Urteil des BSG vom 21.03.2007

BSG: medizinische rehabilitation, eintritt des versicherungsfalls, arbeitsunfähigkeit, berufliche tätigkeit, arbeitslosigkeit, leistungsfähigkeit, erwerbsfähigkeit, eingliederung, arbeitsentgelt

Bundessozialgericht

Urteil vom 21.03.2007

Sozialgericht Köln S 17 (24) AL 451/04

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen L 1 AL 8/06

Bundessozialgericht B 11a AL 31/06 R

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. März 2006 wird

zurückgewiesen. Die Beklagte hat der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu

erstatten.

Gründe:

Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) aus Anlass einer zur

stufenweisen Wiedereingliederung verrichteten Tätigkeit.

Die seit 1976, zuletzt als Heimleiterin, berufstätige Klägerin war ab dem 28. Januar 2003 in erster Linie wegen

Gangstörungen aufgrund einer Gefäßerkrankung arbeitsunfähig erkrankt. Bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 27.

Juli 2004 bezog sie Krankengeld (Krg). Zum 28. Juli 2004 meldete sie sich arbeitslos, worauf ihr die Beklagte Alg in

Höhe von 291,71 Euro wöchentlich bewilligte (Bescheid vom 30. August 2004).

In der Folgezeit absolvierte die Klägerin auf der Grundlage eines Wiedereingliederungsplans ihres behandelnden

Arztes bei ihrer bisherigen Arbeitgeberin eine Maßnahme zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben.

Dabei war sie ab 20. September 2004 vier, ab 21. Oktober 2004 sechs und ab 15. November 2004 acht Stunden

täglich tätig. Gehalt erhielt sie dafür bis zum 14. November 2004 nicht.

Wegen der Wiedereingliederungsmaßnahme hob die Beklagte die Bewilligung von Alg ab dem 20. Oktober 2004 auf

(Bescheid vom selben Tag in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. November 2004), weil die Klägerin nicht

mehr beschäftigungslos sei.

Auf die Klage, mit der die Klägerin die Gewährung von Alg noch bis einschließlich 14. November 2004 begehrte, hat

das Sozialgericht (SG) den Bescheid vom 20. Oktober 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24.

November 2004 aufgehoben (Urteil vom 15. Dezember 2005).

Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) mit Urteil vom 28. März 2006 zurückgewiesen und zur

Begründung ua ausgeführt: Eine zur Aufhebung der Bewilligung berechtigende wesentliche Änderung der Verhältnisse

sei durch die Wiedereingliederungsmaßnahme nicht eingetreten. Denn nach der gebotenen leistungsrechtlichen

Betrachtung handele es sich bei einer stufenweisen Wiedereingliederung um kein Beschäftigungsverhältnis. Für die

Dauer einer stufenweisen Wiedereingliederung bestehe zwischen dem Versicherten und dem Unternehmer nur ein

Rechtsverhältnis eigener Art, das im Gegensatz zu einem Arbeitsverhältnis nicht auf einen Leistungsaustausch

gerichtet sei. Vielmehr verschaffe der Unternehmer dem Versicherten die Möglichkeit, mit Hilfe einer Betätigung zu

erproben, ob er schrittweise seine volle Arbeitsfähigkeit wieder herstellen könne. Dabei habe weder der Arbeitgeber die

verrichtete Tätigkeit als Arbeitsleistung entgegenzunehmen und entsprechend zu entlohnen, noch müsse der

Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber bestimmte Tätigkeit ausführen. Anders als bei einem Beschäftigungsverhältnis im

leistungsrechtlichen Sinne stünden therapeutische und rehabilitative Zwecke im Vordergrund. Auf die

beitragsrechtliche Beurteilung des Wiedereingliederungsverhältnisses komme es demgegenüber nicht entscheidend

an. Die Richtigkeit dieser Auffassung zeige sich auch daran, dass nach den §§ 28, 44 Sozialgesetzbuch - Neuntes

Buch (SGB IX) bei einer Wiedereingliederung die medizinischen Leistungen durch Lohnersatzleistungen ergänzt

würden. Der dadurch bezweckte wirtschaftliche Schutz in der Wiedereingliederungsphase müsse auch gelten, wenn

ein leistungsgeminderter Versicherter Alg statt Krg erhalte. Die Wiedereingliederung der Klägerin habe im Übrigen

auch nicht zum Wegfall anderer Leistungsvoraussetzungen geführt und der angefochtene Bescheid lasse sich auch

nicht auf § 45 Sozialgesetzbuch - Zehntes Buch (SGB X) stützen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 117 Abs 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch -

Drittes Buch (SGB III) sowie des § 118 Abs 1 Nr 1 und Abs 2 SGB III. Sie macht im Wesentlichen geltend: Entgegen

der Auffassung des LSG habe eine die Arbeitslosigkeit ausschließende Beschäftigung von 15 Stunden und mehr

vorgelegen. Eine stufenweise Wiedereingliederung erfülle alle wesentlichen Merkmale eines

