Urteil des BSG vom 17.10.2012
BSG: wohlverhalten, entziehung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, approbation, versorgung, veröffentlichung, widerruf, europäische menschenrechtskonvention, vertragsarzt
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 17.10.2012, B 6 KA 49/11 R
Tenor
Die Revision der Beigeladenen zu 1. gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts
vom 26. Januar 2011 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. und der Beklagte tragen die Kosten des
Revisionsverfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 4. und
6. - zu gleichen Teilen.
Tatbestand
1 Im Streit steht die Rechtmäßigkeit einer Zulassungsentziehung.
2 Der Kläger erhielt 1993 eine Sonderzulassung als (Beleg-)Arzt für radiologische
Diagnostik. Nach einer Anzeige des Inhalts, dass der Kläger lediglich zeitweise in der
Praxis tätig sei und in der übrigen Zeit ein ohne Genehmigung beschäftigter Arzt die
Untersuchungen durchführe, hob die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung
(KÄV) mit Bescheid vom 15.3.1999 die Honorarbescheide für die Quartale I/1994 bis
III/1998 auf und forderte 4 722 010,62 DM zurück. In einer im Jahr 2002 mit der
Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Plausibilitätsvereinbarung" verpflichtete sich der
Kläger, Honorar in Höhe von 3 400 000 DM zurückzuzahlen. Mit Urteil des Landgerichts
Regensburg vom 14.10.2003 wurde der Kläger wegen Betrugs zu einer Gesamtgeldstrafe
von 180 Tagessätzen verurteilt, weil er regelmäßig Untersuchungen ohne Genehmigung
angestellten Ärzten, teilweise sogar dem nichtärztlichen Praxispersonal, überlassen habe.
Durch Disziplinarbescheid der Beigeladenen zu 1. vom 15./17.1.2003 wurde dem Kläger
wegen der Beschäftigung von drei Vertretern ohne Genehmigung im Quartal II/2002 eine
Geldbuße in Höhe von 8000 Euro auferlegt; die hiergegen erhobene Klage nahm der
Kläger im Termin vor dem LSG (L 12 KA 447/04) am 28.3.2007 zurück. Das LSG hatte ihn
darauf hingewiesen, mit der Rücknahme könne er seine Chancen auf Erfolg im Verfahren
gegen die Entziehung der Zulassung verbessern.
3 Bereits mit Bescheid vom 26.5./15.6.1999 hatte der Zulassungsausschuss auf Antrag der
Beigeladenen zu 1. dem Kläger die Zulassung als Vertragsarzt wegen wiederholt
unkorrekter Abrechnungen entzogen. Dessen Widerspruch wies der beklagte
Berufungsausschuss mit Widerspruchsbescheid vom 21./28.10.2003 zurück und ordnete
die sofortige Vollziehung an. Der Kläger habe zum einen Leistungen abgerechnet, die von
genehmigten Weiterbildungsassistenten in seiner Abwesenheit erbracht worden seien; er
sei damit seiner Verpflichtung, die Weiterbildung persönlich zu leiten, nicht
nachgekommen. Zum anderen habe er von April 1997 bis Dezember 1998 Leistungen
abgerechnet, die von einem nicht genehmigten Assistenten erbracht worden seien; er
habe darüber hinaus die Praxis über erhebliche Zeiträume allein geführt. Da weder eine
Assistentengenehmigung noch eine Genehmigung zur Beschäftigung eines angestellten
Arztes erteilt worden sei, sei eine Abrechnung nicht zulässig gewesen. Darüber hinaus
habe der Kläger nicht delegationsfähige Leistungen abgerechnet, die während seiner
Abwesenheit durch nichtärztliches Personal erbracht worden seien. Das nichtärztliche
Personal habe Patienten aufgeklärt, kernspintomographische Untersuchungen
durchgeführt und intravenöse Injektionen vorgenommen. Dieses Abrechnungsverhalten
stelle eine gröbliche Pflichtverletzung dar und begründe die Ungeeignetheit zur weiteren
Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung.
4 Das vom Kläger angerufene SG hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zur
Hauptsacheentscheidung erster Instanz wiederhergestellt (Beschluss vom 11.12.2003),
die Klage jedoch - nach zwischenzeitlicher Aussetzung des Verfahrens von Oktober 2004
bis Februar 2007 - abgewiesen (Urteil vom 24.8.2007). Auf die Berufung des Klägers hat
das LSG das Urteil des SG sowie den Bescheid des Beklagten vom 28.10.2003
aufgehoben und diesen verpflichtet, über den Widerspruch des Klägers gegen den
Bescheid des Zulassungsausschusses vom 26.5.1999 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (Urteil vom 26.1.2011). Zuvor hatte es
dessen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
stattgegeben (Beschluss vom 6.9.2007 - L 12 KA 495/07 ER -). In der mündlichen
Verhandlung vor dem LSG hat die Beigeladene zu 2. Prüfanträge bezüglich der Quartale
I/2008 und I bis IV/2009 vorgelegt, welche unzulässige Verordnungen von
Sprechstundenbedarf (SSB) in Höhe von 82,50 Euro bis 129,99 Euro betreffen.
5 Das LSG hat ausgeführt, zwar sei die Zulassungsentziehung zum Zeitpunkt der
Entscheidung des Beklagten rechtmäßig gewesen, da der Kläger seine vertragsärztlichen
Pflichten grob verletzt habe; sie sei jedoch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats
unter dem Gesichtspunkt des Wohlverhaltens unverhältnismäßig und verstoße gegen Art
12 Abs 1 GG. Bei noch nicht vollzogenen Zulassungsentziehungen sei zugunsten des
Vertragsarztes ein sogenanntes Wohlverhalten nach Ergehen der Entscheidung des
Berufungsausschusses zu berücksichtigen. Die aufgrund gröblicher Pflichtverletzungen in
der Vergangenheit indizierte Ungeeignetheit könne infolge veränderter Umstände
während des sozialgerichtlichen Verfahrens relativiert werden, wenn zur Überzeugung
des Gerichts zweifelsfrei ein künftig ordnungsgemäßes Verhalten des betreffenden Arztes
prognostiziert werden könne. Die Ermittlungen bezüglich des über siebenjährigen
Zeitraums vom 28.10.2003 bis zum 26.1.2011 hätten keine Tatsachen ergeben, die
ernstliche Zweifel an einer nachhaltigen Verhaltensänderung des Klägers rechtfertigen
könnten. Weder der Beklagte noch die Beigeladene zu 1. noch die zu 2. bis 6.
beigeladenen Krankenkassen(-Verbände) hätten dazu etwas vortragen können. Die
Prüfanträge bezüglich der Quartale I/2008 und I/2009 bis IV/2009 könnten in Anbetracht
des relativ langen Zeitraums von Oktober 2003 bis Januar 2011 bei einer
Gesamtwürdigung keine ernstlichen Zweifel an einer nachhaltigen Verhaltensänderung
belegen. Da hiervon abgesehen keine Tatsachen hätten ermittelt werden können, die
Zweifel an einer Verhaltensänderung des Klägers begründen könnten, gehe der Senat
von einer positiven Prognose aus, dass sich der Kläger künftig ordnungsgemäß verhalten
werde.
