Urteil des BSG, Az. B 11 AL 21/99 R

BSG: beamtenverhältnis, beurlaubung, arbeitslosigkeit, arbeitsvermittlung, genehmigung, firma, arbeitsmarkt, beendigung, arbeitsamt, beitragspflicht
Bundessozialgericht
Urteil vom 21.10.1999
Sozialgericht Köln
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen
Bundessozialgericht B 11 AL 21/99 R
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 1999
aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht
zurückverwiesen.
Gründe:
I
Streitig ist, ob der Klägerin für die Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 Arbeitslosengeld (Alg) zu bewilligen ist.
Die 1966 geborene Klägerin war seit Mai 1990 bei der Deutschen Bundespost bzw ab Januar 1995 der Deutschen
Telekom AG (Telekom) im Fernmeldedienst beschäftigt. Sie arbeitete zunächst im Angestelltenverhältnis; mit
Wirkung vom 1. November 1994 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur
Fernmeldeassistentin ernannt. Antragsgemäß wurde sie gemäß § 13 Abs 1 der Sonderurlaubsverordnung für die Zeit
vom 1. April 1995 bis 31. März 1996 zur Ausübung einer Tätigkeit bei der im Flughafen Köln angesiedelten Firma O.
ohne Dienstbezüge beurlaubt. Bei dieser Firma arbeitete die Klägerin jedoch nur im April und Mai 1995; danach war
sie bis Oktober 1995 für zwei andere Arbeitgeber und anschließend bis zum 15. Dezember 1995 als selbständige
Propagandistin tätig.
Am 12. Januar 1996 meldete sich die Klägerin arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Alg. Am 1. April 1996
nahm sie ihre Tätigkeit als Beamtin wieder auf.
Die Beklagte lehnte die Bewilligung von Alg für die Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 ab (Bescheid vom 19. März
1996, Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 1996). Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin sei im fraglichen Zeitraum
im Hinblick auf das fortbestehende Beamtenverhältnis weder arbeitslos noch verfügbar gewesen.
Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben. Das Sozialgericht hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom
12. Januar bis 31. März 1996 Alg zu zahlen. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das
Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen. In den Gründen seines Urteils hat das LSG ausgeführt: Die Klägerin
erfülle die Voraussetzungen des § 100 Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG). Insbesondere sei sie arbeitslos
gewesen (§ 101 AFG). Die Telekom habe die Klägerin nicht beschäftigen wollen und damit auf ihr Direktionsrecht
verzichtet. Der Umstand, daß die Klägerin beabsichtigt habe, ab 1. April 1996 wieder von der Telekom beschäftigt zu
werden, verliere dadurch an Bedeutung, daß sie sich arbeitslos gemeldet habe. Die Angaben der Klägerin, sie habe
"mal für ein Jahr etwas anderes machen" wollen, seien glaubhaft. Auch die Verfügbarkeit iS des § 103 AFG sei
gegeben, da die Klägerin jederzeit erreichbar und bereit gewesen sei, im streitigen Zeitraum jede zumutbare
Beschäftigung anzunehmen. Das fortbestehende Beamtenverhältnis biete keinen Grund, an der objektiven
Verfügbarkeit zu zweifeln; die nach § 65 Bundesbeamtengesetz (BBG) erforderliche Genehmigung habe die Telekom
durch die Freistellung für ein Jahr im voraus erteilt. Es sei aufgrund der Personalsituation bei der Telekom nach der
Privatisierung allgemein bekannt, daß die Telekom im Falle einer Vermittlung der Klägerin in ein längerdauerndes
Beschäftigungsverhältnis zur einvernehmlichen Aufhebung des Beamtenverhältnisses bereit gewesen wäre.
Arbeitsvertragliche oder beamtenrechtliche Bindungen seien auch unerheblich, da der Arbeitslose sich vom
Arbeitsvertrag bzw vom beamtenrechtlichen Status jederzeit, ggf unter Inkaufnahme von Schadensersatzpflichten,
lösen könne. Die subjektive Bereitschaft der Klägerin, eine angebotene Arbeit anzunehmen, stehe fest; Zweifel an der
Glaubwürdigkeit der Bereitschaft, eine neue Dauerbeschäftigung eingehen zu wollen, bestünden nicht, weil die
Klägerin erst 29 Jahre alt gewesen sei und erst ein halbes Jahr im Beamtenverhältnis gestanden habe.
Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der §§ 100 Abs 1, 103 Abs 1 Satz 1
Nrn 1 und 2 AFG. Die Klägerin habe in der Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 entgegen der Auffassung der
Vorinstanzen nicht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden. Sie sei bereits objektiv nicht verfügbar gewesen,
denn für sie hätten auch während ihrer Beurlaubung die einschränkenden Regelungen des Beamtenrechts gegolten.
Das LSG habe nicht festgestellt, daß die Klägerin in der Lage gewesen sei, eine über die Beurlaubungszeit
hinausreichende Beschäftigung aufzunehmen. Dies könne auch - unter Berücksichtigung der von der Klägerin in der
mündlichen Verhandlung vor dem LSG abgegebenen Erklärung - nicht festgestellt werden. Infolgedessen handele es
sich bei dem Gesuch der Klägerin um Vermittlung in Arbeit nur um ein solches in eine befristete Beschäftigung;
außerdem sei vor Übernahme einer jeden Tätigkeit nach Beamtenrecht die Genehmigung des Dienstherrn einzuholen
gewesen. Derartige Beschäftigungen seien auf dem von der Klägerin erreichbaren Arbeitsmarkt nicht in
nennenswertem Umfang vorhanden gewesen. Darüber hinaus fehle es auch an der (subjektiven) Bereitschaft der
Klägerin, jede - auch über die Dauer der Beurlaubung hinausgehende - zumutbare Beschäftigung aufzunehmen. Eine
derartige Bereitschaft habe das LSG nicht festgestellt. Das Gegenteil sei auch nicht den beiläufigen Darlegungen des
LSG - zur allgemein bekannten Bereitschaft der Telekom, das Beamtenverhältnis einvernehmlich aufzuheben, bzw
zur Bereitschaft der Klägerin zur Eingehung einer Dauerbeschäftigung - zu entnehmen, da sie keine auf den Einzelfall
bezogenen Aussagen enthielten bzw sich nicht auf entsprechende Aussagen der Klägerin oder gleichstehende
objektive Umstände stützen könnten.
Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 1999 und des Sozialgerichts Köln vom 24.
September 1997 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Sie hält die Urteile der Vorinstanzen für zutreffend.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs 2
Sozialgerichtsgesetz (SGG) einverstanden erklärt.
II
Die Revision der Beklagten ist iS der Zurückverweisung begründet. In Ermangelung hinreichender tatsächlicher
Feststellungen ist eine abschließende Entscheidung der Frage, ob die Klägerin in der Zeit vom 12. Januar bis 31.
März 1996 Anspruch auf Alg hat, nicht möglich (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).
Anspruch auf Alg hat gemäß § 100 Abs 1 AFG, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die
Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Alg beantragt hat. Näherer Ausführungen
bedarf es insoweit nur zur Arbeitslosigkeit und zur Verfügbarkeit; die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 100 Abs 1
AFG waren nach den Feststellungen des LSG erfüllt.
1. Zuzustimmen ist dem LSG insofern, als es die Klägerin in der Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 als arbeitslos
angesehen hat. Arbeitslos iS des § 101 Abs 1 Satz 1 AFG ist ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem
Beschäftigungsverhältnis steht oder nur eine kurzzeitige Beschäftigung ausübt. Die Klägerin war Arbeitnehmer iS
dieser Vorschrift, da sie eine abhängige Beschäftigung von mehr als kurzzeitigem Umfang anstrebte; daß sie Beamtin
auf Lebenszeit war und ihre Beurlaubung zum 31. März 1996 endete, steht der Arbeitnehmereigenschaft nicht
entgegen (vgl BSGE 42, 76, 77 ff = SozR 4100 § 101 Nr 2; BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 9). Sie stand im
streitbefangenen Zeitraum auch nicht in einem Beschäftigungsverhältnis. Sie war, wie das LSG festgestellt hat, als
Beamtin "von der Arbeit ohne Zahlung von Arbeitsentgelt" freigestellt worden. Die Beurlaubung der Klägerin erfolgte
sogar ausdrücklich zur Ausübung einer anderweitigen Beschäftigung, dh die Telekom ging bei der Beurlaubung 1995
davon aus, daß die Klägerin für die Dauer eines Jahres nicht mehr für sie tätig werden sollte. Die Hauptpflichten aus
dem Beamtenverhältnis, nämlich die Dienstpflicht des Beamten und die Besoldung durch den Dienstherrn, waren im
maßgeblichen Zeitraum einvernehmlich aufgehoben. Wenn das LSG in Würdigung dieser Umstände von einem
Verzicht der Telekom auf ihre Verfügungsbefugnis und damit von einer (vorübergehenden) Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen ist, so ist dies nicht zu beanstanden (vgl BSGE 73, 90, 97 = SozR 3-4100
§ 101 Nr 4; BSGE 73, 126, 129 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5; SozR 3-4100 § 101 Nr 9; Urteil des Senats vom 5. Februar
1998 - B 11 AL 55/97 R -).