Beschäftigungsverhältnisses. So sei die Tätigkeit darauf ausgerichtet, die beim Arbeitgeber geschuldete Tätigkeit von

wirtschaftlichem Interesse wieder aufzunehmen. Im Zweifel werde eine reale Leistung erbracht, und der Rehabilitand

übe - mit reduzierter Stundenzahl - die gleiche Tätigkeit aus, die er als Vollzeitbeschäftigter gegen Entgelt ausgeübt

habe und ausüben werde, wobei er wie auch sonst dem Direktionsrecht seines Arbeitgebers unterliege. Eine

stufenweise Wiedereingliederung sei weder final auf Heilung bzw auf medizinische Rehabilitation gerichtet noch sei die

Unterordnung unter einen Behandlungsplan vorrangig. Die Klägerin sei, lediglich in reduziertem Umfang, wie jede

andere Arbeitnehmerin beschäftigt worden, ohne dass eine Einflussnahme auf die Art der Tätigkeit durch einen

übergeordneten therapeutischen Ansatz ersichtlich sei. Die Bewertung der stufenweisen Wiedereingliederung als

Beschäftigung werde dadurch unterstützt, dass sie auch bei einer Tätigkeit unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht

versicherungsfrei sei. Der Hinweis des LSG auf die §§ 28, 44 SGB IX gehe fehl, weil die Gewährung von Alg dort

nicht genannt sei.

Die Beklagte beantragt, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Beklagte war, wie die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht

entschieden haben, nicht berechtigt, die Entscheidung über die Bewilligung von Alg vor dem 15. November 2004

aufzuheben.

Einer Sachentscheidung entgegenstehende Verfahrensfehler liegen nicht vor. Gegenstand des Rechtsstreits ist die

Aufhebung der Alg-Bewilligung durch den Bescheid vom 20. Oktober 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom

24. November 2004.

Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung

vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X mit

Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Nach § 330 Abs 3 SGB III (hier anzuwenden in der seit 1. Januar 2003 geltenden

Fassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002, BGBl I

607) ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, wenn die in § 48

Abs 1 Satz 2 SGB X näher bestimmten Voraussetzungen für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit

Dauerwirkung vorliegen.

Die Auffassung des LSG, dass sich im Streitfall bereits eine wesentliche Änderung der Verhältnisse iS von § 48 Abs

1 Satz 1 SGB X nicht feststellen lasse, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wesentliche Änderung iS des § 48 Abs

1 SGB X ist eine für die Anspruchsvoraussetzungen der bewilligten Leistungen rechtserhebliche Änderung der

tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder - anders ausgedrückt - wesentlich sind alle Änderungen, die dazu

führen, dass die Behörde unter den nunmehr objektiv vorliegenden Verhältnissen den Verwaltungsakt nicht hätte

erlassen dürfen (BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr 19; BSG SozR 1300 § 48 Nr 22; BSGE 85, 92, 95 = SozR

3-1300 § 48 Nr 68 S 161). Die Feststellung einer wesentlichen Änderung richtet sich damit nach dem für die Leistung

maßgeblichen materiellen Recht (BSG aaO; BSGE 78, 109, 111 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48 S 111). Eine wesentliche

Änderung iS des § 48 Abs 1 SGB X ist unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe nicht zu erkennen.

1. Zwar gehört nach § 117 Abs 1 Nr 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung zu den

Regelvoraussetzungen für einen Anspruch auf Alg die Arbeitslosigkeit. Arbeitslosigkeit wiederum setzt ua die

Fähigkeit und Bereitschaft des Versicherten voraus, eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich

umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes

aufzunehmen und ausüben zu können (§ 118 Abs 1 Nr 2 iVm § 119 Abs 1 Nr 2, Abs 2 und Abs 3 Nr 1 SGB III).

Versicherte, deren Leistungsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen soweit abgesunken ist, dass sie diesen

Anforderungen nicht genügen können, haben gleichwohl Anspruch auf Alg unter den Voraussetzungen der sog

Nahtlosigkeitsregelung in § 125 SGB III.

Nach § 125 Abs 1 Satz 1 SGB III hat Anspruch auf Alg auch, wer allein deshalb nicht arbeitslos ist, weil er wegen

einer mehr als sechsmonatigen Minderung seiner Leistungsfähigkeit versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden

wöchentlich umfassende Beschäftigungen nicht unter den Bedingungen ausüben kann, die auf dem für ihn in Betracht

kommenden Arbeitsmarkt ohne Berücksichtigung der Minderung der Leistungsfähigkeit üblich sind, wenn verminderte

Erwerbsfähigkeit iS der gesetzlichen Rentenversicherung nicht festgestellt worden ist. Die Feststellung, ob

verminderte Erwerbsfähigkeit vorliegt, ist durch § 125 Abs 1 Satz 2 SGB III dem zuständigen Träger der gesetzlichen

Rentenversicherung vorbehalten, womit zugleich das (ggfls mit einem Bescheid nach § 48 SGB X umzusetzende)

Ende für die besondere Leistung nach § 125 SGB III markiert ist (BSG, Urteil vom 30. Januar 2002, B 5 RJ 6/01 R).