6 Mit ihrer Revision rügt die zu 1. beigeladene KÄV die Verletzung von Bundesrecht. Das
LSG habe seiner Entscheidung eine unzutreffende Auslegung des § 95 Abs 6 SGB V
zugrundegelegt, die nicht mit der Rechtsprechung des BSG zur Berücksichtigung von
"Wohlverhalten" zu vereinbaren sei. Das LSG sei zu Unrecht von einem "Wohlverhalten"
des Klägers ausgegangen, denn es habe dafür dessen bloße Unauffälligkeit im laufenden
Zulassungsentziehungsverfahren genügen lassen und keine - über die bloße
Unauffälligkeit hinausgehenden - positiv festzustellenden Umstände verlangt, die eine
Entkräftung der von der Pflichtverletzung ausgehenden Indizwirkung zur Folge hätten.
Dies sei schon deshalb nötig, um das geringere Gewicht des unauffälligen Verhaltens im
Vergleich zur Pflichtverletzung, die zur Zulassungsentziehung geführt hat, aufzuwiegen.
7 Die erklärte Rücknahme seiner Klage gegen den Disziplinarbescheid lasse keine
zuverlässigen Schlüsse auf eine wiedererlangte Eignung zu, da dies erst auf einen
Hinweis des Gerichts - und damit nicht aus autonomen, sondern aus heteronomen
Gründen - erfolgt sei. Auch habe der Kläger im laufenden
Zulassungsentziehungsverfahren die Annahme, er könnte wieder geeignet sein, selbst
widerlegt, indem er keinerlei Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt habe. Dies zeige die
von ihm noch im Berufungsverfahren verwendete Formulierung "Selbst wenn man die
Vorwürfe … als zutreffend unterstellt, …"
8 Die Beigeladene zu 1., der Beklagte und die Beigeladenen zu 2., 3. und 5. beantragen,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 26.1.2011 aufzuheben und die Berufung des Klägers
gegen das Urteil des SG München vom 24.8.2007 zurückzuweisen.
9 Der Beklagte schließt sich den Ausführungen der Beigeladenen zu 1. an. Nach der
Rechtsprechung des BSG bedürfe es einer durch Unrechtseinsicht belegten
Verhaltensänderung, die feststellbar wäre und überdies konkret festgestellt worden sei.
Davon könne jedoch vorliegend keine Rede sein. Es sei vielmehr konkret zu Lasten des
Klägers feststellbar gewesen, dass dieser sich früher entstandene Entziehungsgründe
weiterhin vorhalten lassen müsse; das sei aber vom LSG trotz gegebener und dem
Berufungsgericht bekannt gewordener Tatsachenlage nicht festgestellt worden.
10 Die Beigeladene zu 2. schließt sich ebenfalls den Ausführungen der Beigeladenen zu 1.
an. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG erkennen lassen, dass
er die SSB-Vereinbarung und deren Inhalt nicht kenne, und deutlich gemacht, dass er
Verantwortung noch immer an sein Personal abgebe.
11 Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
12 Gemessen an den vom BSG aufgestellten Maßstäben lägen die Voraussetzungen für eine
Zulassungsentziehung nicht vor. Bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten
sei die Erschütterung des Vertrauens nicht so groß gewesen, dass die Voraussetzungen
für eine weitere Zusammenarbeit völlig zerstört gewesen seien, denn die Beigeladene zu
1. habe mit ihm - dem Kläger - im Jahre 2002 eine in die Zukunft zielende (Plausibilitäts-
)Vereinbarung getroffen; auch sei von keinem der Beigeladenen die Anordnung der
sofortigen Vollziehung der Zulassungsentziehung beantragt worden. Nach den
Feststellungen des LSG sei die Wiederholung von Pflichtverletzungen mit der
erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Sein - des Klägers - ernster
Wille, die die Pflichtverletzungen ermöglichenden Missstände zu beheben, folge schon
aus der im Jahre 2002 geschlossenen Vereinbarung. Zudem habe er vor der
Entscheidung des Beklagten - über die Rücknahme der gegen den Disziplinarbescheid
erhobenen Klage hinaus - auch sämtliche Widersprüche gegen die eine
Vertreterbestellung versagenden Bescheide zurückgenommen.
13 Das Berufungsgericht habe Umstände der Entkräftung des Eignungsmangels nicht bloß
vermutet, sondern sie im Rahmen des Verfahrens durch umfangreiche
Sachverhaltsaufklärung ermittelt und sodann positiv festgestellt. Es gereiche ihm - dem
Kläger - in Anbetracht der Ausführungen des SG München zum Fairnessverstoß der dort
beklagten KÄV nicht zum Nachteil, dass er Klage gegen den Disziplinarbescheid erhoben
habe. Fehl gehe auch der Vortrag zum vermeintlichen Fehlen der Unrechtseinsicht. Da
das Verfahren seit nunmehr 13 Jahren anhängig sei, komme eine Verletzung seines - des
Klägers - Grundrechts auf effektiven Rechtsschutzes in Betracht.
14 Die Beigeladenen zu 4. und 6. haben weder Anträge gestellt noch sich geäußert.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision der Beigeladenen zu 1. ist im Ergebnis nicht begründet. Das LSG hat zu
Recht entschieden, dass die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger die Zulassung zu
entziehen, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG zum sogenannten
"Wohlverhalten" zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mehr
rechtmäßig war.
16 1. Allerdings geht die vom Berufungsgericht ausgesprochene Verpflichtung des Beklagten,
über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid des Zulassungsausschusses
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, ins Leere. Es
gibt keine Entscheidung mehr, die der Beklagte zu treffen hätte.
17 Zum einen ist kein Entscheidungsspielraum für den Beklagten verblieben. Abgesehen
davon, dass es sich bei der Entscheidung über die Entziehung der Zulassung um eine
gebundene Entscheidung handelt (vgl BSG Beschluss vom 27.6.2001 - B 6 KA 5/01 B -
Juris RdNr 7), liegt es ausschließlich in der Kompetenz der Gerichte, über das Vorliegen
von "Wohlverhalten" zu entscheiden (vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr
24; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 18-19). Da das Berufungsgericht dieses in
revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat und somit nach der
(bisherigen) Rechtsprechung des Senats ein Aufrechterhalten der
Zulassungsentziehungsentscheidung unverhältnismäßig wäre, scheidet jede andere
Entscheidung als die, dass die Zulassung des Klägers fortbesteht, somit aus.
