sollten die Eingliederungszuschüsse zusammengeführt,

vereinfacht und damit in der Praxis handhabbarer gemacht werden (BT-Drucks 15/1515, S 74); mit dem Wegfall der

Kausalitätsprüfung und der Prognoseentscheidung auf der Ebene der Anspruchsvoraussetzungen hat der

Gesetzgeber insoweit den bereits mit der Fassung des § 217 SGB III aF zum Ausdruck gebrachten Bedenken

Rechnung getragen, dass nur in seltenen Fällen mit Sicherheit festgestellt werden könne, ob der Arbeitslose ohne

Förderung nicht oder nicht dauerhaft in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden kann (BT-Drucks 13/4941, S 192 zu §

215). Mit dieser Zielsetzung wäre es nicht vereinbar, anstelle der (objektiven) Eingliederungserforderlichkeit des § 217

SGB III aF - aufzuspalten in Eingliederungsbedürftigkeit und Eingliederungsfähigkeit - auf die Motivation des

Arbeitgebers abzustellen (so aber Brandts in Niesel, SGB III, 4. Aufl 2007, § 217 RdNr 29). Die

Eingliederungserforderlichkeit ist nunmehr integraler Bestandteil der Ermessenserwägungen - dazu später - (vgl auch

David/Coseriu, aaO, § 217 RdNr 35a).

Die tatsächlichen Feststellungen des LSG lassen allerdings keine abschließende Beurteilung zu, ob die Vermittlung

der Sch. wegen in ihrer Person liegender Umstände erschwert ist (§ 217 Satz 1 SGB III). Den Gesetzesmaterialien ist

insoweit zu entnehmen, dass eine zielgruppenorientierte Förderung gewollt ist, wenn dort als Arbeitnehmer mit

Vermittlungshemmnissen insbesondere Geringqualifizierte, jüngere Arbeitnehmer, die eine außerbetriebliche

Ausbildung abgeschlossen haben, sowie Berufsrückkehrer beschrieben werden (BT-Drucks 15/1515, S 93 zu § 218).

Sie akzentuieren den ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes und verdeutlichen, dass die erschwerte Vermittelbarkeit

nicht auf allein "von außen" kommende Faktoren, etwa auf eine besondere regionale Arbeitsmarktstruktur oder die

Arbeitsmarktsituation in einem bestimmten Berufsfeld, zurückzuführen sein darf. Die besonderen Umstände müssen

vielmehr in der Person des Arbeitnehmers liegen (vgl Armbrust, aaO, § 16 RdNr 20 zu § 218 Abs 1 Nr 2 SGB III aF).

Subjektive, vom Arbeitnehmer willentlich beeinflussbare Hindernisse, wie fehlende Mobilität (Voelzke in Hauck/Noftz,

SGB III, K § 217 RdNr 22, Stand Oktober 2005), sind allerdings keine die Bewilligung eines

Eingliederungszuschusses rechtfertigende Umstände.

Im Ansatz ist das LSG bei der Beurteilung dieser Frage zu Recht davon ausgegangen, dass für die Bestimmung des

Personenkreises der förderungsbedürftigen Arbeitnehmer weiterhin die in § 218 Abs 1 SGB III aF (bis 31. Dezember

2003) geregelten Fallgruppen eine Orientierung bieten (David/Coseriu in Eicher/Schlegel, SGB III, § 217 RdNr 25 f;

Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 217 RdNr 25, Stand Oktober 2005), weil der Gesetzgeber mit der Neufassung

des § 217 SGB III den Kreis der förderungsberechtigten Personen nicht einschränken wollte (BT-Drucks 15/1515, S

74). Insofern sah jedoch auch § 218 Abs 1 Nr 2 SGB III aF vor, dass Eingliederungszuschüsse nur an

Langzeitarbeitslose, schwerbehinderte oder sonstige behinderte Menschen erbracht werden konnten, wenn diese

Personen wegen in ihrer Person liegender Umstände nur schwer vermittelt werden konnten. Langzeitarbeitslosigkeit

alleine genügte mithin nicht, sondern erforderlich war zusätzlich wie nach neuem Recht eine erschwerte

Vermittelbarkeit auf Grund in der Person liegender Umstände.