Solange eine solche Feststellung aussteht, entfaltet die Nahtlosigkeitsregelung zum Schutz des Versicherten vor

negativen Kompetenzkonflikten infolge einer unterschiedlichen Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit durch die

Bundesagentur für Arbeit (BA) und den Rentenversicherungsträger eine sog Sperrwirkung, die es der BA verwehrt, die

Gewährung von Alg wegen der objektiven Einschränkungen des gesundheitlichen Leistungsvermögens des

Versicherten abzulehnen (BSGE 84, 262, 264 = SozR 3-4100 § 105a Nr 7). Durch die Fiktion gesundheitlichen

Leistungsvermögens iS von Arbeitsfähigkeit bis zum Eintritt des in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherten

Risikos der verminderten Erwerbsfähigkeit wird ermöglicht, dass längere Zeit arbeitsunfähige und deswegen der

Arbeitsvermittlung objektiv nicht zur Verfügung stehende Versicherte wie die Klägerin, deren durch § 48 Abs 1

Sozialgesetzbuch - Fünftes Buch (SGB V) im Falle einer Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit auf längstens

78 Wochen innerhalb von je drei Jahren beschränkter Anspruch auf Krg erschöpft ist, nach dem Leistungsbezug von

der Krankenkasse die BA in Anspruch nehmen können (vgl BSGE 93, 59, 61 = SozR 4-4300 § 125 Nr 1). Die

Regelung in § 125 SGB III betrifft danach die Beziehungen zwischen dem Versicherten und der BA sowie dem

Rentenversicherungsträger, indem sie bei länger dauernden Erkrankungen das Leistungsrisiko bzw die Zuständigkeit

zwischen Arbeitslosenversicherung und gesetzlicher Rentenversicherung abgrenzt (BSGE 93, 59, 61 = SozR 3-4300

§ 125 Nr 1).

Die ursprüngliche Bewilligung von Alg zum 28. Juli 2004 nach Erschöpfung des Anspruchs auf Krg beruhte nach den

unangegriffenen Feststellungen des LSG auf der Anwendung der Nahtlosigkeitsregelung (§ 125 SGB III). Dies

bedeutet, dass die Klägerin aufgrund der in § 125 Abs 1 Satz 1 SGB III beschriebenen Ursachen der

Arbeitsvermittlung zwar objektiv nicht zur Verfügung stand, jedoch aufgrund der Sperrwirkung der

Nahtlosigkeitsregelung im Ergebnis das erforderliche gesundheitliche Leistungsvermögen fingiert wurde. Die

zugrundeliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen und damit die Sperrwirkung der Nahtlosigkeitsregelung hielten

nach den ebenfalls nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des LSG bis

zum Abschluss der stufenweisen Wiedereingliederung und der Aufnahme einer Vollzeittätigkeit gegen Arbeitsentgelt

an.

2. Aufgrund der schrittweisen Aufnahme von Tätigkeiten im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung ist eine

wesentliche Änderung der Verhältnisse iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X ebenfalls nicht eingetreten. Die stufenweise

Wiedereingliederung als Rechtsinstitut schließt die Gewährung von Alg nach der Nahtlosigkeitsregelung nicht schon

iS einer Gesetzeskonkurrenz aus. Insoweit trifft zwar zu, dass systematisch während der Dauer von

Eingliederungsmaßnahmen in erster Linie Leistungen wegen Arbeitsunfähigkeit zu gewähren sind, dh bei einer

Leistungsgewährung außerhalb des Anwendungsbereichs der Nahtlosigkeitsregelung von der Beklagten zunächst Alg

für sechs Wochen nach § 126 SGB III zu zahlen gewesen wäre. Allerdings schließen sich - wie der Senat bereits

entschieden hat (BSGE 93, 59, 61 = SozR 4-4300 § 125 Nr 1) - Leistungen wegen Arbeitsunfähigkeit und Alg aufgrund

der Nahtlosigkeitsregelung tatbestandlich nicht aus.