18 Zum anderen gibt es keinen Widerspruch mehr, über den der Berufungsausschuss zu
entscheiden hätte. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist allein der Bescheid des
Berufungsausschusses Streitgegenstand (vgl BSG SozR 3-2500 § 96 Nr 1 S 6; BSG SozR
3-2500 § 116 Nr 6 S 39; vgl schon BSG SozR 1500 § 96 Nr 32 S 42). Da der
Berufungsausschuss nicht über einen Widerspruch entscheidet, sondern eine
eigenständige Sachentscheidung trifft (so auch Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl
2012, § 44 Ärzte-ZV RdNr 6), bedarf es nach einer gerichtlichen Aufhebung des
Bescheides des Berufungsausschusses keiner erneuten Entscheidung unter dem
Gesichtspunkt, dass andernfalls der Bescheid des Zulassungsausschusses "in der Luft
hinge". Die Aufhebung des Bescheides des Berufungsausschusses führt nicht zu einer
Wiederherstellung des Ausgangsbescheides; vielmehr ist die Entscheidung des
Zulassungsausschusses in der Entscheidung des Berufungsausschusses aufgegangen
(so ausdrücklich LSG Rheinland-Pfalz Urteil vom 2.2.2006 - L 5 KA 37/05 - NZS 2006,
609, 610; Schallen, aaO, § 44 Ärzte-ZV RdNr 8 sowie Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß,
Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, § 45 Ärzte-ZV RdNr 5,
jeweils unter Hinweis auf BSG SozR 1500 § 96 Nr 32; vgl auch BSG SozR 3-2500 § 96 Nr
1 S 6), ist also rechtlich nicht mehr existent.
19 2. Die Voraussetzungen für eine Entziehung der Zulassung lagen zum Zeitpunkt der - den
alleinigen Streitgegenstand des Verfahrens bildenden (vgl BSG SozR 3-2500 § 96 Nr 1) -
Entscheidung des Beklagten vor.
20 a) Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung des Beklagten ist § 95 Abs 6 Satz 1
SGB V. Danach ist einem Vertragsarzt die Zulassung unter anderem dann zu entziehen,
wenn er seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt. Eine Pflichtverletzung ist
gröblich, wenn sie so schwer wiegt, dass ihretwegen die Entziehung zur Sicherung der
vertragsärztlichen Versorgung notwendig ist (stRspr des BSG, vgl BSGE 93, 269 = SozR
4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10 mwN; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 37;
zuletzt BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 13). Davon ist nach der Rechtsprechung des
BVerfG wie auch des BSG auszugehen, wenn die gesetzliche Ordnung der
vertragsärztlichen Versorgung durch das Verhalten des Arztes in erheblichem Maße
verletzt wird und das Vertrauensverhältnis zu den vertragsärztlichen Institutionen
tiefgreifend und nachhaltig gestört ist, sodass ihnen eine weitere Zusammenarbeit mit dem
Vertrags(zahn)arzt nicht mehr zugemutet werden kann (stRspr des BSG, vgl BSGE 93,
269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 13;
BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 37; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr
13; zuletzt BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 22/11 R - SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 23,
auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; vgl auch BVerfGE 69, 233, 244 = SozR
2200 § 368a Nr 12 S 30).
21 Wiederholt unkorrekte Abrechnungen können die Zulassungsentziehung rechtfertigen (vgl
BSGE 73, 234, 242 = SozR 3-2500 § 95 Nr 4 S 18; BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr
9, RdNr 10), insbesondere deswegen, weil das Abrechnungs- und Honorierungssystem
der vertragsärztlichen Versorgung auf Vertrauen aufbaut und das Vertrauen auf die
Richtigkeit der Angaben des Leistungserbringers ein Fundament des Systems der
vertragsärztlichen Versorgung darstellt (BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 22/11 R -
SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 35 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
Für den Tatbestand einer gröblichen Pflichtverletzung iS von § 95 Abs 6 SGB V ist nicht
erforderlich, dass den Vertragsarzt ein Verschulden trifft; auch unverschuldete
Pflichtverletzungen können zur Zulassungsentziehung führen (BSGE 93, 269 = SozR 4-
2500 § 95 Nr 9, RdNr 10 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 22/11 R - SozR
4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 23, 50 ff, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
22 b) Das LSG hat zutreffend dargelegt, dass der Kläger seine vertragsärztlichen Pflichten
durch die - auch strafgerichtlich - festgestellten Abrechnungsverstöße in diesem Sinne
gröblich verletzt hat. Die Pflichtverletzungen als solche - den Einsatz von Ärzten und
Hilfspersonal in der Praxis in eindeutigem Widerspruch zu den für die vertragsärztliche
Versorgung geltenden Vorschriften - hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Sie sind
gravierend und tragen die Entziehung der Zulassung (vgl zur Gröblichkeit BSG SozR 4-
2500 § 95 Nr 24 RdNr 32 ff, 39 ff, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
23 Zu Recht hat das LSG angenommen, dass die beigeladene KÄV durch die mit dem Kläger
geschlossene Vereinbarung vom 17.6.2002 über die Rückzahlung der für die fehlerhaft
abgerechneten Leistungen erzielten Honorare nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass sie
keine endgültige Störung des Vertrauensverhältnisses zum Kläger sieht. Die
Vereinbarung ist von dem Bestreben der beigeladenen KÄV geprägt, zu Gunsten der
bayerischen Vertragsärzte möglichst schnell möglichst viel von den zu Unrecht gezahlten
Honoraren zurückzuerhalten. Trotz einiger vielleicht missverständlicher Formulierungen in
der Vereinbarung konnte der Kläger daraus nicht schließen, die KÄV betrachte die
Angelegenheit schon vor Abschluss des Strafverfahrens mit dem vollen
Schadensausgleich als erledigt, zumal die KÄV selbst die Zulassungsentziehung
beantragt hatte.
24 3. Im Einklang mit der jahrzehntelangen Rechtsprechung des Senats (siehe hierzu a) hat
es das LSG nicht bei der Feststellung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen
Entscheidung belassen, sondern geprüft, ob der Kläger im Laufe des - der Entscheidung
des Berufungsausschusses nachfolgenden - gerichtlichen Verfahrens seine Eignung für
die vertragsärztliche Tätigkeit durch sogenanntes "Wohlverhalten" zurückgewonnen hat.
Diese Rechtsprechung, der die anderen Bundesgerichte nicht gefolgt sind (siehe b), gibt
der Senat ausdrücklich auf (siehe c), wendet sie jedoch aus Vertrauensschutzgründen auf
das zur Entscheidung anstehende Verfahren weiterhin an (siehe d).
25 a) Nach bisheriger Rechtsprechung des Senats ist - jedenfalls bei einer noch nicht
vollzogenen Zulassungsentziehung - zu prüfen, ob sich die Sachlage während des
Prozesses durch ein Wohlverhalten des Arztes in einer Weise zu seinen Gunsten
geändert hat, dass eine Grundlage für eine erneute Vertrauensbasis zwischen dem
Betroffenen und den vertragsarztrechtlichen Institutionen wieder aufgebaut worden ist und
damit eine Entziehung nicht mehr als angemessen erscheint (vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-
2500 § 95 Nr 9, RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 16 ff; BSG SozR 4-5520 §
21 Nr 1 RdNr 19; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 54, auch zur Veröffentlichung
in BSGE vorgesehen).
