Urteil des BSG, Az. AL 451/04

BSG: medizinische rehabilitation, eintritt des versicherungsfalls, arbeitsunfähigkeit, berufliche tätigkeit, arbeitslosigkeit, leistungsfähigkeit, erwerbsfähigkeit, eingliederung, arbeitsentgelt
Bundessozialgericht
Urteil vom 21.03.2007
Sozialgericht Köln S 17 (24) AL 451/04
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen L 1 AL 8/06
Bundessozialgericht B 11a AL 31/06 R
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. März 2006 wird
zurückgewiesen. Die Beklagte hat der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu
erstatten.
Gründe:
I
1
Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) aus Anlass einer zur
stufenweisen Wiedereingliederung verrichteten Tätigkeit.
2
Die seit 1976, zuletzt als Heimleiterin, berufstätige Klägerin war ab dem 28. Januar 2003 in erster Linie wegen
Gangstörungen aufgrund einer Gefäßerkrankung arbeitsunfähig erkrankt. Bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 27.
Juli 2004 bezog sie Krankengeld (Krg). Zum 28. Juli 2004 meldete sie sich arbeitslos, worauf ihr die Beklagte Alg in
Höhe von 291,71 Euro wöchentlich bewilligte (Bescheid vom 30. August 2004).
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In der Folgezeit absolvierte die Klägerin auf der Grundlage eines Wiedereingliederungsplans ihres behandelnden
Arztes bei ihrer bisherigen Arbeitgeberin eine Maßnahme zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben.
Dabei war sie ab 20. September 2004 vier, ab 21. Oktober 2004 sechs und ab 15. November 2004 acht Stunden
täglich tätig. Gehalt erhielt sie dafür bis zum 14. November 2004 nicht.
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Wegen der Wiedereingliederungsmaßnahme hob die Beklagte die Bewilligung von Alg ab dem 20. Oktober 2004 auf
(Bescheid vom selben Tag in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. November 2004), weil die Klägerin nicht
mehr beschäftigungslos sei.
5
Auf die Klage, mit der die Klägerin die Gewährung von Alg noch bis einschließlich 14. November 2004 begehrte, hat
das Sozialgericht (SG) den Bescheid vom 20. Oktober 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24.
November 2004 aufgehoben (Urteil vom 15. Dezember 2005).
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Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) mit Urteil vom 28. März 2006 zurückgewiesen und zur
Begründung ua ausgeführt: Eine zur Aufhebung der Bewilligung berechtigende wesentliche Änderung der Verhältnisse
sei durch die Wiedereingliederungsmaßnahme nicht eingetreten. Denn nach der gebotenen leistungsrechtlichen
Betrachtung handele es sich bei einer stufenweisen Wiedereingliederung um kein Beschäftigungsverhältnis. Für die
Dauer einer stufenweisen Wiedereingliederung bestehe zwischen dem Versicherten und dem Unternehmer nur ein
Rechtsverhältnis eigener Art, das im Gegensatz zu einem Arbeitsverhältnis nicht auf einen Leistungsaustausch
gerichtet sei. Vielmehr verschaffe der Unternehmer dem Versicherten die Möglichkeit, mit Hilfe einer Betätigung zu
erproben, ob er schrittweise seine volle Arbeitsfähigkeit wieder herstellen könne. Dabei habe weder der Arbeitgeber die
verrichtete Tätigkeit als Arbeitsleistung entgegenzunehmen und entsprechend zu entlohnen, noch müsse der
Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber bestimmte Tätigkeit ausführen. Anders als bei einem Beschäftigungsverhältnis im
leistungsrechtlichen Sinne stünden therapeutische und rehabilitative Zwecke im Vordergrund. Auf die
beitragsrechtliche Beurteilung des Wiedereingliederungsverhältnisses komme es demgegenüber nicht entscheidend
an. Die Richtigkeit dieser Auffassung zeige sich auch daran, dass nach den §§ 28, 44 Sozialgesetzbuch - Neuntes
Buch (SGB IX) bei einer Wiedereingliederung die medizinischen Leistungen durch Lohnersatzleistungen ergänzt
würden. Der dadurch bezweckte wirtschaftliche Schutz in der Wiedereingliederungsphase müsse auch gelten, wenn
ein leistungsgeminderter Versicherter Alg statt Krg erhalte. Die Wiedereingliederung der Klägerin habe im Übrigen
auch nicht zum Wegfall anderer Leistungsvoraussetzungen geführt und der angefochtene Bescheid lasse sich auch
nicht auf § 45 Sozialgesetzbuch - Zehntes Buch (SGB X) stützen.