Eine einschränkende Auslegung wird auch nicht durch die Zielsetzungen der Nahtlosigkeitsregelung einerseits und der

stufenweisen Wiedereingliederung andererseits geboten. Denn anderenfalls wäre der durch die Nahtlosigkeitsregelung

bezweckte Schutz länger erkrankter Arbeitnehmer, die einerseits von der Krankenkasse "ausgesteuert" wurden, bei

denen aber andererseits eine Feststellung des Rentenversicherungsträgers zur verminderten Erwerbsfähigkeit noch

aussteht, ausgerechnet dann nicht gewährleistet, wenn sich Arbeitnehmer trotz anhaltender Arbeitsunfähigkeit

freiwillig der Teilnahme an einer stufenweisen Wiedereingliederung unterziehen und damit einen Weg einschlagen, der

zumindest die (nicht zuletzt auch im Interesse der Versichertengemeinschaft liegende) Chance einer vorzeitigen

Beendigung des aktuellen Leistungsfalls eröffnet.

3. Schließlich ist eine tatsächliche Änderung in den für die Bewilligung von Alg maßgeblichen Verhältnisse nicht

dadurch eingetreten, dass die Klägerin im Rahmen der stufenweisen Eingliederung für ihren Arbeitgeber tätig

geworden ist. Allerdings wird, wie aus den in § 125 Abs 1 Satz 1 SGB III verwendeten Worten "allein deshalb nicht

arbeitslos" hervorgeht, durch die Nahtlosigkeitsregelung auf die Regelvoraussetzungen für einen Anspruch auf Alg (§

117 SGB III aF) nur verzichtet, soweit der Versicherte die Tatbestandsmerkmale der Arbeitslosigkeit aus

gesundheitlichen Gründen nicht erfüllt, während alle vom gesundheitlichen Leistungsvermögen unabhängigen

Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen müssen (vgl ua BSGE 84, 262, 264 = SozR 3-4100 § 105a Nr 7 zur

Vorgängervorschrift in § 105a Arbeitsförderungsgesetz (AFG); Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 RdNr 3 und

35 f; Winkler in Gagel, SGB III, § 125 RdNr 9; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des

Arbeitsförderungsrechts, § 10 RdNr 263). Zu den Voraussetzungen, die unabhängig von der auf eine Fiktion des

gesundheitlichen Leistungsvermögens begrenzten Wirkung der Nahtlosigkeitsregelung vorliegen müssen, gehört auch

die Beschäftigungslosigkeit (§ 118 Abs 1 Nr 1 iVm Abs 2 und 3 sowie § 118a SGB III aF; vgl Behrend aaO RdNr 36).

Der Senat hält die Auffassung des LSG für zutreffend, es handele sich bei derartigen Tätigkeiten in nicht

vollschichtigem Umfang um ein bloßes Wiedereingliederungsverhältnis, nicht jedoch um ein die Arbeitslosigkeit

ausschließendes Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn. Beschäftigungslos ist nach § 118 Abs 1 Nr 1

SGB III aF ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Für diese

Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne sind nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl ua

SozR 4100 § 101 Nr 7; BSGE 73, 126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5; SozR 3-4100 § 101 Nr 6; Urteil vom 9. Februar

2006, B 7a AL 58/05 R, veröffentlicht in juris, jeweils mwN) weder das Bestehen oder Nichtbestehen eines

Arbeitsverhältnisses noch die beitragsrechtliche Beurteilung entscheidend. Das Leistungsrecht knüpft vielmehr an die

tatsächlichen Verhältnisse an, sodass Beschäftigungslosigkeit iS des § 118 Abs 1 Nr 1 SGB III aF gegeben ist, wenn

der Versicherte tatsächlich nicht mehr beschäftigt wird oder eine neue Beschäftigung noch nicht wieder aufgenommen

hat (BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 mwN). Das hat einerseits zur Konsequenz, dass im leistungsrechtlichen Sinne

Arbeitslosigkeit auch in Zeiträumen vorliegen kann, für die beitragsrechtlich vom Bestehen eines

Versicherungspflichtverhältnisses auszugehen ist (BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 mwN), und dass sich nicht einmal

Beitragspflicht und gleichzeitige Leistungsberechtigung per se ausschließen (vgl BSGE 59, 183, 187 = SozR 4100 §

168 Nr 19), während andererseits eine Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne nicht notwendig auch

beitragspflichtig sein muss (BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 6 mwN).

3.1 Für die Annahme eines bloßen Wiedereingliederungsverhältnisses spricht zunächst, dass die Arbeitsunfähigkeit

des Leistungsberechtigten nicht bereits dadurch entfällt, dass er zum Zwecke der stufenweisen Wiedereingliederung

in nicht vollschichtigem Umfang bei seinem Arbeitgeber tätig geworden ist. Arbeitsunfähigkeit ist nach der

Rechtsprechung des BSG gegeben, wenn der Versicherte seine zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalls konkret

ausgeübte Arbeit wegen Krankheit nicht (weiter) verrichten kann.