26 In seiner älteren Rechtsprechung hatte der Senat bei der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt
im Rahmen von Zulassungsentziehungsverfahren der Sachverhalt von den
Tatsacheninstanzen aufzuklären ist, zwischen vollzogenen und nicht vollzogenen
Entziehungsentscheidungen differenziert und angenommen, bei den Letzteren sei im
Rahmen der reinen Anfechtungsklage für die Beurteilung des Klagebegehrens - über den
ansonsten maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung hinausgehend -
die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht
und die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend
(vgl zB BSGE 73, 234, 236 = SozR 3-2500 § 95 Nr 4 S 11 f, mwN). Diese Rechtsprechung
hat der Senat mit Urteil vom 20.10.2004 (BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9)
dahingehend vereinheitlicht, dass für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der
Zulassungsentziehung sowohl bei vollzogenen als auch bei nicht vollzogenen
Entziehungsentscheidungen grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der
letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist. Bei nicht vollzogenen
Zulassungsentziehungen im Vertragsarztrecht seien die genannten Grundsätze jedoch im
Hinblick auf die Bedeutung des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG dahingehend zu
modifizieren, dass zu Gunsten des betroffenen Vertragsarztes Änderungen des
Sachverhalts bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht zu
beachten sind (BSG aaO RdNr 15 mwN; vgl zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 95
Nr 24 RdNr 54, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
27 Zur Begründung hat der Senat (BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 15) darauf
hingewiesen, dass ein Vertragsarzt, dem die Zulassung entzogen worden sei, in der Regel
seine Praxis verliere und vielfach keine Chance habe, eine solche neu aufzubauen, oft
auch dann nicht, wenn nach einer Zeit der Bewährung die erneute Zulassung für den
bisherigen Ort der Niederlassung erfolge. Der erneuten Zulassung am bisherigen Ort der
Praxis stünden zudem oftmals rechtliche Hindernisse wie die Sperrung des
Planungsbereichs wegen Überversorgung und/oder die Überschreitung der Altersgrenze
des § 25 Satz 1 Zulassungsverordnung für Kassenärzte (Ärzte-ZV) entgegen.
28 b) Die Rechtsprechung der anderen obersten Gerichtshöfe des Bundes - mit Ausnahme
des BFH (vgl BFHE 178, 504 = NJW 1996, 2598; BFH Beschluss vom 24.1.2006 - VII B
141/05 - Juris RdNr 10 = BFH/NV 2006, 983) - hält demgegenüber auch in vergleichbaren
Konstellationen ausnahmslos an dem Grundsatz fest, dass allein der Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist.
29 So geht das BVerwG auch bei Maßnahmen, die - wie insbesondere der Widerruf einer
ärztlichen Approbation wegen Berufsunwürdigkeit - in ihren Auswirkungen der
Zulassungsentziehung vergleichbar sind, in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass
es für die Beurteilung der Widerrufsvoraussetzungen auf die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens ankommt (BVerwG Buchholz
418.00 Ärzte Nr 100 = NJW 1999, 3425; BVerwGE 105, 214, 220 mwN; BVerwG
Beschluss vom 25.2.2008 - 3 B 85/07 - Juris RdNr 16; zuletzt BVerwG Beschluss vom
18.8.2011 - 3 B 6/11 - Juris RdNr 9 = Buchholz 418.00 Ärzte Nr 111; vgl auch BVerwGE
137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10 - Widerruf der Berufserlaubnis von
Logopäden). Der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt sei durch das materielle Recht
vorgegeben (BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10). Der
Widerruf der Approbation (bzw der Berufserlaubnis) sei ein auf den Abschluss des
Verwaltungsverfahrens bezogener rechtsgestaltender Verwaltungsakt; vor allem aber
sehe das materielle Recht die Möglichkeit der Wiedererteilung der Approbation vor,
sodass der Widerruf deshalb eine Zäsur bilde, durch die eine Berücksichtigung
nachträglicher Umstände dem Wiedererteilungsverfahren zugewiesen werde (BVerwGE
137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10; BVerwG Beschluss vom
27.10.2010 - 3 B 61/10 - Juris RdNr 8). Darauf, ob das materielle Recht ausdrücklich ein
eigenständiges Wiedererteilungsverfahren vorsehe, komme es nicht an; es genüge der
Umstand, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch auf erneute
Zuerkennung der Erlaubnis oÄ bestehe (BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1
Heilhilfsberufe Nr 10). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebiete es daher nicht, auf
den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht abzustellen;
die Lebensführung und berufliche Entwicklung des Betroffenen nach Abschluss des
behördlichen Widerrufsverfahrens seien in einem Verfahren auf Wiedererteilung der
Approbation zu berücksichtigen (BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1
Heilhilfsberufe Nr 10; BVerwG Beschluss vom 18.8.2011 - 3 B 6/11 - Juris RdNr 9 =
Buchholz 418.00 Ärzte Nr 111). Hieran hat das BVerwG in Auseinandersetzung mit der
Rechtsprechung des Senats (BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9) ausdrücklich
festgehalten und darauf verwiesen, dass es die Hindernisse, die einer Wiederzulassung
als Kassenarzt entgegenstehen mögen, bei der Approbation als solcher nicht gebe
(BVerwG Beschluss vom 25.2.2008 - 3 B 85/07 - Juris RdNr 16 f).
30 Auch der BGH hat sich für den Widerruf der Zulassung zur Anwaltschaft in Ergebnis und
Begründung der Rechtsprechung des BVerwG angeschlossen, dass für die Beurteilung
der Rechtmäßigkeit des Zulassungswiderrufs allein auf den Zeitpunkt des Abschlusses
des behördlichen Widerrufsverfahrens abzustellen und die Beurteilung danach
eingetretener Entwicklungen einem Wiederzulassungsverfahren vorbehalten ist
(grundlegend BGHZ 190, 187 RdNr 9 ff = NJW 2011, 3234 ff). Das anwaltliche Berufsrecht
sehe in materieller Hinsicht keine Besonderheiten vor, die eine Abweichung von der
Rechtsprechung des BVerwG gebieten würden. Seine frühere Rechtsprechung, die zwar
grundsätzlich der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung folgte, aus
prozessökonomischen Gründen jedoch eine Berücksichtigung nachträglich eingetretener
Umstände zuließ, hat der BGH unter Hinweis auf die zum 1.9.2009 erfolgte Änderung des
Verfahrensrechts (Wechsel vom Recht der freien Gerichtsbarkeit zur
Verwaltungsgerichtsordnung) ausdrücklich aufgegeben (BGHZ 190, 187 RdNr 12 ff = NJW
2011, 3234 ff).
31 Schließlich geht auch die - ungeachtet der Unterschiede zwischen freiberuflicher Tätigkeit
und abhängigen Beschäftigungsverhältnissen beachtliche - Rechtsprechung des BAG zu
personenbedingten Kündigungen (vgl BAGE 91, 271, 277, 278 ff = NZA 1999, 978; BAGE
101, 39, 46 = NZA 2002, 1081; BAGE 123, 234, 239 = NZA 2008, 173), des BVerwG zur
Versetzung von Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (BVerwGE 105, 267,
269 f = DVBl 1998, 201, 202) sowie des BGH (Dienstgericht des Bundes) zur Entlassung
von Richtern auf Probe (vgl BGH Urteil vom 10.7.1996 - RiZ (R) 3/95 - DRiZ 1996, 454)
davon aus, dass nach der Kündigung bzw Entlassung liegende Veränderungen der
Sachlage unbeachtlich sind.