7
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 117 Abs 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch -
Drittes Buch (SGB III) sowie des § 118 Abs 1 Nr 1 und Abs 2 SGB III. Sie macht im Wesentlichen geltend: Entgegen
der Auffassung des LSG habe eine die Arbeitslosigkeit ausschließende Beschäftigung von 15 Stunden und mehr
vorgelegen. Eine stufenweise Wiedereingliederung erfülle alle wesentlichen Merkmale eines
Beschäftigungsverhältnisses. So sei die Tätigkeit darauf ausgerichtet, die beim Arbeitgeber geschuldete Tätigkeit von
wirtschaftlichem Interesse wieder aufzunehmen. Im Zweifel werde eine reale Leistung erbracht, und der Rehabilitand
übe - mit reduzierter Stundenzahl - die gleiche Tätigkeit aus, die er als Vollzeitbeschäftigter gegen Entgelt ausgeübt
habe und ausüben werde, wobei er wie auch sonst dem Direktionsrecht seines Arbeitgebers unterliege. Eine
stufenweise Wiedereingliederung sei weder final auf Heilung bzw auf medizinische Rehabilitation gerichtet noch sei die
Unterordnung unter einen Behandlungsplan vorrangig. Die Klägerin sei, lediglich in reduziertem Umfang, wie jede
andere Arbeitnehmerin beschäftigt worden, ohne dass eine Einflussnahme auf die Art der Tätigkeit durch einen
übergeordneten therapeutischen Ansatz ersichtlich sei. Die Bewertung der stufenweisen Wiedereingliederung als
Beschäftigung werde dadurch unterstützt, dass sie auch bei einer Tätigkeit unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht
versicherungsfrei sei. Der Hinweis des LSG auf die §§ 28, 44 SGB IX gehe fehl, weil die Gewährung von Alg dort
nicht genannt sei.
8
Die Beklagte beantragt, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.
9
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
II
11
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Beklagte war, wie die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht
entschieden haben, nicht berechtigt, die Entscheidung über die Bewilligung von Alg vor dem 15. November 2004
aufzuheben.
12
Einer Sachentscheidung entgegenstehende Verfahrensfehler liegen nicht vor. Gegenstand des Rechtsstreits ist die
Aufhebung der Alg-Bewilligung durch den Bescheid vom 20. Oktober 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
24. November 2004.
13
Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung
vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X mit
Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Nach § 330 Abs 3 SGB III (hier anzuwenden in der seit 1. Januar 2003 geltenden
Fassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002, BGBl I
607) ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, wenn die in § 48
Abs 1 Satz 2 SGB X näher bestimmten Voraussetzungen für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit
Dauerwirkung vorliegen.
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Die Auffassung des LSG, dass sich im Streitfall bereits eine wesentliche Änderung der Verhältnisse iS von § 48 Abs
1 Satz 1 SGB X nicht feststellen lasse, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wesentliche Änderung iS des § 48 Abs
1 SGB X ist eine für die Anspruchsvoraussetzungen der bewilligten Leistungen rechtserhebliche Änderung der
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder - anders ausgedrückt - wesentlich sind alle Änderungen, die dazu
führen, dass die Behörde unter den nunmehr objektiv vorliegenden Verhältnissen den Verwaltungsakt nicht hätte
erlassen dürfen (BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr 19; BSG SozR 1300 § 48 Nr 22; BSGE 85, 92, 95 = SozR
3-1300 § 48 Nr 68 S 161). Die Feststellung einer wesentlichen Änderung richtet sich damit nach dem für die Leistung
maßgeblichen materiellen Recht (BSG aaO; BSGE 78, 109, 111 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48 S 111). Eine wesentliche
Änderung iS des § 48 Abs 1 SGB X ist unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe nicht zu erkennen.
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1. Zwar gehört nach § 117 Abs 1 Nr 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung zu den
Regelvoraussetzungen für einen Anspruch auf Alg die Arbeitslosigkeit. Arbeitslosigkeit wiederum setzt ua die
Fähigkeit und Bereitschaft des Versicherten voraus, eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich
umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes
aufzunehmen und ausüben zu können (§ 118 Abs 1 Nr 2 iVm § 119 Abs 1 Nr 2, Abs 2 und Abs 3 Nr 1 SGB III).
Versicherte, deren Leistungsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen soweit abgesunken ist, dass sie diesen
Anforderungen nicht genügen können, haben gleichwohl Anspruch auf Alg unter den Voraussetzungen der sog
Nahtlosigkeitsregelung in § 125 SGB III.