Die vor dem Eintritt der gesundheitlichen Leistungsminderung ausgeübte Beschäftigung ist auch Anknüpfungspunkt

der Vorschriften über die stufenweise Wiedereingliederung in § 74 SGB V und § 28 SGB IX. Denn sie setzen zum

einen auf der Tatbestandsseite ua voraus, dass Versicherte bzw Leistungsberechtigte arbeitsunfähig sind und "ihre

bisherige Tätigkeit" (nur) teilweise verrichten können, und zum anderen die Zielsetzung der medizinischen

Rehabilitation in Gestalt einer stufenweisen Wiedereingliederung auf den Erhalt des vorhandenen Arbeitsverhältnisses

ausgerichtet ist (Fuchs in Bihr-Fuchs-Krauskopf-Ritz, SGB IX, § 28 RdNr 2 f). Solange ein Versicherter die bisherige

Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht in vollem Umfang wieder ausüben kann, zB weil ihn seine Erkrankung

noch an zuvor geleisteter vollschichtiger Arbeit hindert und ihm stattdessen nur eine Teilzeitarbeit zur

Wiedereingliederung erlaubt, ist er weiterhin arbeitsunfähig, weil es im rechtlichen Sinne keine Teil-Arbeitsunfähigkeit

gibt (sog "Alles-oder-Nichts-Prinzip", vgl BSGE 57, 163 = SozR 2200 § 1255 Nr 21; Kruse in LPK-SGB V, § 44 RdNr

17 und § 74 RdNr 3 f; Fuchs aaO § 28 RdNr 7; Schimanski in GK-SGB IX, § 28 RdNr 9 ff; Majerski-Pahlen in

Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, § 28 RdNr 3 und 6; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, § 74 RdNr 13;

Gagel, NZA 2000, 988, 990). Der Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des § 74 SGB V durch das Gesundheits-

Reformgesetz (GRG) vom 20. Dezember 1988 (BGBl I 2477) ebenfalls ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, dass

die Möglichkeit der teilweisen Tätigkeit und auch die teilweise Arbeitsaufnahme im Rahmen einer stufenweisen

Wiedereingliederung nichts daran ändern, dass der Versicherte arbeitsunfähig im Rechtssinne bleibt (BT-Drucks

11/2237 S 192 (zu § 82 Entwurfsfassung)).

3.2 Hiermit übereinstimmend geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) davon aus, dass die

Aufnahme einer Tätigkeit zur stufenweisen Wiedereingliederung nichts am Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen

fortbestehender Arbeitsunfähigkeit ändert und zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer nur ein

Rechtsverhältnis eigener Art entstehen lässt, für das die gegenseitigen Hauptleistungspflichten eines

Arbeitsverhältnisses (einerseits Pflicht zur Arbeitsleistung, andererseits Pflicht zur Zahlung eines Entgelts als

Gegenleistung) nicht gelten. Gegenstand der Tätigkeit des Arbeitnehmers ist nicht eine vertraglich geschuldete

Arbeitsleistung, sondern ein aliud, wobei der Gesichtspunkt der Rehabilitation im Vordergrund steht (BAGE 69, 272,

277 = AP Nr 1 zu § 74 SGB V; BAGE 92, 140, 143 = AP Nr 3 zu § 74 SGB V). Zur Wiedereingliederung geleistete

Teilzeitarbeit verliert nach der Rechtsprechung des BAG nicht einmal dann den Charakter einer außerhalb eines

Arbeitsverhältnisses durchgeführten therapeutischen Maßnahme, wenn der Arbeitgeber in einer Nebenabrede die

Zahlung von Bezügen in einem der geminderten Arbeitsleistung angepassten Umfang zugesagt hat (AP Nr 2 zu § 74

SGB V).

Zwar kommen nach dieser Rechtsprechung auch andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, bei denen

doch gegenseitige vertragliche Hauptleistungspflichten entstehen, wie etwa eine vorübergehende, der aktuellen

Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers angepasste Abänderung des ursprünglichen Arbeitsvertrags oder die

Begründung eines weiteren Arbeitsverhältnisses zu entsprechend geänderten Bedingungen für die Zeit des Ruhens

des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses (BAGE 69, 272). Für einen Gebrauch von derartigen Möglichkeiten gibt es

aber im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Das LSG hat vielmehr bindend (§ 163 Sozialgerichtsgesetz (SGG))

festgestellt, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum unentgeltlich gearbeitet hat.