32 c) An der dargestellten Modifizierung des Grundsatzes der Maßgeblichkeit der Sachlage
bei Erlass der Entscheidung des Berufungsausschusses in Fällen nicht vollzogener
Zulassungsentziehungen, die auch im Schrifttum auf Kritik gestoßen ist (Hess in Kasseler
Komm, § 95 SGB V RdNr 104, Stand August 2012; vgl auch Wenner, Vertragsarztrecht
nach der Gesundheitsreform, 2008, § 31 RdNr 16), hält der Senat nach erneuter Prüfung
nicht mehr fest. Hierfür sind folgende Gründe maßgeblich:
33 aa) Besonderes Gewicht hat in diesem Zusammenhang, dass das BVerwG bei der
Kontrolle von Entscheidungen über den Widerruf der ärztlichen Approbation ausnahmslos
an dem Grundsatz festhält und keine der bisherigen Rechtsprechung des Senats
entsprechenden Ausnahmen für den Fall der Wiedergewinnung der Berufswürdigkeit
zulässt. Bei dem Widerruf der ärztlichen Approbation wegen Berufsunwürdigkeit handelt
es sich um die weitergehende Rechtsfolge, die (auch) eine Zulassungsentziehung nach
sich zieht. Zum einen geht der Approbationswiderruf in seiner Wirkung über die
Entziehung der Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung noch
hinaus, weil in seiner Folge dem Arzt nicht allein vertragsärztliche Behandlungen
verschlossen sind, sondern ihm jegliche - auch privatärztliche - ärztliche Tätigkeiten
verwehrt sind. Zum anderen ist in den Blick zu nehmen, dass mit dem Widerruf der
Approbation zwangsläufig auch die vertragsärztliche Zulassung zu entziehen ist, weil
dann den Zulassungsvoraussetzungen - konkret der Eintragung in das Arztregister (vgl §
95 Abs 2 Satz 1 SGB V), die wiederum die Approbation voraussetzt (vgl § 95a Abs 1 Nr 1
SGB V) - der Boden entzogen ist. Es ist in der Konsequenz kaum nachvollziehbar, dass
bei dem letztlich schwerwiegenderen Eingriff des Approbationswiderrufs der Umstand
keine Rolle spielt, dass der betroffene Arzt nach wiedererlangter Approbation wegen der
Zulassungsbeschränkungen ggf nicht mehr an der vertragsärztlichen Versorgung
teilnehmen kann, dies jedoch bei einer (nicht vollzogenen) Zulassungsentziehung
Berücksichtigung zu finden hat. Eine Ungleichhandlung von Approbationswiderruf und
Zulassungsentziehung wäre nur gerechtfertigt, wenn sich dafür zwingende Gründe
anführen ließen; solche sieht der Senat nicht mehr.
34 bb) Für die Berücksichtigung nachträglichen Wohlverhaltens bei der
Zulassungsentziehung hat der Senat bislang angeführt, dass ein Vertragsarzt, dem die
Zulassung entzogen worden sei, in der Regel seine Praxis verliere, und die Chancen von
Ärzten, nach Ablauf einer mindestens fünfjährigen Bewährungsfrist nach Ausscheiden aus
der vertragsärztlichen Versorgung am bisherigen Praxisstandort neu zugelassen zu
werden, gering sein können. Der erneuten Zulassung am bisherigen Ort der Praxis
stünden oftmals rechtliche Hindernisse wie die Sperrung des Planungsbereichs wegen
Überversorgung und/oder die Überschreitung der Altersgrenze des § 25 Satz 1 Ärzte-ZV
entgegen (BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 15). Eine lediglich theoretische
Chance zur Wiederaufnahme einer ärztlichen Tätigkeit nach Entziehung der Zulassung
könnte mit dem Grundrecht aus Art 12 Abs 1 GG kollidieren.
35 Im vertragszahnärztlichen Bereich sind die für die Wohlverhaltens-Rechtsprechung
angeführten Gesichtspunkte jedoch schon seit längerer Zeit ohne Bedeutung, weil der
Gesetzgeber dort mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen
Krankenversicherung auf eine Steuerung durch zwingende Zulassungsbeschränkungen
verzichtet hat (vgl hierzu Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand September 2012, § 103 RdNr
107 f, § 100 RdNr 50 ff, § 101 RdNr 99 f), sodass ein Zahnarzt nach Wiedergewinnung
seiner Eignung im Anschluss an eine Zulassungsentziehung sogar im bisherigen
Planungsbereich neu zugelassen werden kann. Hier ist somit eine Rechtfertigung für die
Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung entfallen.
36 Aber auch im vertragsärztlichen Bereich haben sich in den letzten Jahren die beruflichen
Chancen von Ärzten innerhalb und außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung so
deutlich verbessert, dass die Erwägung, eine Zulassungsentziehung stehe zumindest
faktisch einer Beendigung der ärztlichen Tätigkeit im Sinne einer wirtschaftlich tragfähigen
beruflichen Betätigung gleich, nicht mehr gerechtfertigt ist. Zu nennen ist zum einen der
Wegfall aller - einer (Wieder-)Zulassung ggf entgegenstehenden - Altersgrenzen für die
Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung. Die Altersgrenze nach § 25 Satz 1 Ärzte-
ZV aF - danach war eine (Erst- und Wieder-)Zulassung ausgeschlossen, wenn ein Arzt
das 55. Lebensjahr vollendet hatte - ist durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom
22.12.2006 (BGBl I 3439) mit Wirkung zum 1.1.2007 aufgehoben worden; § 95 Abs 7 Satz
3 SGB V aF, der die Beendigung der Zulassung eines Vertragsarztes mit Vollendung des
68. Lebensjahres vorgab, ist durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der
Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG vom
15.12.2008, BGBl I 2426) zum 1.10.2008 aufgehoben worden.
37 Zum anderen haben sich die Neu- oder Wiederzulassungsmöglichkeiten in Deutschland
erheblich gebessert. Für Hausärzte bestehen zahlreiche Zulassungsmöglichkeiten und
auch fachärztliche Zulassungsbereiche außerhalb der Ballungsräume und besonders
attraktiver Landkreise stehen offen. Der Gesetzgeber hat durch die Möglichkeit von
Arztanstellungen in Praxen und Medizinischen Versorgungszentren (MVZ) und die
Möglichkeit der Übernahme hälftiger Versorgungsaufträge die Aussichten von Ärzten,
auch in fortgeschrittenem Lebensalter (neu oder wieder) vertragsärztlich tätig zu werden,
auch ohne eine eigene Praxis eröffnen zu müssen, deutlich erweitert.
38 Das ändert zwar nichts daran, dass eine (vollzogene) Zulassungsentziehung weiterhin im
Regelfall zu einem Verlust der bisherigen Praxis führt. Jedoch stellt der Gesichtspunkt des
Praxisverlusts und der Notwendigkeit des Aufbaus einer neuen Praxis keine Besonderheit
des Vertragsarztrechts dar, sondern gilt gleichermaßen für alle freien Berufe, deren
Tätigkeit von einer Approbation, Zulassung oder einer anderen Form der Genehmigung
abhängig ist. Auch rein privatärztlich tätige Ärzte und in anderen Gesundheitsberufen
Tätige (etwa Apotheker, Logopäden), aber auch Rechtsanwälte und Notare müssen sich
nach einem Verlust der bisherigen Praxis unter mehr oder weniger großem finanziellen
Aufwand und unter Schaffung eines neuen Kundenstamms eine neue Praxis aufbauen.