Dies ist auch nicht etwa wegen der Verpflichtungen der Klägerin aus ihrem Beamtenverhältnis anders zu beurteilen.
Soweit die Klägerin nach Ablauf der Beurlaubungszeit ihren Dienst wieder anzutreten hatte, sind im Vergleich zu den
vom Bundessozialgericht (BSG) entschiedenen Fällen, in denen die spätere Wiederaufnahme einer Beschäftigung bei
fortbestehendem Arbeitsverhältnis vereinbart war (BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 9; Urteil vom 5. Februar 1998 - B 11 AL
55/97 R -), keine Besonderheiten zu erkennen, die Anlaß zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung geben
könnten. Ebensowenig gibt das nach § 65 Abs 1 BBG grundsätzlich auch für beurlaubte Beamte geltende Erfordernis
der Genehmigung bei Übernahme einer "Nebentätigkeit" (vgl Plog/Wiedow/Beck, Kommentar zum BBG, Stand Juni
1999, vor § 64 RdNr 3 bzw § 65 RdNr 2) Anlaß, Arbeitslosigkeit der ohne Dienstbezüge beurlaubten Beamten zu
verneinen. Wie ein Wettbewerbsverbot, dem der Arbeitslose aus dem früheren Arbeitsverhältnis unterliegt, mag auch
verneinen. Wie ein Wettbewerbsverbot, dem der Arbeitslose aus dem früheren Arbeitsverhältnis unterliegt, mag auch
das Genehmigungserfordernis die Verfügbarkeit beeinträchtigen. Es begründet indes für sich kein
Beschäftigungsverhältnis, das die Arbeitslosigkeit ausschließt; denn das Genehmigungserfordernis räumt dem
Dienstherrn nicht in bezug auf konkrete Tätigkeiten des Beamten für den Dienstherrn Direktionsrechte ein.
2. Nicht abschließend beurteilbar ist jedoch, ob die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum der Arbeitsvermittlung
iS des § 103 Abs 1 AFG - hier anwendbar in der Fassung, die die Vorschrift durch das Gesetz vom 18. Dezember
1992, BGBl I 2044 erhalten hat - zur Verfügung stand. Dies gilt schon für die objektive Verfügbarkeit.
Objektiv verfügbar iS des § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG ist, wer eine zumutbare, nach § 168 AFG die Beitragspflicht
begründende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf.
Dies erfordert insbesondere das Freisein von tatsächlichen und rechtlichen Bindungen, die eine Beschäftigung unter
den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausschließen (vgl BSGE 44, 188, 189 = SozR 4100 § 103
Nr 8; BSGE 71, 17, 21 = SozR 3-4100 § 103 Nr 8; Gagel/ Steinmeyer, AFG, 2. Aufl, § 103 RdNrn 146 ff;
Hennig/Kühl/Heuer/Henke, AFG, Stand 1998, § 103 RdNrn 3 ff).
Da die Klägerin bis zum 31. März 1996 beurlaubt war, am 1. April 1996 also ihren Dienst wieder anzutreten hatte,
stand sie zumutbar nur für solche Beschäftigungen zur Verfügung, die bis zum 31. März 1996 auszuüben waren.