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Nach § 125 Abs 1 Satz 1 SGB III hat Anspruch auf Alg auch, wer allein deshalb nicht arbeitslos ist, weil er wegen
einer mehr als sechsmonatigen Minderung seiner Leistungsfähigkeit versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden
wöchentlich umfassende Beschäftigungen nicht unter den Bedingungen ausüben kann, die auf dem für ihn in Betracht
kommenden Arbeitsmarkt ohne Berücksichtigung der Minderung der Leistungsfähigkeit üblich sind, wenn verminderte
Erwerbsfähigkeit iS der gesetzlichen Rentenversicherung nicht festgestellt worden ist. Die Feststellung, ob
verminderte Erwerbsfähigkeit vorliegt, ist durch § 125 Abs 1 Satz 2 SGB III dem zuständigen Träger der gesetzlichen
Rentenversicherung vorbehalten, womit zugleich das (ggfls mit einem Bescheid nach § 48 SGB X umzusetzende)
Ende für die besondere Leistung nach § 125 SGB III markiert ist (BSG, Urteil vom 30. Januar 2002, B 5 RJ 6/01 R).
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Solange eine solche Feststellung aussteht, entfaltet die Nahtlosigkeitsregelung zum Schutz des Versicherten vor
negativen Kompetenzkonflikten infolge einer unterschiedlichen Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit durch die
Bundesagentur für Arbeit (BA) und den Rentenversicherungsträger eine sog Sperrwirkung, die es der BA verwehrt, die
Gewährung von Alg wegen der objektiven Einschränkungen des gesundheitlichen Leistungsvermögens des
Versicherten abzulehnen (BSGE 84, 262, 264 = SozR 3-4100 § 105a Nr 7). Durch die Fiktion gesundheitlichen
Leistungsvermögens iS von Arbeitsfähigkeit bis zum Eintritt des in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherten
Risikos der verminderten Erwerbsfähigkeit wird ermöglicht, dass längere Zeit arbeitsunfähige und deswegen der
Arbeitsvermittlung objektiv nicht zur Verfügung stehende Versicherte wie die Klägerin, deren durch § 48 Abs 1
Sozialgesetzbuch - Fünftes Buch (SGB V) im Falle einer Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit auf längstens
78 Wochen innerhalb von je drei Jahren beschränkter Anspruch auf Krg erschöpft ist, nach dem Leistungsbezug von
der Krankenkasse die BA in Anspruch nehmen können (vgl BSGE 93, 59, 61 = SozR 4-4300 § 125 Nr 1). Die
Regelung in § 125 SGB III betrifft danach die Beziehungen zwischen dem Versicherten und der BA sowie dem
Rentenversicherungsträger, indem sie bei länger dauernden Erkrankungen das Leistungsrisiko bzw die Zuständigkeit
zwischen Arbeitslosenversicherung und gesetzlicher Rentenversicherung abgrenzt (BSGE 93, 59, 61 = SozR 3-4300
§ 125 Nr 1).
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Die ursprüngliche Bewilligung von Alg zum 28. Juli 2004 nach Erschöpfung des Anspruchs auf Krg beruhte nach den
unangegriffenen Feststellungen des LSG auf der Anwendung der Nahtlosigkeitsregelung (§ 125 SGB III). Dies
bedeutet, dass die Klägerin aufgrund der in § 125 Abs 1 Satz 1 SGB III beschriebenen Ursachen der
Arbeitsvermittlung zwar objektiv nicht zur Verfügung stand, jedoch aufgrund der Sperrwirkung der
Nahtlosigkeitsregelung im Ergebnis das erforderliche gesundheitliche Leistungsvermögen fingiert wurde. Die
zugrundeliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen und damit die Sperrwirkung der Nahtlosigkeitsregelung hielten
nach den ebenfalls nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des LSG bis
zum Abschluss der stufenweisen Wiedereingliederung und der Aufnahme einer Vollzeittätigkeit gegen Arbeitsentgelt
an.
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2. Aufgrund der schrittweisen Aufnahme von Tätigkeiten im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung ist eine
wesentliche Änderung der Verhältnisse iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X ebenfalls nicht eingetreten. Die stufenweise
Wiedereingliederung als Rechtsinstitut schließt die Gewährung von Alg nach der Nahtlosigkeitsregelung nicht schon
iS einer Gesetzeskonkurrenz aus. Insoweit trifft zwar zu, dass systematisch während der Dauer von
Eingliederungsmaßnahmen in erster Linie Leistungen wegen Arbeitsunfähigkeit zu gewähren sind, dh bei einer
Leistungsgewährung außerhalb des Anwendungsbereichs der Nahtlosigkeitsregelung von der Beklagten zunächst Alg
für sechs Wochen nach § 126 SGB III zu zahlen gewesen wäre. Allerdings schließen sich - wie der Senat bereits
entschieden hat (BSGE 93, 59, 61 = SozR 4-4300 § 125 Nr 1) - Leistungen wegen Arbeitsunfähigkeit und Alg aufgrund
der Nahtlosigkeitsregelung tatbestandlich nicht aus.