Sch. mag langzeitarbeitslos iS des § 18 SGB III gewesen sein (idF des Arbeitsförde-rungs-Reformgesetzes (AFRG)

vom 24. März 1997 - BGBl I 594) - die Feststellungen des LSG ermöglichen mangels hinreichender Angaben zu § 16

SGB III (s zu dieser Voraussetzung Becker in Eicher/Schlegel, SGB III, § 18 RdNr 19, Stand März 2005) keine

abschließende Entscheidung; nicht beurteilen lässt sich ohnedies, ob die Vermittlung der Sch. wegen in ihrer Person

liegender Gründe erschwert war. Insofern hat das LSG § 218 Abs 1 Nr 2 SGB III aF zu Unrecht dahin ausgelegt, dass

bei Langzeitarbeitslosigkeit, die für die Anwendung des § 217 SGB III nF überhaupt nicht zu fordern ist, in der Regel

nicht zusätzlich geprüft werden müsse, ob zum einen in der Person begründete Vermittlungshemmnisse vorliegen und

ob diese zum anderen eine erschwerte Vermittelbarkeit annehmen lassen. Die Formulierung des LSG, es seien keine

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es in der Person der Sch. trotz der Langzeitarbeitslosigkeit nicht an

Vermittlungshemmnissen fehle, ersetzt nicht die positive Feststellung zum Vorliegen bestimmter

Vermittlungshemmnisse; sie sind schließlich nicht benannt. Vielmehr ist das LSG - offenbar - zu Unrecht davon

ausgegangen, dass eine Langzeitarbeitslosigkeit das Bestehen von Vermittlungshemmnissen in der Person des

Arbeitnehmers indiziere. Damit hat das LSG auch keinen Erfahrungssatz iS einer allgemeinen bzw generellen

Tatsache aufstellen wollen, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob der Senat an diese Feststellung des LSG iS

des § 163 SGG gebunden wäre, soweit sie im Rahmen einer Beweiswürdigung (§ 128 SGG) getroffen worden wäre

(vgl dazu nur: May, Die Revision, 2. Aufl 1997, VI RdNr 348 mwN). Das LSG wird deshalb nach der Zurückverweisung

zu ermitteln haben, welche Umstände im Einzelnen die allgemeine Vermittelbarkeit der Sch. erschwert haben (vgl

etwa die Aufstellung bei Heinz in Praxiskommentar, SGB III, 2. Aufl 2004, § 218 RdNr 20: Alter, fehlende oder

unzureichende Sprachkenntnisse, durch Krankheit oder Behinderung beeinträchtigtes körperliches oder geistiges

Leistungsvermögen).

Die Klage kann auch nicht - jedenfalls nicht ohne weitere Feststellungen des LSG - unter dem Gesichtspunkt

abgewiesen werden, dass - bei unterstelltem Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 217 SGB III -

eine Ermessensschrumpfung auf Null zu Lasten des Klägers anzunehmen ist. Sowohl hinsichtlich des

Entschließungsermessens, also der Frage, ob die Arbeitgeberleistung überhaupt gewährt werden darf, als auch

hinsichtlich des Auswahlermessens, dh, in welcher Höhe bzw für welche Dauer Eingliederungszuschüsse zu leisten

sind, gibt § 217 Satz 2 SGB III mit dem Umfang der Minderleistung und den jeweiligen Eingliederungserfordernissen

Ermessenskriterien vor (BT-Drucks 13/4941, S 192 zu § 217). Ist eine Eingliederung nicht (mehr) erforderlich,

schrumpft allerdings nicht nur das Auswahlermessen, sondern auch das Entschließungsermessen der Beklagten auf