Beschäftigungen über den 31. März 1996 hinaus, für die die Klägerin um ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis
hätte einkommen müssen, waren ihr nicht zumutbar. Es liegt auf der Hand, daß angesichts der bekannten Lage des
Arbeitsmarktes jedenfalls von einem Beamten auf Lebenszeit nicht zu verlangen ist, die Sicherung vor
Arbeitslosigkeit, die ihm das Beamtenverhältnis bietet, aufzugeben.
Bindungen, die die Verfügbarkeit der Klägerin beeinträchtigen, folgen für Beschäftigungen bis zum 31. März 1996 im
vorliegenden Falle nicht aus dem Erfordernis von Beamten, Nebentätigkeiten vom Dienstherrn genehmigen zu lassen
(§ 65 BBG). Dabei kann dahingestellt bleiben, wie weit das Genehmigungserfordernis der Verfügbarkeit überhaupt
entgegensteht, da die Arbeitsuche des Beamten noch keiner Genehmigung bedarf. Denn abgesehen davon, daß die
Art und Weise der Beurlaubung der Klägerin dieser gerade ermöglichen sollte, während der Beurlaubung einer
Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt nachzugehen, war nach den von der Beklagten nicht angegriffenen
Feststellungen des LSG eine Nebentätigkeitserlaubnis für die Zeit der Beurlaubung schon vorweg erteilt.
Unter den "üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes" konnte die Klägerin eine zumutbare, die
Beitragspflicht begründende Beschäftigung indes nur ausüben, wenn die Beschäftigungen, wie sie die Klägerin
begrenzt für die Zeit vom 12. Januar bis 31. März 1996 anbot (markt)üblich waren. Üblich sind Bedingungen, die nicht
nur in Einzel- oder Ausnahmefällen, sondern nach der tatsächlichen Übung auf dem Arbeitsmarkt in nennenswertem
Umfange Anwendung finden (BSGE 44, 164, 172 = SozR 4100 § 134 Nr 3; BSGE 46, 244, 249 = SozR 4100 § 168 Nr
7; SozR 4100 § 103 Nrn 17 und 23; SozR 3-4100 § 134 Nr 5). Zu diesen Bedingungen, denen das Arbeitsangebot des
Arbeitslosen zu entsprechen hat, gehört auch die Gesamtdauer der angestrebten Beschäftigung (BSGE 42, 76, 84 =
SozR 4100 § 101 Nr 2; BSGE 44, 164, 172 = SozR 4100 § 134 Nr 3). Werden also für Beschäftigungen, für die die
Klägerin in Betracht kam, zB wegen des Einarbeitungsaufwandes Einstellungen für die knapp zwölf Wochen nicht
vorgenommen, für die die Klägerin auf anderweitige Beschäftigung angewiesen war, stand sie der Arbeitsvermittlung
objektiv nicht zur Verfügung.
Ob das wegen eines Arbeits- oder Beamtenverhältnisses zeitlich beschränkte Arbeitsmarktangebot eines Arbeitslosen
den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entspricht, ist allerdings unerheblich, wenn der Arbeitslose
sich unter Inkaufnahme der Beendigung eines solchen Rechtsverhältnisses oder der voraussichtlichen Folgen einer
Verletzung des Arbeitsvertrages bzw der Dienstpflichten aus dem Beamtenverhältnis auch ihm an sich nicht
zumutbaren Arbeitsangeboten stellt, wie dies in dem Fall festgestellt worden war, der dem Urteil des Senats vom 5.
Februar 1998 - B 11 AL 55/98 R - zugrunde gelegen hat. Entsprechende den Senat bindende Feststellungen hat das
LSG im vorliegenden Falle jedoch nicht getroffen.