3.3 Darüber hinaus führen die Konzeption und Ausgestaltung der stufenweisen Eingliederung in einer Gesamtschau zu

der Annahme, dass ein die Arbeitslosigkeit ausschließendes leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis nicht

begründet werden soll (so auch Steinmeyer in Gagel, SGB III, § 119 Rz 193b). Unter welchen Voraussetzungen ein

Arbeitnehmer in einer "Beschäftigung" steht, kann nicht generell beantwortet werden. Da sich die Merkmale des

Beschäftigungsverhältnisses nicht abschließend bestimmen lassen, ist eine "funktionsdifferente Auslegung"

gefordert, die den Inhalt der konkreten Rechtsnorm sachbezogen nach ihrer Stellung und Aufgabe in der

Rechtsordnung bestimmt (BSGE 73, 126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5). Wesentliche Kennzeichen einer

Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne sind aber jedenfalls eine auf ein wirtschaftlich verwertbares

Arbeitsergebnis gerichtete Tätigkeit nach Weisungen eines Dritten, insbesondere eines Arbeitgebers, und in der Regel

eine Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation (zB BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 6). Eine weisungsunterworfene

Tätigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn Art, Ort und Zeit der Arbeitsausführung der Verfügungsbefugnis eines

Arbeitgebers unterliegen (sog Direktionsrecht, vgl ua BSG SozR 4100 § 101 Nr 7; SozR 3-4100 § 101 Nr 6 jeweils

mwN). Den Kernbestand eines Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen Sinne bildet, zusammenfassend

ausgedrückt, eine faktische Beziehung, die die Leistung von Arbeit unter persönlicher Abhängigkeit von einem

anderen zum Inhalt hat, wobei sich diese Abhängigkeit auf der einen Seite in der tatsächlichen Verfügungsmacht

(Direktionsrecht) und auf der anderen Seite in der faktischen Dienstbereitschaft auswirkt (so: BSG Urteil vom 9.

Februar 2006, B 7a AL 58/05 R, RdNr 14).

Andererseits ist aber nicht jede Beteiligung an der Produktion von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen in

abhängiger Stellung mit einem Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn verbunden. Im Rahmen der

medizinischen, beruflichen oder sozialen Rehabilitation kann es "Arbeit" geben, die nicht in einem

Beschäftigungsverhältnis geleistet wird, und zwar insbesondere dann, wenn ungeachtet einer Eingliederung in einen

Betrieb und eventueller Weisungsbefugnisse eines Arbeitgebers nicht die Leistung fremdnütziger und

fremdbestimmter Arbeit der verrichteten Tätigkeit ihr wesentliches Gepräge gibt, sondern die am tatsächlichen

Erscheinungsbild der "Maßnahme" ablesbare Ausrichtung auf einen Rehabilitationserfolg, die sich etwa in der

vorrangigen Unterordnung der Tätigkeit unter einen Behandlungsplan ausdrücken kann (BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 6;

BSG USK 83141; BSG SozR 4100 § 101 Nr 7). Eine Tätigkeit kann auch dann durch die Ausrichtung auf das

Erreichen eines Rehabilitationserfolgs geprägt sein, wenn die Befähigung vermittelt werden soll, den Anforderungen

der Arbeitswelt zu entsprechen (vgl BSG SozR 4100 § 101 Nr 7).

Bei der Abgrenzung im Einzelfall ist mit zu berücksichtigen, inwieweit die verrichtete Tätigkeit auf die Erzielung von

Lebensunterhalt ausgerichtet ist (vgl BSG SozR 4100 § 101 Nr 7). Denn wenn auch die Gewährung eines

Arbeitsentgelts bzw dessen Höhe grundsätzlich keine ausschlaggebenden Kriterien für das Vorliegen eines

Beschäftigungsverhältnisses darstellen, so können doch Art und Umfang gewährter Leistungen Anhaltspunkte dafür

geben, ob der Charakter eines wirtschaftlichen Austauschverhältnisses gewahrt ist (BSG SozR 4100 § 101 Nr 7).

Kennzeichnend für ein Beschäftigungsverhältnis ist gerade die Leistung fremdnütziger Arbeit von wirtschaftlichem

Wert im Rahmen eines wirtschaftlichen Austauschverhältnisses (BSG Urteil vom 9. Februar 2006, B 7a AL 58/05 R,

RdNr 14), mag dafür auch die Gewährung geldwerter Vorteile genügen, durch die der die Arbeit Leistende sich

eigennützige wirtschaftliche Aufwendungen erspart. Da die Klägerin während der stufenweisen Wiedereingliederung

unentgeltlich tätig geworden ist, hatte sie durch die in der streitigen Zeit geleistete Arbeit unmittelbar keinen

wirtschaftlichen Vorteil. Die fragliche Tätigkeit war somit nicht auf die Sicherstellung ihres Lebensunterhalts

ausgerichtet. Vielmehr stand eindeutig der Gesichtspunkt der beruflichen Wiedereingliederung der Klägerin im

Vordergrund.

