Urteil des BSG vom 21.10.1999

BSG: beamtenverhältnis, beurlaubung, arbeitslosigkeit, arbeitsvermittlung, genehmigung, firma, arbeitsmarkt, beendigung, arbeitsamt, beitragspflicht

Bundessozialgericht

Urteil vom 21.10.1999

Sozialgericht Köln

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen

Bundessozialgericht B 11 AL 21/99 R

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 1999

aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht

zurückverwiesen.

Gründe:

Streitig ist, ob der Klägerin für die Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 Arbeitslosengeld (Alg) zu bewilligen ist.

Die 1966 geborene Klägerin war seit Mai 1990 bei der Deutschen Bundespost bzw ab Januar 1995 der Deutschen

Telekom AG (Telekom) im Fernmeldedienst beschäftigt. Sie arbeitete zunächst im Angestelltenverhältnis; mit

Wirkung vom 1. November 1994 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur

Fernmeldeassistentin ernannt. Antragsgemäß wurde sie gemäß § 13 Abs 1 der Sonderurlaubsverordnung für die Zeit

vom 1. April 1995 bis 31. März 1996 zur Ausübung einer Tätigkeit bei der im Flughafen Köln angesiedelten Firma O.

ohne Dienstbezüge beurlaubt. Bei dieser Firma arbeitete die Klägerin jedoch nur im April und Mai 1995; danach war

sie bis Oktober 1995 für zwei andere Arbeitgeber und anschließend bis zum 15. Dezember 1995 als selbständige

Propagandistin tätig.

Am 12. Januar 1996 meldete sich die Klägerin arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Alg. Am 1. April 1996

nahm sie ihre Tätigkeit als Beamtin wieder auf.

Die Beklagte lehnte die Bewilligung von Alg für die Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 ab (Bescheid vom 19. März

1996, Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 1996). Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin sei im fraglichen Zeitraum

im Hinblick auf das fortbestehende Beamtenverhältnis weder arbeitslos noch verfügbar gewesen.

Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben. Das Sozialgericht hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom

12. Januar bis 31. März 1996 Alg zu zahlen. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das

Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen. In den Gründen seines Urteils hat das LSG ausgeführt: Die Klägerin

erfülle die Voraussetzungen des § 100 Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG). Insbesondere sei sie arbeitslos

gewesen (§ 101 AFG). Die Telekom habe die Klägerin nicht beschäftigen wollen und damit auf ihr Direktionsrecht

verzichtet. Der Umstand, daß die Klägerin beabsichtigt habe, ab 1. April 1996 wieder von der Telekom beschäftigt zu

werden, verliere dadurch an Bedeutung, daß sie sich arbeitslos gemeldet habe. Die Angaben der Klägerin, sie habe

"mal für ein Jahr etwas anderes machen" wollen, seien glaubhaft. Auch die Verfügbarkeit iS des § 103 AFG sei

gegeben, da die Klägerin jederzeit erreichbar und bereit gewesen sei, im streitigen Zeitraum jede zumutbare

Beschäftigung anzunehmen. Das fortbestehende Beamtenverhältnis biete keinen Grund, an der objektiven

Verfügbarkeit zu zweifeln; die nach § 65 Bundesbeamtengesetz (BBG) erforderliche Genehmigung habe die Telekom

durch die Freistellung für ein Jahr im voraus erteilt. Es sei aufgrund der Personalsituation bei der Telekom nach der

Privatisierung allgemein bekannt, daß die Telekom im Falle einer Vermittlung der Klägerin in ein längerdauerndes

Beschäftigungsverhältnis zur einvernehmlichen Aufhebung des Beamtenverhältnisses bereit gewesen wäre.

Arbeitsvertragliche oder beamtenrechtliche Bindungen seien auch unerheblich, da der Arbeitslose sich vom

Arbeitsvertrag bzw vom beamtenrechtlichen Status jederzeit, ggf unter Inkaufnahme von Schadensersatzpflichten,

lösen könne. Die subjektive Bereitschaft der Klägerin, eine angebotene Arbeit anzunehmen, stehe fest; Zweifel an der

Glaubwürdigkeit der Bereitschaft, eine neue Dauerbeschäftigung eingehen zu wollen, bestünden nicht, weil die

Klägerin erst 29 Jahre alt gewesen sei und erst ein halbes Jahr im Beamtenverhältnis gestanden habe.

Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der §§ 100 Abs 1, 103 Abs 1 Satz 1

Nrn 1 und 2 AFG. Die Klägerin habe in der Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 entgegen der Auffassung der

Vorinstanzen nicht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden. Sie sei bereits objektiv nicht verfügbar gewesen,

denn für sie hätten auch während ihrer Beurlaubung die einschränkenden Regelungen des Beamtenrechts gegolten.

Das LSG habe nicht festgestellt, daß die Klägerin in der Lage gewesen sei, eine über die Beurlaubungszeit

hinausreichende Beschäftigung aufzunehmen. Dies könne auch - unter Berücksichtigung der von der Klägerin in der

mündlichen Verhandlung vor dem LSG abgegebenen Erklärung - nicht festgestellt werden. Infolgedessen handele es

sich bei dem Gesuch der Klägerin um Vermittlung in Arbeit nur um ein solches in eine befristete Beschäftigung;

außerdem sei vor Übernahme einer jeden Tätigkeit nach Beamtenrecht die Genehmigung des Dienstherrn einzuholen

gewesen. Derartige Beschäftigungen seien auf dem von der Klägerin erreichbaren Arbeitsmarkt nicht in

nennenswertem Umfang vorhanden gewesen. Darüber hinaus fehle es auch an der (subjektiven) Bereitschaft der

Klägerin, jede - auch über die Dauer der Beurlaubung hinausgehende - zumutbare Beschäftigung aufzunehmen. Eine

derartige Bereitschaft habe das LSG nicht festgestellt. Das Gegenteil sei auch nicht den beiläufigen Darlegungen des

LSG - zur allgemein bekannten Bereitschaft der Telekom, das Beamtenverhältnis einvernehmlich aufzuheben, bzw

zur Bereitschaft der Klägerin zur Eingehung einer Dauerbeschäftigung - zu entnehmen, da sie keine auf den Einzelfall

bezogenen Aussagen enthielten bzw sich nicht auf entsprechende Aussagen der Klägerin oder gleichstehende

objektive Umstände stützen könnten.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 1999 und des Sozialgerichts Köln vom 24.

September 1997 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält die Urteile der Vorinstanzen für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs 2

Sozialgerichtsgesetz (SGG) einverstanden erklärt.

Die Revision der Beklagten ist iS der Zurückverweisung begründet. In Ermangelung hinreichender tatsächlicher

Feststellungen ist eine abschließende Entscheidung der Frage, ob die Klägerin in der Zeit vom 12. Januar bis 31.

März 1996 Anspruch auf Alg hat, nicht möglich (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Anspruch auf Alg hat gemäß § 100 Abs 1 AFG, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die

Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Alg beantragt hat. Näherer Ausführungen

bedarf es insoweit nur zur Arbeitslosigkeit und zur Verfügbarkeit; die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 100 Abs 1

AFG waren nach den Feststellungen des LSG erfüllt.

1. Zuzustimmen ist dem LSG insofern, als es die Klägerin in der Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 als arbeitslos

angesehen hat. Arbeitslos iS des § 101 Abs 1 Satz 1 AFG ist ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem

Beschäftigungsverhältnis steht oder nur eine kurzzeitige Beschäftigung ausübt. Die Klägerin war Arbeitnehmer iS

dieser Vorschrift, da sie eine abhängige Beschäftigung von mehr als kurzzeitigem Umfang anstrebte; daß sie Beamtin

auf Lebenszeit war und ihre Beurlaubung zum 31. März 1996 endete, steht der Arbeitnehmereigenschaft nicht

entgegen (vgl BSGE 42, 76, 77 ff = SozR 4100 § 101 Nr 2; BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 9). Sie stand im

streitbefangenen Zeitraum auch nicht in einem Beschäftigungsverhältnis. Sie war, wie das LSG festgestellt hat, als