Das LSG hat nicht festgestellt, daß die arbeitslose Klägerin bereit gewesen sei, ihr erst 1994 begründetes
Beamtenverhältnis, das ihr auf Lebenszeit Sicherung vor Arbeitslosigkeit bot, zugunsten einer über den 31. März 1996
andauernden Beschäftigung im (kündbaren) Arbeitsverhältnis aufzugeben. Zwar hat das LSG ua ausgeführt, die
Klägerin sei durch ihren Beamtenstatus nicht gehindert gewesen, eine andere Beschäftigung auszuüben, da "der
Arbeitslose" sich vom Arbeitsvertrag bzw vom beamtenrechtlichen Status, ggf unter Inkaufnahme von
Schadensersatzpflichten, jederzeit lösen könne; darüber hinaus sei es allgemein bekannt, daß die Telekom im Falle
einer Vermittlung der Klägerin in eine längerdauernde Beschäftigung zur einvernehmlichen Aufhebung des
Beamtenverhältnisses bereit gewesen sei. Damit ist indes nichts über die tatsächliche Bereitschaft der Klägerin
gesagt, ihre Lebensstellung als Beamtin aufzugeben. Sollten die nachfolgenden Bemerkungen, die subjektive
Bereitschaft der Klägerin, eine angebotene Arbeit anzunehmen, stehe fest, dahin zu verstehen sein, daß sie zur
Auflösung des Beamtenverhältnisses für den Fall der Vermittlung in ein Dauerarbeitsverhältnis bereit gewesen sei,
bestünde ein nicht auflösbarer Widerspruch mit Ausführungen, die sich mit von der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung im Berufungsverfahren abgegebenen Erklärungen befassen. Insoweit hat das LSG nämlich
hervorgehoben, ua die Angaben der Klägerin, sie habe "mal für ein Jahr etwas anderes machen" wollen bzw sie wäre
ohne die Auflösung einer Firma "das ganze Jahr dort geblieben", seien glaubhaft. Hieraus ergibt sich sinngemäß, daß
die Klägerin nach der Beurlaubung ihre Tätigkeit als Beamtin wieder aufnehmen wollte. Auch aus der Niederschrift
über die Sitzung des LSG, in der die Erklärungen der Klägerin im einzelnen festgehalten sind, und auf die das LSG im
Tatbestand seines Urteils mit verwiesen hat, läßt sich nichts entnehmen, was auf eine während der Arbeitslosigkeit
bestehende Bereitschaft der Klägerin hindeuten könnte, ggf ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu
beantragen. Aus der Niederschrift läßt sich nur der Schluß ziehen, daß die Klägerin zur Beendigung des
Beamtenverhältnisses überhaupt nicht befragt worden ist.
Da das Revisionsgericht weder an unklare noch an widersprüchliche Tatsachenfeststellungen gebunden ist (BSG
SozR 2200 § 1246 Nr 139; Peters/Sautter/Wolff, SGG, 4. Aufl, § 163 RdNr 131), bleibt mithin erheblich, ob die allein
der Klägerin zumutbaren Beschäftigungen für die Zeit bis zum 31. März 1996 den üblichen Bedingungen des
allgemeinen Arbeitsmarktes entsprachen. Da das LSG, wie die Revision zu Recht beanstandet, insoweit keine
Feststellungen getroffen hat, ist das angefochtene Urteil einschließlich der zugrundeliegenden Feststellungen
aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens - an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).
Für die erneute Entscheidung dürfte es sich empfehlen, daß das LSG zunächst prüft, für welche Art von
Beschäftigungen die Klägerin in Betracht kam und ob solche Arbeitsplätze auch mit Arbeitnehmern besetzt wurden,
die nur für knapp zwölf Wochen zur Verfügung standen. Ist das der Fall und bezog sich die subjektive Bereitschaft der
Klägerin auf solche Beschäftigungen, wird die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sein. Entsprach ein auf
Beschäftigung bis zum 31. März 1996 beschränktes Arbeitsmarktangebot nicht den üblichen Bedingungen des
allgemeinen Arbeitsmarktes, ist erheblich, ob sich die Klägerin bei der Arbeitsvermittlung tatsächlich auch für
Beschäftigungen über den 31. März 1996 hinaus zur Verfügung gestellt hat, worüber ggf der Arbeitsvermittler
Auskunft geben kann. Dabei wird zu beachten sein, daß ein Arbeitsloser, der zu Beschäftigungen bereit ist, die ihm
an sich nicht zuzumuten sind, dies dem Arbeitsamt von vornherein wird deutlich machen müssen; es dürfte nicht
genügen, wenn eine solche Bereitschaft erst offenbar wird, wenn die Arbeitslosigkeit beendet ist.