39 Entsprechendes gilt auch für den Gesichtspunkt, dass eine erneute vertragsärztliche
Tätigkeit nicht am Ort der bisherigen Tätigkeit, sondern ggf nur an einem anderen Ort
möglich ist. Denn es ist dem betroffenen Arzt auch unter Berücksichtigung des Art 12 Abs
1 GG zuzumuten, ein Wiederzulassungsverfahren an einem anderen Ort zu betreiben. Er
hat keinen verfassungsrechtlich begründeten Anspruch darauf, am bisherigen Ort der
Tätigkeit wieder zugelassen zu werden (in diesem Sinne zB BVerwG Beschluss vom
25.2.2008 - 3 B 85/07 -, Juris RdNr 17). Durch Art 12 Abs 1 GG ist nicht die Tätigkeit als
Vertragsarzt an einem bestimmten Ort geschützt, sondern allein die vertragsärztliche
Tätigkeit als solche. Im Übrigen müssen sich auch Ärzte - anderen Staatsbürgern
vergleichbar, die infolge einer rechtskräftigen Verurteilung ihren Arbeitsplatz verlieren -
nach Wiedererteilung der Approbation bzw Wiedererlangung der Zulassung neu in ihrem
Beruf einrichten, und zwar unter den dann herrschenden Bedingungen (BVerwG aaO).
40 cc) Der bisherigen Rechtsprechung lag - zumindest in ihren Anfängen - unausgesprochen
die Erwägung zugrunde, dass der Arzt von vornherein nur in Ausnahmefällen die Chance
erhalte, trotz Entziehung der Zulassung weiter vertragsärztlich tätig zu sein und die
Voraussetzung für "Wohlverhalten" zu schaffen. Im Regelfall - insbesondere bei
Falschabrechnungen und anderen Betrugshandlungen - wurde in der Vergangenheit ohne
Beanstandung durch die Rechtsprechung die sofortige Vollziehung der
Zulassungsentziehung angeordnet, sodass für Wohlverhalten von vornherein kein Raum
war. Für diese Differenzierung ist im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des BVerfG
zur Vollziehung von Zulassungsentziehungen kein Raum mehr. Das BVerfG geht unter
Hinweis auf Art 19 Abs 4 GG davon aus, dass die Vollziehung regelmäßig nur in Betracht
kommt, wenn die Weiterführung der Praxis während des gerichtlichen Verfahrens das
Wohl der Patienten gefährdet (vgl BVerfG Beschluss vom 8.11.2010 - 1 BvR 722/10 - NZS
2011, 619 f; vgl auch BVerfG Beschluss vom 18.4.2012 - 1 BvR 791/12 - Juris RdNr 8 =
NZS 2012, 700 = GesR 2012, 486). Das ist eine seltene Ausnahme, weil in solchen Fällen
regelmäßig schon die Approbation widerrufen wird, sodass ein gesondertes
Zulassungsentziehungsverfahren obsolet ist. Deshalb ist rein tatsächlich die nicht
vollzogene Entziehung auch in gravierenden Fällen von Abrechnungsbetrug die Regel
und nicht mehr - wie ursprünglich vom Senat angenommen - die Ausnahme (s hierzu
Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 95 RdNr 641 und § 97 RdNr 84). Infolgedessen
und in Verbindung mit einer häufig langen Dauer der gerichtlichen Verfahren wird das
"Wohlverhalten", das nach der Rechtsprechung ganz seltenen, besonders gelagerten
Fällen vorbehalten bleiben sollte, faktisch zum regelmäßigen Prüfungsgesichtspunkt bei
Zulassungsentziehungen. Das widerspricht der in § 95 Abs 6 SGB V zum Ausdruck
kommenden Vorstellung des Gesetzgebers und macht das gerichtliche Verfahren über
eine Entziehung rein tatsächlich in einer Vielzahl von Fällen zu einem Verfahren, in denen
es nur um das "Wohlverhalten" geht. Das ist eine Fehlentwicklung, die der Senat nicht
beabsichtigt hat und nunmehr korrigiert.
41 dd) Unausgesprochen ist die bisherige Rechtsprechung auch von der Erwägung geprägt,
die für den betroffenen Arzt oft schwer zumutbaren Folgen einer unangemessen langen
Dauer des gerichtlichen Verfahrens in gewissem Umfang zu kompensieren. Das wird
schon an der Verzahnung über die Frist von fünf Jahren deutlich, die Voraussetzung für
"Wohlverhalten" und zugleich - auf zwei Instanzen bezogen - Indikator für eine Verletzung
des Art 6 Abs 1 Europäische Menschenrechtskonvention ist. Je länger wegen der vom Arzt
(mutmaßlich) nicht zu beeinflussenden Verfahrensdauer die Ungewissheit über die
berufliche Zukunft des Arztes dauerte, desto eher lag es nahe, den Arzt im Verfahren so zu
behandeln, als hätte er sich zwischenzeitlich "bewährt", und deshalb im System zu
belassen. Ein Ausgleich für die Folgen unangemessen langer gerichtlicher Verfahren im
Verfahren selbst ist jedoch spätestens nach Inkrafttreten des "Gesetzes über den
Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren"
vom 24.11.2011 (BGBl I 2302) ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass
den berechtigten Belangen der Beteiligten über eine Entschädigung in Geld Rechnung zu
tragen ist. Kompensationen mit Auswirkungen auf das Ergebnis der Entscheidung in der
Sache sind deshalb - abgesehen vom Strafverfahren - ausgeschlossen (in diesem Sinne
schon BSG Beschluss vom 15.8.2012 - B 6 KA 15/12 B - RdNr 18).
42 ee. Es ist - auch dem Senat - in den letzten drei Jahrzehnten nicht gelungen, handhabbare
Kriterien für die richtige Anwendung des Gedankens des "Wohlverhaltens" zu entwickeln.
Betroffen davon sind Fälle wie der hier zu beurteilende, in denen feststeht, dass der Arzt
das Verhalten, das zur Entziehung der Zulassung geführt hat, nicht fortsetzt und den
Schaden ausgeglichen hat. Der Senat hat zwar einerseits - zumindest in einigen
Entscheidungen (vgl BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 20 unter Hinweis auf BSGE 93,
269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 22 sowie BSG Beschluss vom 28.4.1999 - B 6 KA
69/98 B - Juris RdNr 5) - betont, dass es für "Wohlverhalten" nicht ausreicht, wenn sich der
Arzt in der "Bewährungszeit" rein passiv verhalte. Andererseits hat er aber keine von der
Praxis der Gerichte umsetzbaren Maßstäbe dafür entwickeln können, was für Umstände
gegeben sein müssen, die insoweit ausreichen. Klar ist immer nur, was - abgesehen von
Abrechnungsverstößen - der Annahme eines "Wohlverhaltens" entgegensteht: dies sind
etwa berechtigte Beschwerden von Versicherten über Weigerung von Hausbesuchen,
schleppende oder verzögerte Beantwortung von Anfragen der Kostenträger,
unzureichende Erfüllung der Fortbildungsverpflichtungen oder Verweigerung der
Kooperation bei Maßnahmen der Qualitätssicherung (vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 §
95 Nr 9, RdNr 17). Entsprechendes gilt, wenn einem Arzt erkennbar die Einsicht in den
Unrechtsgehalt seines zur Zulassungsentziehung führenden Verhaltens fehlt und er
weiterhin in Abrede stellt, sich fehlerhaft verhalten zu haben (vgl BSG SozR 4-5520 § 21
Nr 1 RdNr 15; BVerfG SozR 4-2500 § 95 Nr 18 RdNr 4). Was aber gilt, wenn der Arzt
insoweit tut, wozu er verpflichtet ist, und dazu auch nicht ständig gemahnt werden muss,
ist offengeblieben.