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Eine einschränkende Auslegung wird auch nicht durch die Zielsetzungen der Nahtlosigkeitsregelung einerseits und der
stufenweisen Wiedereingliederung andererseits geboten. Denn anderenfalls wäre der durch die Nahtlosigkeitsregelung
bezweckte Schutz länger erkrankter Arbeitnehmer, die einerseits von der Krankenkasse "ausgesteuert" wurden, bei
denen aber andererseits eine Feststellung des Rentenversicherungsträgers zur verminderten Erwerbsfähigkeit noch
aussteht, ausgerechnet dann nicht gewährleistet, wenn sich Arbeitnehmer trotz anhaltender Arbeitsunfähigkeit
freiwillig der Teilnahme an einer stufenweisen Wiedereingliederung unterziehen und damit einen Weg einschlagen, der
zumindest die (nicht zuletzt auch im Interesse der Versichertengemeinschaft liegende) Chance einer vorzeitigen
Beendigung des aktuellen Leistungsfalls eröffnet.
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3. Schließlich ist eine tatsächliche Änderung in den für die Bewilligung von Alg maßgeblichen Verhältnisse nicht
dadurch eingetreten, dass die Klägerin im Rahmen der stufenweisen Eingliederung für ihren Arbeitgeber tätig
geworden ist. Allerdings wird, wie aus den in § 125 Abs 1 Satz 1 SGB III verwendeten Worten "allein deshalb nicht
arbeitslos" hervorgeht, durch die Nahtlosigkeitsregelung auf die Regelvoraussetzungen für einen Anspruch auf Alg (§
117 SGB III aF) nur verzichtet, soweit der Versicherte die Tatbestandsmerkmale der Arbeitslosigkeit aus
gesundheitlichen Gründen nicht erfüllt, während alle vom gesundheitlichen Leistungsvermögen unabhängigen
Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen müssen (vgl ua BSGE 84, 262, 264 = SozR 3-4100 § 105a Nr 7 zur
Vorgängervorschrift in § 105a Arbeitsförderungsgesetz (AFG); Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 RdNr 3 und
35 f; Winkler in Gagel, SGB III, § 125 RdNr 9; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des
Arbeitsförderungsrechts, § 10 RdNr 263). Zu den Voraussetzungen, die unabhängig von der auf eine Fiktion des
gesundheitlichen Leistungsvermögens begrenzten Wirkung der Nahtlosigkeitsregelung vorliegen müssen, gehört auch
die Beschäftigungslosigkeit (§ 118 Abs 1 Nr 1 iVm Abs 2 und 3 sowie § 118a SGB III aF; vgl Behrend aaO RdNr 36).
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Der Senat hält die Auffassung des LSG für zutreffend, es handele sich bei derartigen Tätigkeiten in nicht
vollschichtigem Umfang um ein bloßes Wiedereingliederungsverhältnis, nicht jedoch um ein die Arbeitslosigkeit
ausschließendes Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn. Beschäftigungslos ist nach § 118 Abs 1 Nr 1
SGB III aF ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Für diese
Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne sind nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl ua
SozR 4100 § 101 Nr 7; BSGE 73, 126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5; SozR 3-4100 § 101 Nr 6; Urteil vom 9. Februar
2006, B 7a AL 58/05 R, veröffentlicht in juris, jeweils mwN) weder das Bestehen oder Nichtbestehen eines
Arbeitsverhältnisses noch die beitragsrechtliche Beurteilung entscheidend. Das Leistungsrecht knüpft vielmehr an die
tatsächlichen Verhältnisse an, sodass Beschäftigungslosigkeit iS des § 118 Abs 1 Nr 1 SGB III aF gegeben ist, wenn
der Versicherte tatsächlich nicht mehr beschäftigt wird oder eine neue Beschäftigung noch nicht wieder aufgenommen
hat (BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 mwN). Das hat einerseits zur Konsequenz, dass im leistungsrechtlichen Sinne
Arbeitslosigkeit auch in Zeiträumen vorliegen kann, für die beitragsrechtlich vom Bestehen eines
Versicherungspflichtverhältnisses auszugehen ist (BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 mwN), und dass sich nicht einmal
Beitragspflicht und gleichzeitige Leistungsberechtigung per se ausschließen (vgl BSGE 59, 183, 187 = SozR 4100 §
168 Nr 19), während andererseits eine Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne nicht notwendig auch
beitragspflichtig sein muss (BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 6 mwN).
23
3.1 Für die Annahme eines bloßen Wiedereingliederungsverhältnisses spricht zunächst, dass die Arbeitsunfähigkeit
des Leistungsberechtigten nicht bereits dadurch entfällt, dass er zum Zwecke der stufenweisen Wiedereingliederung
in nicht vollschichtigem Umfang bei seinem Arbeitgeber tätig geworden ist. Arbeitsunfähigkeit ist nach der
Rechtsprechung des BSG gegeben, wenn der Versicherte seine zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalls konkret
ausgeübte Arbeit wegen Krankheit nicht (weiter) verrichten kann.