Null (vgl Armbrust in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 16 RdNr 8). Mit anderen Worten: Wenn

sich die Förderhöhe und -dauer nach der konkreten Eingliederungserforderlichkeit richten, reduzieren sich beide, je

geringer die Eingliederungserforderlichkeit ist; fehlt sie völlig, darf naturgemäß ein Eingliederungszuschuss überhaupt

nicht gewährt werden. Damit verbleibt es trotz der von der früheren Fassung abweichenden Formulierung des § 217

SGB III auch für die Zeit ab 1. Januar 2004 bei einer Prüfung der Eingliederungserforderlichkeit, wenn auch nicht auf

der Ebene der Anspruchsvoraussetzungen, sondern der Ebene der Ermessensbetätigung. Bedeutung kann dies

insbesondere erlangen für die Frage der materiellen Beweislast.

Das LSG wird daher ggf zu prüfen haben, ob bei Sch. keine Minderleistung zu erwarten war, also keine

Eingliederungsbedürftigkeit bestand. Diese wäre trotz zu erwartender Minderleistung gleichwohl zu verneinen, wenn

der Kläger Sch. auch ohne den Eingliederungszuschuss eingestellt hätte (Kausalität) und dadurch eine Eingliederung

sichergestellt war. Hierzu hat das LSG nicht festgestellt, ob eine Eingliederung als solche nur durch Einstellung im

Dezember 2004 möglich war oder ob der Kläger Sch. ab Frühjahr ohnehin ohne Förderung durch die Arbeitsverwaltung

mit den gleichen Eingliederungschancen eingestellt hätte. Die Erwägung des LSG, die Sch. wäre jedenfalls nicht

bereits im Dezember 2004 eingestellt worden, rechtfertigt diese Annahme allein nicht. Schließlich wäre auch die

Eingliederungsfähigkeit zu beachten, die eine arbeitsplatz- und eine arbeitnehmerbezogene Komponente aufweist.

Fehlt es an der Eingliederungsfähigkeit, ist eine Eingliederung nicht zu erwarten. Insbesondere die

arbeitsplatzbezogene Komponente bedarf genauerer Untersuchung, wenn eine Einstellung bei Familienangehörigen

erfolgen soll. Ist die Tätigkeit spezifisch ausgerichtet auf diesen einen Arbeitsplatz, vermittelt sie also keine

verwertbaren Kenntnisse und Chancen für andere Arbeitsplätze und ist absehbar, dass sie nur für eine kurze Zeit

ausgeübt werden soll, ist eine Ermessensreduzierung auf Null zu Lasten des Klägers denkbar.

Sollten die Voraussetzungen für die Gewährung eines Eingliederungszuschusses vorliegen und keine

Ermessensreduzierung auf Null im bezeichneten Sinn eingetreten sein, wäre dem LSG jedenfalls insoweit zu folgen,

als es von einer fehlerhaften Ermessensausübung dann ausgeht, wenn die Leistung alleine mit der Begründung

abgelehnt worden wäre, die Förderung eines Arbeitsverhältnisses unter Verwandten komme nur ausnahmsweise in

Betracht, wenn die Initiative zur Einstellung von der Agentur für Arbeit ausgegangen und für den zu besetzenden

Arbeitsplatz ein Vermittlungsauftrag des Klägers ohne Beschränkung auf eine bestimmte Person erteilt worden sei.

Mit dieser Argumentation hätte die Beklagte unter unzulässiger Modifizierung der gesetzlichen

Anspruchsvoraussetzungen im Ergebnis eine gebundene Ablehnungsentscheidung getroffen, obwohl nach den

tatbestandlichen Voraussetzungen des § 217 SGB III das Arbeitsverhältnis nicht auf Grund einer Vermittlungstätigkeit

der Arbeitsverwaltung zustande gekommen sein muss (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, K § 217 RdNr 15, Stand

Oktober 2005). Letztlich hätte dann die Beklagte unzulässigerweise ihr Ermessen durch eine zusätzliche

verfahrensrechtliche Regelung gebunden, die allenfalls durch eine entsprechende Anordnung (§ 222 SGB III) hätte

getroffen werden dürfen (vgl zu der ähnlichen Situation der durch DA vorgesehenen Arbeitslosmeldung des

Arbeitnehmers für die Gewährung eines Einarbeitungszuschusses: BSGE 72, 242, 245 f = SozR 3-4100 § 49 Nr 5 S

18 f).