Beamtin "von der Arbeit ohne Zahlung von Arbeitsentgelt" freigestellt worden. Die Beurlaubung der Klägerin erfolgte

sogar ausdrücklich zur Ausübung einer anderweitigen Beschäftigung, dh die Telekom ging bei der Beurlaubung 1995

davon aus, daß die Klägerin für die Dauer eines Jahres nicht mehr für sie tätig werden sollte. Die Hauptpflichten aus

dem Beamtenverhältnis, nämlich die Dienstpflicht des Beamten und die Besoldung durch den Dienstherrn, waren im

maßgeblichen Zeitraum einvernehmlich aufgehoben. Wenn das LSG in Würdigung dieser Umstände von einem

Verzicht der Telekom auf ihre Verfügungsbefugnis und damit von einer (vorübergehenden) Beendigung des

Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen ist, so ist dies nicht zu beanstanden (vgl BSGE 73, 90, 97 = SozR 3-4100

§ 101 Nr 4; BSGE 73, 126, 129 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5; SozR 3-4100 § 101 Nr 9; Urteil des Senats vom 5. Februar

1998 - B 11 AL 55/97 R -).

Dies ist auch nicht etwa wegen der Verpflichtungen der Klägerin aus ihrem Beamtenverhältnis anders zu beurteilen.

Soweit die Klägerin nach Ablauf der Beurlaubungszeit ihren Dienst wieder anzutreten hatte, sind im Vergleich zu den

vom Bundessozialgericht (BSG) entschiedenen Fällen, in denen die spätere Wiederaufnahme einer Beschäftigung bei

fortbestehendem Arbeitsverhältnis vereinbart war (BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 9; Urteil vom 5. Februar 1998 - B 11 AL

55/97 R -), keine Besonderheiten zu erkennen, die Anlaß zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung geben

könnten. Ebensowenig gibt das nach § 65 Abs 1 BBG grundsätzlich auch für beurlaubte Beamte geltende Erfordernis

der Genehmigung bei Übernahme einer "Nebentätigkeit" (vgl Plog/Wiedow/Beck, Kommentar zum BBG, Stand Juni

1999, vor § 64 RdNr 3 bzw § 65 RdNr 2) Anlaß, Arbeitslosigkeit der ohne Dienstbezüge beurlaubten Beamten zu

verneinen. Wie ein Wettbewerbsverbot, dem der Arbeitslose aus dem früheren Arbeitsverhältnis unterliegt, mag auch

das Genehmigungserfordernis die Verfügbarkeit beeinträchtigen. Es begründet indes für sich kein

Beschäftigungsverhältnis, das die Arbeitslosigkeit ausschließt; denn das Genehmigungserfordernis räumt dem

Dienstherrn nicht in bezug auf konkrete Tätigkeiten des Beamten für den Dienstherrn Direktionsrechte ein.

2. Nicht abschließend beurteilbar ist jedoch, ob die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum der Arbeitsvermittlung

iS des § 103 Abs 1 AFG - hier anwendbar in der Fassung, die die Vorschrift durch das Gesetz vom 18. Dezember

1992, BGBl I 2044 erhalten hat - zur Verfügung stand. Dies gilt schon für die objektive Verfügbarkeit.

Objektiv verfügbar iS des § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG ist, wer eine zumutbare, nach § 168 AFG die Beitragspflicht

begründende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf.

Dies erfordert insbesondere das Freisein von tatsächlichen und rechtlichen Bindungen, die eine Beschäftigung unter

den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausschließen (vgl BSGE 44, 188, 189 = SozR 4100 § 103

Nr 8; BSGE 71, 17, 21 = SozR 3-4100 § 103 Nr 8; Gagel/ Steinmeyer, AFG, 2. Aufl, § 103 RdNrn 146 ff;

Hennig/Kühl/Heuer/Henke, AFG, Stand 1998, § 103 RdNrn 3 ff).

Da die Klägerin bis zum 31. März 1996 beurlaubt war, am 1. April 1996 also ihren Dienst wieder anzutreten hatte,

stand sie zumutbar nur für solche Beschäftigungen zur Verfügung, die bis zum 31. März 1996 auszuüben waren.