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Die vor dem Eintritt der gesundheitlichen Leistungsminderung ausgeübte Beschäftigung ist auch Anknüpfungspunkt
der Vorschriften über die stufenweise Wiedereingliederung in § 74 SGB V und § 28 SGB IX. Denn sie setzen zum
einen auf der Tatbestandsseite ua voraus, dass Versicherte bzw Leistungsberechtigte arbeitsunfähig sind und "ihre
bisherige Tätigkeit" (nur) teilweise verrichten können, und zum anderen die Zielsetzung der medizinischen
Rehabilitation in Gestalt einer stufenweisen Wiedereingliederung auf den Erhalt des vorhandenen Arbeitsverhältnisses
ausgerichtet ist (Fuchs in Bihr-Fuchs-Krauskopf-Ritz, SGB IX, § 28 RdNr 2 f). Solange ein Versicherter die bisherige
Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht in vollem Umfang wieder ausüben kann, zB weil ihn seine Erkrankung
noch an zuvor geleisteter vollschichtiger Arbeit hindert und ihm stattdessen nur eine Teilzeitarbeit zur
Wiedereingliederung erlaubt, ist er weiterhin arbeitsunfähig, weil es im rechtlichen Sinne keine Teil-Arbeitsunfähigkeit
gibt (sog "Alles-oder-Nichts-Prinzip", vgl BSGE 57, 163 = SozR 2200 § 1255 Nr 21; Kruse in LPK-SGB V, § 44 RdNr
17 und § 74 RdNr 3 f; Fuchs aaO § 28 RdNr 7; Schimanski in GK-SGB IX, § 28 RdNr 9 ff; Majerski-Pahlen in
Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, § 28 RdNr 3 und 6; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, § 74 RdNr 13;
Gagel, NZA 2000, 988, 990). Der Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des § 74 SGB V durch das Gesundheits-
Reformgesetz (GRG) vom 20. Dezember 1988 (BGBl I 2477) ebenfalls ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, dass
die Möglichkeit der teilweisen Tätigkeit und auch die teilweise Arbeitsaufnahme im Rahmen einer stufenweisen
Wiedereingliederung nichts daran ändern, dass der Versicherte arbeitsunfähig im Rechtssinne bleibt (BT-Drucks
11/2237 S 192 (zu § 82 Entwurfsfassung)).
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3.2 Hiermit übereinstimmend geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) davon aus, dass die
Aufnahme einer Tätigkeit zur stufenweisen Wiedereingliederung nichts am Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen
fortbestehender Arbeitsunfähigkeit ändert und zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer nur ein
Rechtsverhältnis eigener Art entstehen lässt, für das die gegenseitigen Hauptleistungspflichten eines
Arbeitsverhältnisses (einerseits Pflicht zur Arbeitsleistung, andererseits Pflicht zur Zahlung eines Entgelts als
Gegenleistung) nicht gelten. Gegenstand der Tätigkeit des Arbeitnehmers ist nicht eine vertraglich geschuldete
Arbeitsleistung, sondern ein aliud, wobei der Gesichtspunkt der Rehabilitation im Vordergrund steht (BAGE 69, 272,
277 = AP Nr 1 zu § 74 SGB V; BAGE 92, 140, 143 = AP Nr 3 zu § 74 SGB V). Zur Wiedereingliederung geleistete
Teilzeitarbeit verliert nach der Rechtsprechung des BAG nicht einmal dann den Charakter einer außerhalb eines
Arbeitsverhältnisses durchgeführten therapeutischen Maßnahme, wenn der Arbeitgeber in einer Nebenabrede die
Zahlung von Bezügen in einem der geminderten Arbeitsleistung angepassten Umfang zugesagt hat (AP Nr 2 zu § 74
SGB V).
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Zwar kommen nach dieser Rechtsprechung auch andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, bei denen
doch gegenseitige vertragliche Hauptleistungspflichten entstehen, wie etwa eine vorübergehende, der aktuellen
Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers angepasste Abänderung des ursprünglichen Arbeitsvertrags oder die
Begründung eines weiteren Arbeitsverhältnisses zu entsprechend geänderten Bedingungen für die Zeit des Ruhens
des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses (BAGE 69, 272). Für einen Gebrauch von derartigen Möglichkeiten gibt es
aber im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Das LSG hat vielmehr bindend (§ 163 Sozialgerichtsgesetz (SGG))
festgestellt, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum unentgeltlich gearbeitet hat.