Allerdings hat das LSG die Überlegungen der Beklagten bei der Ermessensausübung nicht in vollem Umfang

gewürdigt. Es hat nämlich übersehen, dass die Beklagte, wie sich aus dem Bescheid vom 29. Juli 2005 ergibt, die

Ablehnung der Leistung im Ergebnis darauf gestützt hat, dass die Einstellung von Personen, bei denen das Interesse

des Arbeitgebers an einer Einstellung dieser Person gegenüber den arbeitsmarktlichen Interessen überwiegt, nicht

förderbar sei. Dies entspricht auch der Praxis der Beklagten (zur Zulässigkeit der Feststellungen derartiger - genereller

- Tatsachen: Dreher in Festschrift "50 Jahre BSG", 2004, S 791 ff; Rauscher, SGb 1986, 45 ff; Eicher, SGb 1986, 501

ff; BSG SozR 3-2200 § 548 Nr 20 S 58 f; BSG, Urteil vom 25. Oktober 1994 - 3 RK 16/94 - USK 9495), gestützt auf

die interne DA (vgl zu dieser Problematik allgemein: BSG SozR 3-4100 § 3 Nr 2 S 11 f mwN) zur Anwendung des §

217 SGB III, mit der die Beklagte zulässigerweise ihr Ermessen selbst gebunden hat (dazu allgemein: Kopp/Schenke,

VwGO, 15. Aufl, § 114 RdNr 42 f; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl, § 40 RdNr 26). Dass die Initiative zur Einstellung

der Sch. nicht von der Agentur für Arbeit ausgegangen sei und der Kläger keinen Vermittlungsauftrag ohne

Beschränkung auf eine bestimmte Person erteilt habe, sondern ausschließlich an der Einstellung der Sch. interessiert

gewesen sei, wurde lediglich als Indiz für das Überwiegen der Arbeitgeberinteressen angesehen. Obwohl sich die

Beklagte dann im Widerspruchsbescheid nur noch mit diesen indiziellen Tatsachen auseinandergesetzt hat, ändert

sich hieran nichts. Die Begründung des Widerspruchsbescheids repliziert nämlich nur auf die

Widerspruchsbegründung des Klägers.

Die Relation zwischen Arbeitgeberinteresse und Arbeitsmarktinteresse ist ein zulässiges ermessensreduzierendes

Kriterium, weil es geeignet ist, die von der Beklagten in dem ablehnenden Bescheid genannten Mitnahmeeffekte zu

vermeiden, unter Inanspruchnahme der Fördermittel nur genau diejenigen Personen einzustellen, die auch ohne

Förderung beschäftigt worden wären (vgl Brussig/Bernhard/Jaenichen, SozFort 2008, 66, 67), und weil es

insbesondere den wegen des Subventionscharakters von Lohnkostenzuschüssen zwangsläufig entstehenden

Wettbewerbsgesichtspunkten Rechnung trägt. Die wirtschaftlich nicht unproblematischen Nebenwirkungen von

Lohnkostenzuschüssen rechtfertigen bereits die bezeichnete genera-lisierende Selbstbindung durch DA. Auch der

Gesetzgeber hat in früheren Vorschriften ausdrücklich entsprechende Förderungsausschlüsse normiert (vgl etwa: § 95

Abs 2 Satz 1 SGB III idF des AFRG; § 255 Abs 2 Nr 1 SGB III in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung; §