Beschäftigungen über den 31. März 1996 hinaus, für die die Klägerin um ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis

hätte einkommen müssen, waren ihr nicht zumutbar. Es liegt auf der Hand, daß angesichts der bekannten Lage des

Arbeitsmarktes jedenfalls von einem Beamten auf Lebenszeit nicht zu verlangen ist, die Sicherung vor

Arbeitslosigkeit, die ihm das Beamtenverhältnis bietet, aufzugeben.

Bindungen, die die Verfügbarkeit der Klägerin beeinträchtigen, folgen für Beschäftigungen bis zum 31. März 1996 im

vorliegenden Falle nicht aus dem Erfordernis von Beamten, Nebentätigkeiten vom Dienstherrn genehmigen zu lassen

(§ 65 BBG). Dabei kann dahingestellt bleiben, wie weit das Genehmigungserfordernis der Verfügbarkeit überhaupt

entgegensteht, da die Arbeitsuche des Beamten noch keiner Genehmigung bedarf. Denn abgesehen davon, daß die

Art und Weise der Beurlaubung der Klägerin dieser gerade ermöglichen sollte, während der Beurlaubung einer

Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt nachzugehen, war nach den von der Beklagten nicht angegriffenen

Feststellungen des LSG eine Nebentätigkeitserlaubnis für die Zeit der Beurlaubung schon vorweg erteilt.

Unter den "üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes" konnte die Klägerin eine zumutbare, die

Beitragspflicht begründende Beschäftigung indes nur ausüben, wenn die Beschäftigungen, wie sie die Klägerin

begrenzt für die Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 anbot (markt)üblich waren. Üblich sind Bedingungen, die nicht

nur in Einzel- oder Ausnahmefällen, sondern nach der tatsächlichen Übung auf dem Arbeitsmarkt in nennenswertem

Umfange Anwendung finden (BSGE 44, 164, 172 = SozR 4100 § 134 Nr 3; BSGE 46, 244, 249 = SozR 4100 § 168 Nr

7; SozR 4100 § 103 Nrn 17 und 23; SozR 3-4100 § 134 Nr 5). Zu diesen Bedingungen, denen das Arbeitsangebot des

Arbeitslosen zu entsprechen hat, gehört auch die Gesamtdauer der angestrebten Beschäftigung (BSGE 42, 76, 84 =

SozR 4100 § 101 Nr 2; BSGE 44, 164, 172 = SozR 4100 § 134 Nr 3). Werden also für Beschäftigungen, für die die

Klägerin in Betracht kam, zB wegen des Einarbeitungsaufwandes Einstellungen für die knapp zwölf Wochen nicht

vorgenommen, für die die Klägerin auf anderweitige Beschäftigung angewiesen war, stand sie der Arbeitsvermittlung

objektiv nicht zur Verfügung.

Ob das wegen eines Arbeits- oder Beamtenverhältnisses zeitlich beschränkte Arbeitsmarktangebot eines Arbeitslosen

den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entspricht, ist allerdings unerheblich, wenn der Arbeitslose

sich unter Inkaufnahme der Beendigung eines solchen Rechtsverhältnisses oder der voraussichtlichen Folgen einer

Verletzung des Arbeitsvertrages bzw der Dienstpflichten aus dem Beamtenverhältnis auch ihm an sich nicht

zumutbaren Arbeitsangeboten stellt, wie dies in dem Fall festgestellt worden war, der dem Urteil des Senats vom 5.

Februar 1998 - B 11 AL 55/98 R - zugrunde gelegen hat. Entsprechende den Senat bindende Feststellungen hat das

LSG im vorliegenden Falle jedoch nicht getroffen.