Das wird auch nicht durch den Einwand der Revision widerlegt, dass im Rahmen einer stufenweisen

Wiedereingliederung im Zweifel eine reale Leistung nach den Weisungen des Arbeitgebers erbracht werde. Allerdings

mag der tatsächliche Ausgangspunkt zutreffen. Denn dass bei einer stufenweisen Wiedereingliederung der

Arbeitgeber dem Versicherten bestimmte Aufgaben zuweist und ihn insoweit auch in die betriebliche

Arbeitsorganisation einbindet, und dass der Versicherte seinerseits sich in den durch sein Leistungsvermögen

gezogenen Grenzen um eine verwertbare Arbeitsleistung bemüht, wird bei lebensnaher Betrachtung schon deshalb in

der Regel zu erwarten sein, weil gewöhnlich gar kein anderer praktikabler Weg zur Verfügung stehen dürfte, um den

Versicherten wieder an seine bisherige berufliche Tätigkeit heranzuführen und ihn im Erfolgsfall letztendlich in die

Lage zu versetzen, diese Tätigkeit wieder voll zu verrichten. Zudem geht auch die Rechtsprechung der

Arbeitsgerichte davon aus, dass mit einem Wiedereingliederungsverhältnis - jedenfalls soweit das mit dem Zweck der

Maßnahme vereinbar ist - Nebenpflichten einhergehen können (BAGE 69, 272, 276). Entscheidend ist jedoch, dass

ein bloßes Wiedereingliederungsverhältnis dem Arbeitgeber nicht die Befugnis verleiht, bindende Anweisungen im

Hinblick auf Ort und Art der Arbeitstätigkeit zu erteilen, ebenso wenig wie der Versicherte gehalten ist, eine vom

Arbeitgeber bestimmte Tätigkeit auszuführen (BAGE 92, 140, 143; Gitter, ZfA 1995, 123, 135). Der Vortrag der

Revision, bei der stufenweisen Wiedereingliederung unterliege der Rehabilitand "wie auch sonst" dem Direktionsrecht

des Arbeitgebers, trifft daher gerade nicht zu. Davon abgesehen erlauben nach der Rechtsprechung des BSG – wie

schon ausgeführt – allein die Eingliederung in einen Betrieb und damit eventuell verbundene Weisungsbefugnisse

jedenfalls dann nicht den Schluss auf ein Beschäftigungsverhältnis, wenn die verrichtete Tätigkeit nach ihrem

Gepräge vorrangig auf das Erreichen eines Rehabilitationserfolgs ausgerichtet ist.

Soweit die Revision einer stufenweisen Wiedereingliederung dieses Merkmal absprechen will, weil es dabei nicht final

um medizinische Rehabilitation gehe, sondern um die Wiederherstellung der wirtschaftlich verwertbaren Arbeitskraft,

überzeugt auch das nicht. Nachdem sich zuvor in der Praxis der gesetzlichen Krankenkassen eine als "Hamburger

Modell" bezeichnete Form der Wiedereingliederung länger erkrankter Arbeitnehmer entwickelt hatte (vgl v. Hoyningen-

Huene, NZA 1992, 49, 50), ist der Gesetzgeber bei der Einführung des § 74 SGB V davon ausgegangen, dass eine

stufenweise Wiederaufnahme der Beschäftigung während der fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit "für den Kranken

hilfreich" - dh mit anderen Worten therapeutisch sinnvoll - sein kann (BT-Drucks 11/2237 S 192 (zu § 82

Entwurfsfassung)). Konsequenterweise versteht der Gesetzgeber, wie bereits die gesetzessystematische Einordnung

der §§ 74 SGB V, 28 SGB IX jeweils zeigt, die stufenweise Wiedereingliederung - ungeachtet des erwünschten

Endeffekts der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit - ihrem Wesen nach als eine Maßnahme der medizinischen

Rehabilitation, was auch folgerichtig ist, weil nach der in den Gesetzesmotiven zum GRG (aaO) zum Ausdruck

kommenden Konzeption die stufenweise Wiederaufnahme der Beschäftigung nicht Selbstzweck ist, sondern vielmehr

in geeigneten Fällen als therapeutisches Instrument zur Überwindung der Folgen einer Erkrankung beitragen soll.

Davon abgesehen verliert nach der Rechtsprechung des BSG eine Rehabilitationsmaßnahme den sie prägenden

Charakter nicht schon dadurch, dass sie dem Teilnehmer Gelegenheit gibt, sich durch die Verrichtung von Arbeit mit

wirtschaftlich verwertbaren Ergebnissen zu befähigen, den Anforderungen der Arbeitswelt zu entsprechen (vgl BSG

SozR 4100 § 101 Nr 7).