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3.3 Darüber hinaus führen die Konzeption und Ausgestaltung der stufenweisen Eingliederung in einer Gesamtschau zu
der Annahme, dass ein die Arbeitslosigkeit ausschließendes leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis nicht
begründet werden soll (so auch Steinmeyer in Gagel, SGB III, § 119 Rz 193b). Unter welchen Voraussetzungen ein
Arbeitnehmer in einer "Beschäftigung" steht, kann nicht generell beantwortet werden. Da sich die Merkmale des
Beschäftigungsverhältnisses nicht abschließend bestimmen lassen, ist eine "funktionsdifferente Auslegung"
gefordert, die den Inhalt der konkreten Rechtsnorm sachbezogen nach ihrer Stellung und Aufgabe in der
Rechtsordnung bestimmt (BSGE 73, 126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5). Wesentliche Kennzeichen einer
Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne sind aber jedenfalls eine auf ein wirtschaftlich verwertbares
Arbeitsergebnis gerichtete Tätigkeit nach Weisungen eines Dritten, insbesondere eines Arbeitgebers, und in der Regel
eine Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation (zB BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 6). Eine weisungsunterworfene
Tätigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn Art, Ort und Zeit der Arbeitsausführung der Verfügungsbefugnis eines
Arbeitgebers unterliegen (sog Direktionsrecht, vgl ua BSG SozR 4100 § 101 Nr 7; SozR 3-4100 § 101 Nr 6 jeweils
mwN). Den Kernbestand eines Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen Sinne bildet, zusammenfassend
ausgedrückt, eine faktische Beziehung, die die Leistung von Arbeit unter persönlicher Abhängigkeit von einem
anderen zum Inhalt hat, wobei sich diese Abhängigkeit auf der einen Seite in der tatsächlichen Verfügungsmacht
(Direktionsrecht) und auf der anderen Seite in der faktischen Dienstbereitschaft auswirkt (so: BSG Urteil vom 9.
Februar 2006, B 7a AL 58/05 R, RdNr 14).
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Andererseits ist aber nicht jede Beteiligung an der Produktion von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen in
abhängiger Stellung mit einem Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn verbunden. Im Rahmen der
medizinischen, beruflichen oder sozialen Rehabilitation kann es "Arbeit" geben, die nicht in einem
Beschäftigungsverhältnis geleistet wird, und zwar insbesondere dann, wenn ungeachtet einer Eingliederung in einen
Betrieb und eventueller Weisungsbefugnisse eines Arbeitgebers nicht die Leistung fremdnütziger und
fremdbestimmter Arbeit der verrichteten Tätigkeit ihr wesentliches Gepräge gibt, sondern die am tatsächlichen
Erscheinungsbild der "Maßnahme" ablesbare Ausrichtung auf einen Rehabilitationserfolg, die sich etwa in der
vorrangigen Unterordnung der Tätigkeit unter einen Behandlungsplan ausdrücken kann (BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 6;
BSG USK 83141; BSG SozR 4100 § 101 Nr 7). Eine Tätigkeit kann auch dann durch die Ausrichtung auf das
Erreichen eines Rehabilitationserfolgs geprägt sein, wenn die Befähigung vermittelt werden soll, den Anforderungen
der Arbeitswelt zu entsprechen (vgl BSG SozR 4100 § 101 Nr 7).
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Bei der Abgrenzung im Einzelfall ist mit zu berücksichtigen, inwieweit die verrichtete Tätigkeit auf die Erzielung von
Lebensunterhalt ausgerichtet ist (vgl BSG SozR 4100 § 101 Nr 7). Denn wenn auch die Gewährung eines
Arbeitsentgelts bzw dessen Höhe grundsätzlich keine ausschlaggebenden Kriterien für das Vorliegen eines
Beschäftigungsverhältnisses darstellen, so können doch Art und Umfang gewährter Leistungen Anhaltspunkte dafür
geben, ob der Charakter eines wirtschaftlichen Austauschverhältnisses gewahrt ist (BSG SozR 4100 § 101 Nr 7).
Kennzeichnend für ein Beschäftigungsverhältnis ist gerade die Leistung fremdnütziger Arbeit von wirtschaftlichem
Wert im Rahmen eines wirtschaftlichen Austauschverhältnisses (BSG Urteil vom 9. Februar 2006, B 7a AL 58/05 R,
RdNr 14), mag dafür auch die Gewährung geldwerter Vorteile genügen, durch die der die Arbeit Leistende sich
eigennützige wirtschaftliche Aufwendungen erspart. Da die Klägerin während der stufenweisen Wiedereingliederung
unentgeltlich tätig geworden ist, hatte sie durch die in der streitigen Zeit geleistete Arbeit unmittelbar keinen
wirtschaftlichen Vorteil. Die fragliche Tätigkeit war somit nicht auf die Sicherstellung ihres Lebensunterhalts
ausgerichtet. Vielmehr stand eindeutig der Gesichtspunkt der beruflichen Wiedereingliederung der Klägerin im
Vordergrund.