43 Keine klaren Vorgaben hat die Rechtsprechung auch zur Ausfüllung des Grundsatzes
machen können, dass dem "Wohlverhalten" eines Arztes während des Streits über die
Zulassungsentziehung grundsätzlich geringeres Gewicht zukommt als schwerwiegenden
Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, die zur Zulassungsentziehung geführt haben
(vgl BSGE 73, 234, 243 = SozR 3-2500 § 95 Nr 4 S 19; BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95
Nr 9, RdNr 24). Wenn das immer gelten würde, ginge die Prüfung von "Wohlverhalten" von
vornherein ins Leere; wann die Ausnahme erfüllt ist, lässt sich nicht bestimmen. Klare
Grenzziehungen etwa hinsichtlich der Schadenssumme - wie etwa im Steuerstrafrecht im
Hinblick auf die hinterzogene Summe - lassen sich nicht treffen.
44 Soweit der Senat überhaupt Kriterien für ein "Wohlverhalten" benannt hat, haben auch
diese die Rechtsanwendung nicht verlässlich steuern können. So geht der Gesichtspunkt
einer Mitwirkung des Arztes an der Aufklärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe (vgl
BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 22; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 20)
dann (weitgehend) ins Leere, wenn es seines Zutuns überhaupt nicht mehr bedarf,
sondern er mit einem bereits vollständig aufgeklärten Sachverhalt konfrontiert wird. Hinzu
kommt, dass eine etwaige Mitwirkung an der Aufklärung in aller Regel - ja geradezu
zwingend - vor einer Entscheidung des Beklagten liegen wird und daher im Rahmen einer
Prüfung nachträglichen Wohlverhaltens nicht berücksichtigt werden könnte (zum Beginn
der Wohlverhaltensfrist vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 15 am Ende;
BSG Beschluss vom 15.8.2012 - B 6 KA 3/12 B - Juris RdNr 15).
45 Gegen eine Berücksichtigung des Umstandes, dass der betroffene Arzt den von ihm
verursachten Schaden ausgeglichen hat, ließe sich schon einwenden, dass dies eine
Selbstverständlichkeit darstellt. Abgesehen davon ist eine Berücksichtigung dieses
Aspektes deswegen heikel, weil hiervon gerade die besonders einsichtigen Ärzte nicht
profitieren würden. Da nur "nachträgliche" - also nach der Entscheidung des
Berufungsausschusses eingetretene - Umstände Berücksichtigung finden können, wirkt
sich dies zu Lasten des Arztes aus, der den Schaden möglichst schnell reguliert, dies also
alsbald nach Bekanntwerden der Vorwürfe oder jedenfalls kurz nach der Entscheidung
des Zulassungsausschusses tut.
46 Das Kriterium der Einsicht des Betroffenen in den Unrechtsgehalt seines Verhaltens
(BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 22.12.2008 - 1 BvR 3457/08 - SozR 4-
2500 § 95 Nr 18 RdNr 4; BSG Beschluss vom 5.11.2008 - B 6 KA 59/08 B - Juris RdNr 11;
BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 15; vgl auch BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9,
RdNr 24 sowie BSG Beschluss vom 27.6.2001 - B 6 KA 7/01 B - Juris RdNr 11) führt
ebenfalls zu zweifelhaften Ergebnissen. Zwar kann von einem Arzt, dem jegliche
Unrechtseinsicht fehlt, in der Regel nicht sicher angenommen werden, dass er in Zukunft
die Regeln einhalten wird. Es gibt jedoch umgekehrt keine "harten" Tatsachen, die eine
Unrechtseinsicht belegen können. So wäre etwa bei einem Schreiben des betroffenen
Arztes, in dem er sein Bedauern ausdrückt, regelmäßig zu hinterfragen, ob dieses
Schreiben nicht auf nur taktischen Erwägungen beruht.
47 Der Umstand, dass die Berücksichtigung von "Wohlverhalten" nur in der Zeit zwischen der
Entscheidung des Berufungsausschusses und derjenigen des LSG in Betracht kommt,
führt zudem zu nicht gerechtfertigten Zufallsresultaten. Je länger der Berufungsausschuss
mit seiner Entscheidung gewartet hat oder hat warten müssen, desto eher fallen wichtige
Entscheidungen des betroffenen Arztes in die Zeit vor der Beschlussfassung im
Berufungsausschuss. Insbesondere gilt dies für ein Zugestehen der Vorwürfe und eine
Schadenswiedergutmachung, aber auch für Maßnahmen wie eine Neuorganisation der
Praxis. Das muss dann zwar der Berufungsausschuss berücksichtigen, kann aber bei der
Prüfung nachträglichen "Wohlverhaltens" keine Rolle spielen. Daher hat ein Arzt, der
zunächst nicht kooperiert und erst nach der Entscheidung des Berufungsausschusses
einlenkt, mehr Chancen, sein neu gewonnenes "Wohlverhalten" zu belegen.
48 Auch die umgekehrte Situation lässt Wertungsprobleme erkennen, wie der vorliegende
Fall zeigt: die Beigeladene zu 1. hat dem Kläger im Januar 2003 im Disziplinarverfahren
eine Geldbuße in Höhe von 8000 Euro wegen der Beschäftigung von drei Vertretern im
Quartal II/2002 ohne Genehmigung der KÄV auferlegt. Hätte der Kläger diesen weiteren
Pflichtenverstoß im Anschluss an die Entscheidung des Berufungsausschusses im Laufe
des gerichtlichen Verfahrens begangen, wäre jede Berufung auf "Wohlverhalten"
illusorisch gewesen, selbst wenn nach der neuen Tat noch einmal fünf Jahre vor der
Erledigung des Verfahrens vergangen wären. Denn jede Pflichtverletzung ähnlicher
Ausrichtung wie diejenigen, die Gegenstand der Zulassungsentziehung sind, schließt -
jedenfalls grundsätzlich - ein "Wohlverhalten" auf Dauer aus.