43 Abs 2 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz). Zwar betreffen diese Regelungen das Recht der Weiterbildungsförderung

von Arbeitnehmern bzw die frühere Trägerleistung des § 254 SGB III (Zuschüsse zu Sozialplanmaßnahmen); jedoch

zeigen sie deutlich, dass es der Beklagten nicht verwehrt werden kann, derartige Überlegungen, soweit sie nicht

schon ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind, in ihr Handeln einfließen zu lassen. Besonderheiten im Sinne eines

atypischen Einzelfalls, für den auch bei einer Ermessensbindung Raum bleiben muss (vgl nur: Kopp/Ramsauer,

VwVfG, 10. Aufl, § 40 RdNr 27a mwN zur Rspr; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl, § 114 RdNr 42 mwN), sind nicht

erkennbar.

Ob allerdings ein solches überwiegendes Arbeitgeberinteresse vorliegend zu bejahen ist, kann auf der Grundlage der

Feststellungen des LSG nicht entschieden werden. Ob das Arbeitgeberinteresse überwiegt, bestimmt sich nicht allein

aus der Sicht des Arbeitgebers. Vielmehr sind die individuellen subjektiven und objektiven Interessen des Klägers

sorgfältig gegen die objektiven Arbeitsmarktinteressen abzuwägen, die auch die Interessen der Sch. an einer

Eingliederung in den Arbeitsmarkt einschließen (vgl dazu BSG SozR 3-4460 § 9 Nr 1 S 4 f und SozR 3-4100 § 43 Nr 2

S 6 f, wo allerdings das arbeitsmarktliche Interesse aufgrund gesonderter anderer gesetzlicher Regelung nicht

einbezogen wurde). Dass die Beklagte das Überwiegen der Arbeitgeberinteressen möglicherweise nicht unter

umfassender Würdigung aller Umstände bejaht hat, sondern verkürzt nur auf die besonderen familiären Beziehungen

abgestellt hat, macht ihre Entscheidung nicht alleine deshalb ermessensfehlerhaft; bei Vorliegen eines überwiegenden

Arbeitgeberinteresses verbleibt ihr wegen der Selbstbindung durch die DA iVm Art 3 Grundgesetz (Gleichheitssatz)

überhaupt kein Ermessen. Rechtswidrig ist die Entscheidung vielmehr erst dann, wenn das Ergebnis der Überlegung,

die Annahme der überwiegenden betrieblichen Interessen, in der Sache fehlerhaft wäre.

Die entsprechende Prüfung wird das LSG vorzunehmen haben. Mögliche Indizien für ein überwiegendes Interesse des

Klägers als Arbeitgeber an der Einstellung der Sch. gegenüber den arbeitsmarktlichen Interessen könnten darin zu

sehen sein, dass der Kläger die Förderungsmöglichkeiten bei der Beklagten erst wenige Tage vor Beginn der

Beschäftigung abfragte und ggf nur die Schwester einstellen wollte, also von vornherein auf die Einstellung der Sch.

festgelegt war. Dabei könnte auch zu beachten sein, dass sich der Kläger erst mehrere Monate nach

Beschäftigungsbeginn schriftlich mit seinem Anliegen an die Beklagte gewandt hat. Neben diesen subjektiven

Gesichtspunkten wäre unter objektiven Aspekten zu prüfen, welche Bedeutung die Tätigkeit der Sch. für den Betrieb

des Klägers hatte, ob Sch. insbesondere - als Nachfolgerin der Mutter des Klägers - eine besondere

Vertrauensstellung innerhalb eines Familienbetriebes innehatte. Dem ist das arbeitsmarktliche Interesse an einer

Einstellung der Sch. gegenüberzustellen. Dabei wird zum einen die individuelle Eingliederungssituation der Sch. zu

beachten sein; zum anderen ist die Arbeitsmarktsituation (Angebot und Nachfrage) insgesamt zu berücksichtigen.

Schließlich wird das LSG ggf über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.