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Das wird auch nicht durch den Einwand der Revision widerlegt, dass im Rahmen einer stufenweisen
Wiedereingliederung im Zweifel eine reale Leistung nach den Weisungen des Arbeitgebers erbracht werde. Allerdings
mag der tatsächliche Ausgangspunkt zutreffen. Denn dass bei einer stufenweisen Wiedereingliederung der
Arbeitgeber dem Versicherten bestimmte Aufgaben zuweist und ihn insoweit auch in die betriebliche
Arbeitsorganisation einbindet, und dass der Versicherte seinerseits sich in den durch sein Leistungsvermögen
gezogenen Grenzen um eine verwertbare Arbeitsleistung bemüht, wird bei lebensnaher Betrachtung schon deshalb in
der Regel zu erwarten sein, weil gewöhnlich gar kein anderer praktikabler Weg zur Verfügung stehen dürfte, um den
Versicherten wieder an seine bisherige berufliche Tätigkeit heranzuführen und ihn im Erfolgsfall letztendlich in die
Lage zu versetzen, diese Tätigkeit wieder voll zu verrichten. Zudem geht auch die Rechtsprechung der
Arbeitsgerichte davon aus, dass mit einem Wiedereingliederungsverhältnis - jedenfalls soweit das mit dem Zweck der
Maßnahme vereinbar ist - Nebenpflichten einhergehen können (BAGE 69, 272, 276). Entscheidend ist jedoch, dass
ein bloßes Wiedereingliederungsverhältnis dem Arbeitgeber nicht die Befugnis verleiht, bindende Anweisungen im
Hinblick auf Ort und Art der Arbeitstätigkeit zu erteilen, ebenso wenig wie der Versicherte gehalten ist, eine vom
Arbeitgeber bestimmte Tätigkeit auszuführen (BAGE 92, 140, 143; Gitter, ZfA 1995, 123, 135). Der Vortrag der
Revision, bei der stufenweisen Wiedereingliederung unterliege der Rehabilitand "wie auch sonst" dem Direktionsrecht
des Arbeitgebers, trifft daher gerade nicht zu. Davon abgesehen erlauben nach der Rechtsprechung des BSG – wie
schon ausgeführt – allein die Eingliederung in einen Betrieb und damit eventuell verbundene Weisungsbefugnisse
jedenfalls dann nicht den Schluss auf ein Beschäftigungsverhältnis, wenn die verrichtete Tätigkeit nach ihrem
Gepräge vorrangig auf das Erreichen eines Rehabilitationserfolgs ausgerichtet ist.
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Soweit die Revision einer stufenweisen Wiedereingliederung dieses Merkmal absprechen will, weil es dabei nicht final
um medizinische Rehabilitation gehe, sondern um die Wiederherstellung der wirtschaftlich verwertbaren Arbeitskraft,
überzeugt auch das nicht. Nachdem sich zuvor in der Praxis der gesetzlichen Krankenkassen eine als "Hamburger
Modell" bezeichnete Form der Wiedereingliederung länger erkrankter Arbeitnehmer entwickelt hatte (vgl v. Hoyningen-
Huene, NZA 1992, 49, 50), ist der Gesetzgeber bei der Einführung des § 74 SGB V davon ausgegangen, dass eine
stufenweise Wiederaufnahme der Beschäftigung während der fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit "für den Kranken
hilfreich" - dh mit anderen Worten therapeutisch sinnvoll - sein kann (BT-Drucks 11/2237 S 192 (zu § 82
Entwurfsfassung)). Konsequenterweise versteht der Gesetzgeber, wie bereits die gesetzessystematische Einordnung
der §§ 74 SGB V, 28 SGB IX jeweils zeigt, die stufenweise Wiedereingliederung - ungeachtet des erwünschten
Endeffekts der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit - ihrem Wesen nach als eine Maßnahme der medizinischen
Rehabilitation, was auch folgerichtig ist, weil nach der in den Gesetzesmotiven zum GRG (aaO) zum Ausdruck
kommenden Konzeption die stufenweise Wiederaufnahme der Beschäftigung nicht Selbstzweck ist, sondern vielmehr
in geeigneten Fällen als therapeutisches Instrument zur Überwindung der Folgen einer Erkrankung beitragen soll.
Davon abgesehen verliert nach der Rechtsprechung des BSG eine Rehabilitationsmaßnahme den sie prägenden
Charakter nicht schon dadurch, dass sie dem Teilnehmer Gelegenheit gibt, sich durch die Verrichtung von Arbeit mit
wirtschaftlich verwertbaren Ergebnissen zu befähigen, den Anforderungen der Arbeitswelt zu entsprechen (vgl BSG
SozR 4100 § 101 Nr 7).