Jedenfalls unter den für den Streitfall zugrunde zu legenden Umständen hat die Ausführung von Tätigkeiten im

Rahmen einer Wiedereingliederung nicht das Gepräge einer durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers

fremdbestimmten Arbeit, sondern ist vielmehr als "Einsatz im Betrieb zu therapeutischen Zwecken" (so:

Gagel/Schian, Behindertenrecht 2006, 53, 54) vor allem vom Bemühen des Versicherten gekennzeichnet, seine

gesundheitlichen Einschränkungen zu überwinden. Bei einer stufenweisen Wiedereingliederung, die sich arbeits- wie

sozialrechtlich auf freiwilliger Basis vollzieht (vgl ua BT-Drucks 11/2237 S 192 (zu § 82 Entwurfsfassung); BAGE 69,

272, 276; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, § 74 RdNr 11; v. Hoyningen-Huene, NZA 1992, 49, 50 f; vgl aber auch

Brodkorb in Hauck/Noftz, SGB IX, § 28 Rz 15), nimmt der Versicherte typischerweise nur die Gelegenheit wahr, seine

berufliche Belastbarkeit zu prüfen und zu erproben, ob er auf dem Wege einer im Verhältnis zur bisher geschuldeten

Arbeitsleistung quantitativ oder qualitativ verringerten Tätigkeit durch eine schonende, aber kontinuierliche Steigerung

der Leistungsfähigkeit zur vollen Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gelangen kann (vgl BAGE aaO).

3.4 Schließlich führt auch die versicherungsrechtliche Behandlung der stufenweisen Wiedereingliederung nicht zu

einer anderen Beurteilung. Allerdings ordnet § 27 Abs 2 Satz 2 Nr 3 SGB III - ebenso wie die inhaltlich entsprechende

Regelung für die gesetzliche Rentenversicherung in § 5 Abs 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch - Sechstes Buch (SGB VI) -

eine Ausnahme von der Versicherungsfreiheit für Personen in geringfügigen Beschäftigungen ua für solche Personen

an, die wegen stufenweiser Wiedereingliederung in das Erwerbsleben geringfügig beschäftigt sind. Fraglich ist aber

bereits, ob daraus zu folgern ist, dass eine zur stufenweisen Wiedereingliederung verrichtete Tätigkeit immer als

versicherungspflichtige Beschäftigung anzusehen ist oder etwa nur für den Fall, dass der Arbeitgeber - anders als im

Streitfall - diese Tätigkeit mit einem Arbeitsentgelt vergütet (zum Meinungsstand vgl ua Brand in Niesel, SGB III, 3.

Aufl, § 27 RdNr 17; Majerski-Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, § 28 RdNr 6; Gürtner in Kasseler

Kommentar, SGB VI, § 5 RdNr 28b; Seewald in Kasseler Kommentar, SGB IV, § 7 RdNr 16a und 126; Klückmann in

Hauck/Noftz, SGB V, § 74 RdNr 18).

Dies kann hier jedoch offen bleiben, denn die Regelung trägt jedenfalls allein dem Gedanken Rechnung, dass dem

betroffenen Personenkreis aus besonderen Gründen, die ihn von den typisierenden Merkmalen der

versicherungsfreien geringfügig Beschäftigten unterscheiden, der Schutz der Sozialversicherung nicht vorenthalten

bleiben soll (Rolfs in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 29 RdNr 135 und 138). Da

die Regelung somit ausschließlich einen die Versicherungspflicht betreffenden sozialen Schutzzweck verfolgt, kann

sie für die Beantwortung der Frage, ob zur stufenweisen Wiedereingliederung verrichtete Tätigkeit (auch)

leistungsrechtlich als Beschäftigung anzusehen ist, im Rahmen einer "funktionsdifferenten Auslegung" (BSGE 73,

126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 14) kein ausschlaggebendes Gewicht gewinnen.

Zudem ist auch der Gesetzgeber bei der Einführung des § 74 SGB V davon ausgegangen, dass sich durch die

stufenweise Wiedereingliederung der versicherungsrechtliche Status des Betroffenen nicht ändert. Insbesondere sollte

seine Versicherung ohne Rücksicht auf die Höhe des durch die Arbeitsaufnahme erzielten Arbeitsentgelts erhalten

bleiben. Andererseits sollte aber auch der Anspruch auf Versicherungsleistungen dem Grunde nach nicht entfallen,

sondern im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung etwa erzieltes Arbeitsentgelt sollte vielmehr nur auf das

Krg angerechnet werden (BT-Drucks 11/2237 S 192 (zu § 82 Entwurfsfassung)). Die Möglichkeit eines

Nebeneinanders von Versicherungspflicht und Leistungsberechtigung bei der stufenweisen Wiedereingliederung

entspricht also dem gesetzgeberischen Konzept.

Nach alledem ist dem LSG darin zuzustimmen, dass durch die stufenweise Wiedereingliederung der Klägerin, auch

soweit sie mit einer 15 Wochenstunden oder mehr umfassenden Tätigkeit verbunden war, keine wesentliche Änderung

der Verhältnisse iS eines Wegfalls der Beschäftigungslosigkeit eingetreten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.