Das LSG hat nicht festgestellt, daß die arbeitslose Klägerin bereit gewesen sei, ihr erst 1994 begründetes

Beamtenverhältnis, das ihr auf Lebenszeit Sicherung vor Arbeitslosigkeit bot, zugunsten einer über den 31. März 1996

andauernden Beschäftigung im (kündbaren) Arbeitsverhältnis aufzugeben. Zwar hat das LSG ua ausgeführt, die

Klägerin sei durch ihren Beamtenstatus nicht gehindert gewesen, eine andere Beschäftigung auszuüben, da "der

Arbeitslose" sich vom Arbeitsvertrag bzw vom beamtenrechtlichen Status, ggf unter Inkaufnahme von

Schadensersatzpflichten, jederzeit lösen könne; darüber hinaus sei es allgemein bekannt, daß die Telekom im Falle

einer Vermittlung der Klägerin in eine längerdauernde Beschäftigung zur einvernehmlichen Aufhebung des

Beamtenverhältnisses bereit gewesen sei. Damit ist indes nichts über die tatsächliche Bereitschaft der Klägerin

gesagt, ihre Lebensstellung als Beamtin aufzugeben. Sollten die nachfolgenden Bemerkungen, die subjektive

Bereitschaft der Klägerin, eine angebotene Arbeit anzunehmen, stehe fest, dahin zu verstehen sein, daß sie zur

Auflösung des Beamtenverhältnisses für den Fall der Vermittlung in ein Dauerarbeitsverhältnis bereit gewesen sei,

bestünde ein nicht auflösbarer Widerspruch mit Ausführungen, die sich mit von der Klägerin in der mündlichen

Verhandlung im Berufungsverfahren abgegebenen Erklärungen befassen. Insoweit hat das LSG nämlich

hervorgehoben, ua die Angaben der Klägerin, sie habe "mal für ein Jahr etwas anderes machen" wollen bzw sie wäre

ohne die Auflösung einer Firma "das ganze Jahr dort geblieben", seien glaubhaft. Hieraus ergibt sich sinngemäß, daß

die Klägerin nach der Beurlaubung ihre Tätigkeit als Beamtin wieder aufnehmen wollte. Auch aus der Niederschrift

über die Sitzung des LSG, in der die Erklärungen der Klägerin im einzelnen festgehalten sind, und auf die das LSG im

Tatbestand seines Urteils mit verwiesen hat, läßt sich nichts entnehmen, was auf eine während der Arbeitslosigkeit

bestehende Bereitschaft der Klägerin hindeuten könnte, ggf ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu

beantragen. Aus der Niederschrift läßt sich nur der Schluß ziehen, daß die Klägerin zur Beendigung des

Beamtenverhältnisses überhaupt nicht befragt worden ist.

Da das Revisionsgericht weder an unklare noch an widersprüchliche Tatsachenfeststellungen gebunden ist (BSG

SozR 2200 § 1246 Nr 139; Peters/Sautter/Wolff, SGG, 4. Aufl, § 163 RdNr 131), bleibt mithin erheblich, ob die allein

der Klägerin zumutbaren Beschäftigungen für die Zeit bis zum 31. März 1996 den üblichen Bedingungen des

allgemeinen Arbeitsmarktes entsprachen. Da das LSG, wie die Revision zu Recht beanstandet, insoweit keine

Feststellungen getroffen hat, ist das angefochtene Urteil einschließlich der zugrundeliegenden Feststellungen

aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens - an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Für die erneute Entscheidung dürfte es sich empfehlen, daß das LSG zunächst prüft, für welche Art von

Beschäftigungen die Klägerin in Betracht kam und ob solche Arbeitsplätze auch mit Arbeitnehmern besetzt wurden,

die nur für knapp zwölf Wochen zur Verfügung standen. Ist das der Fall und bezog sich die subjektive Bereitschaft der

Klägerin auf solche Beschäftigungen, wird die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sein. Entsprach ein auf

Beschäftigung bis zum 31. März 1996 beschränktes Arbeitsmarktangebot nicht den üblichen Bedingungen des

allgemeinen Arbeitsmarktes, ist erheblich, ob sich die Klägerin bei der Arbeitsvermittlung tatsächlich auch für

Beschäftigungen über den 31. März 1996 hinaus zur Verfügung gestellt hat, worüber ggf der Arbeitsvermittler

Auskunft geben kann. Dabei wird zu beachten sein, daß ein Arbeitsloser, der zu Beschäftigungen bereit ist, die ihm

an sich nicht zuzumuten sind, dies dem Arbeitsamt von vornherein wird deutlich machen müssen; es dürfte nicht

genügen, wenn eine solche Bereitschaft erst offenbar wird, wenn die Arbeitslosigkeit beendet ist.