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Jedenfalls unter den für den Streitfall zugrunde zu legenden Umständen hat die Ausführung von Tätigkeiten im
Rahmen einer Wiedereingliederung nicht das Gepräge einer durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers
fremdbestimmten Arbeit, sondern ist vielmehr als "Einsatz im Betrieb zu therapeutischen Zwecken" (so:
Gagel/Schian, Behindertenrecht 2006, 53, 54) vor allem vom Bemühen des Versicherten gekennzeichnet, seine
gesundheitlichen Einschränkungen zu überwinden. Bei einer stufenweisen Wiedereingliederung, die sich arbeits- wie
sozialrechtlich auf freiwilliger Basis vollzieht (vgl ua BT-Drucks 11/2237 S 192 (zu § 82 Entwurfsfassung); BAGE 69,
272, 276; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, § 74 RdNr 11; v. Hoyningen-Huene, NZA 1992, 49, 50 f; vgl aber auch
Brodkorb in Hauck/Noftz, SGB IX, § 28 Rz 15), nimmt der Versicherte typischerweise nur die Gelegenheit wahr, seine
berufliche Belastbarkeit zu prüfen und zu erproben, ob er auf dem Wege einer im Verhältnis zur bisher geschuldeten
Arbeitsleistung quantitativ oder qualitativ verringerten Tätigkeit durch eine schonende, aber kontinuierliche Steigerung
der Leistungsfähigkeit zur vollen Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gelangen kann (vgl BAGE aaO).
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3.4 Schließlich führt auch die versicherungsrechtliche Behandlung der stufenweisen Wiedereingliederung nicht zu
einer anderen Beurteilung. Allerdings ordnet § 27 Abs 2 Satz 2 Nr 3 SGB III - ebenso wie die inhaltlich entsprechende
Regelung für die gesetzliche Rentenversicherung in § 5 Abs 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch - Sechstes Buch (SGB VI) -
eine Ausnahme von der Versicherungsfreiheit für Personen in geringfügigen Beschäftigungen ua für solche Personen
an, die wegen stufenweiser Wiedereingliederung in das Erwerbsleben geringfügig beschäftigt sind. Fraglich ist aber
bereits, ob daraus zu folgern ist, dass eine zur stufenweisen Wiedereingliederung verrichtete Tätigkeit immer als
versicherungspflichtige Beschäftigung anzusehen ist oder etwa nur für den Fall, dass der Arbeitgeber - anders als im
Streitfall - diese Tätigkeit mit einem Arbeitsentgelt vergütet (zum Meinungsstand vgl ua Brand in Niesel, SGB III, 3.
Aufl, § 27 RdNr 17; Majerski-Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, § 28 RdNr 6; Gürtner in Kasseler
Kommentar, SGB VI, § 5 RdNr 28b; Seewald in Kasseler Kommentar, SGB IV, § 7 RdNr 16a und 126; Klückmann in
Hauck/Noftz, SGB V, § 74 RdNr 18).
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Dies kann hier jedoch offen bleiben, denn die Regelung trägt jedenfalls allein dem Gedanken Rechnung, dass dem
betroffenen Personenkreis aus besonderen Gründen, die ihn von den typisierenden Merkmalen der
versicherungsfreien geringfügig Beschäftigten unterscheiden, der Schutz der Sozialversicherung nicht vorenthalten
bleiben soll (Rolfs in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 29 RdNr 135 und 138). Da
die Regelung somit ausschließlich einen die Versicherungspflicht betreffenden sozialen Schutzzweck verfolgt, kann
sie für die Beantwortung der Frage, ob zur stufenweisen Wiedereingliederung verrichtete Tätigkeit (auch)
leistungsrechtlich als Beschäftigung anzusehen ist, im Rahmen einer "funktionsdifferenten Auslegung" (BSGE 73,
126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 14) kein ausschlaggebendes Gewicht gewinnen.
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Zudem ist auch der Gesetzgeber bei der Einführung des § 74 SGB V davon ausgegangen, dass sich durch die
stufenweise Wiedereingliederung der versicherungsrechtliche Status des Betroffenen nicht ändert. Insbesondere sollte
seine Versicherung ohne Rücksicht auf die Höhe des durch die Arbeitsaufnahme erzielten Arbeitsentgelts erhalten
bleiben. Andererseits sollte aber auch der Anspruch auf Versicherungsleistungen dem Grunde nach nicht entfallen,
sondern im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung etwa erzieltes Arbeitsentgelt sollte vielmehr nur auf das
Krg angerechnet werden (BT-Drucks 11/2237 S 192 (zu § 82 Entwurfsfassung)). Die Möglichkeit eines
Nebeneinanders von Versicherungspflicht und Leistungsberechtigung bei der stufenweisen Wiedereingliederung
entspricht also dem gesetzgeberischen Konzept.
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Nach alledem ist dem LSG darin zuzustimmen, dass durch die stufenweise Wiedereingliederung der Klägerin, auch
soweit sie mit einer 15 Wochenstunden oder mehr umfassenden Tätigkeit verbunden war, keine wesentliche Änderung
der Verhältnisse iS eines Wegfalls der Beschäftigungslosigkeit eingetreten ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.