49 ff) Schließlich können von einer in ihrer Anwendung durch die Instanzgerichte kaum
vorhersehbaren Rechtsprechung Anreize ausgehen, allein im Hinblick auf die Chance, in
den Genuss der "Wohlverhaltensrechtsprechung" zu gelangen, Zulassungsentziehungen
auch dann anzugreifen, wenn sie zum Zeitpunkt ihres Ergehens ersichtlich gerechtfertigt
sind. Auch das belegt der hier zu beurteilende Fall. Dass bei Pflichtverletzungen der vom
Kläger begangenen Art und Dauer - bei einem Schaden von knapp 2 Mio Euro und einer
strafgerichtlichen Verurteilung wegen Betruges - die Zulassung zu entziehen ist, kann
nicht zweifelhaft sein und war es in der gerichtlichen Praxis auch zu keinem Zeitpunkt. Die
Aufgabe der Rechtsprechung zum "Wohlverhalten" rückt die Dinge wieder zurecht: der
Arzt, der meint, ihm sei die Zulassung zu Unrecht entzogen, kann und muss diese - aber
auch nur diese - Frage gerichtlich klären lassen. Will er zeigen, dass er sich neu bewähren
kann, nimmt er die Entziehung hin und beantragt nach zumindest fünfjähriger Wartezeit
eine neue Zulassung.
50 gg) Damit wird nicht verkannt, dass eine Zulassungsentziehung die Berufsfreiheit in einem
Maße einschränkt, das in seiner Wirkung der Beschränkung der Berufswahl iS des Art 12
Abs 1 GG nahe kommt (vgl zB BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 70 mwN).
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es Art 12 Abs 1 GG überhaupt gebietet, dass ein
Vertragsarzt nach einer gröblichen, eine Zulassungsentziehung auf Dauer
rechtfertigenden Pflichtverletzung in jedem Fall die Möglichkeit haben muss, eine
Zulassung als freiberuflich tätiger Arzt wiederzuerlangen, oder ob es ausreicht, dass er die
Möglichkeit hat, in anderer Form (etwa als angestellter Arzt in einem MVZ) an der
vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen.
51 Denn abgesehen davon, dass bereits das Gesetz - gerade im Hinblick auf den Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit - sehr hohe Anforderungen an eine Entziehung der Zulassung
stellt (vgl BVerwG Buchholz 418.00 Ärzte Nr 100 = NJW 1999, 3425 zur
Feststellung der Berufsunwürdigkeit), macht diese jedenfalls einen Wiedereinstieg nach
Absolvieren einer Bewährungszeit nicht (mehr) faktisch unmöglich, sodass die
Privilegierung durch die "Wohlverhaltensrechtsprechung" nicht mehr durch Art 12 Abs 1
GG geboten ist. Den schwerwiegenden Folgen einer Zulassungsentziehung ist bereits bei
der Entscheidung darüber Rechnung zu tragen, ob die Pflichtverletzungen eine
Zulassungsentziehung unabdingbar erforderlich machen.
52 Auch der Umstand, dass das BVerfG es in einer - die Amtsenthebung eines Notars
betreffenden - Kammerentscheidung als problematisch erachtet hat, die gerichtliche
Entscheidung allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung im Amtsenthebungsverfahren zu stützen und nachträgliche
Veränderungen unberücksichtigt zu lassen (BVerfG Beschluss vom 31.8.2005
- 1 BvR 912/04 - BVerfGK 6, 156, 161 = NJW 2005, 3057, 3058; s hierzu auch BGHZ 190,
187 RdNr 18 = NJW 2011, 3234 ff), erfordert kein Festhalten an der bisherigen
Rechtsprechung. Soweit das BVerfG dort die Auffassung vertreten hat, die
Nichtberücksichtigung nachträglicher Veränderungen könne im Hinblick auf die
Berufswahlfreiheit des Notars, der nach dem Verlust seines Amtes nur die Möglichkeit
habe, bei Vorliegen eines Bedürfnisses, nach Ausschreibung der Notarstelle und bei
Bestehen der Konkurrenz mit anderen Bewerbern erneut bestellt zu werden,
verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen (BVerfG, aaO = Juris RdNr 18), kommt
diesen - ursprünglich auch vom Senat geteilten - Bedenken aus den dargestellten
Gründen jedenfalls im Bereich des Vertragsarztrechts keine derart gravierende Bedeutung
mehr zu, dass sie ein Abweichen vom Grundsatz erforderten. Im Übrigen ist darauf zu
verweisen, dass das BVerfG derartige Bedenken in Bezug auf den Widerruf der
Approbation bislang nicht gesehen hat (vgl zB BVerfGK 12, 72 ff - zur Versagung der
Wiedererteilung einer Apotheker-Approbation).
53 hh) Einer Aufgabe der "Wohlverhaltens"-Rechtsprechung stehen auch keine
Umsetzungsprobleme entgegen. Die Rechtsprechungsänderung bewirkt lediglich, dass
die Prüfung, ob das Vertrauensverhältnis wiederhergestellt ist, nun nicht mehr im
Verfahren über die Zulassungsentziehung, sondern im Verfahren über die
Wiederzulassung des Arztes zu erfolgen hat. Die Rechtsprechung des Senats zu den an
eine Wiederzulassung zu stellenden Anforderungen bleibt von der Aufgabe der
"Wohlverhaltens"-Rechtsprechung unberührt. Einem Antrag auf Wiederzulassung (wie
auch einer diesbezüglichen Entscheidung) steht nicht entgegen, dass die Entziehung der
bisherigen Zulassung noch nicht bestandskräftig geworden ist, da ein Anspruch auf eine
bestandssichere Zulassung besteht.
54 Die Notwendigkeit, nunmehr ein Verfahren auf Wiederzulassung zu betreiben, hat
allerdings auch zur Konsequenz, dass bei besonders langer Dauer des gerichtlichen
Verfahrens über die Rechtmäßigkeit einer Zulassungsentziehung die übliche
"Bewährungszeit" abgelaufen sein kann, bevor die Zulassungsentziehung bestandskräftig
ist. Allein der Umstand, dass noch ein gerichtliches Verfahren über die
Zulassungsentziehung anhängig ist, hindert den betroffenen Arzt nicht, sich um eine
erneute Zulassung zu bewerben. Kann er die zuständigen Zulassungsgremien - etwa in
einem anderen KÄV-Bezirk - davon überzeugen, dass er ungeachtet des noch nicht
abgeschlossenen gerichtlichen Verfahrens jedenfalls wieder für die Ausübung der
vertragsärztlichen Tätigkeit geeignet ist, kann er grundsätzlich erneut zugelassen werden.
55 Von der neuen ärztlichen Zulassung darf der Vertragsarzt aber erst Gebrauch machen,
wenn und soweit er zumindest auf die Rechte aus der entzogenen Zulassung verzichtet
oder der Rechtsstreit über die Entziehung erledigt wird. Kein Arzt kann über zwei
Zulassungen mit vollem Versorgungsauftrag verfügen. Ausgehend von diesem Grundsatz
und unter Ausnutzung des Instruments der Bedingung als Nebenbestimmung im Sinne
des § 32 Abs 2 Nr 2 SGB X müssen die Verwerfungen gelöst werden, die sich zumindest
theoretisch aus dem Nebeneinander von gerichtlichem Verfahren über eine
Zulassungsentziehung und Neuzulassungsverfahren ergeben können. Dazu dürfte es
aber nur in den seltenen Fällen kommen, in denen auch nach Inkrafttreten des "Gesetzes
über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen
Ermittlungsverfahren" vom 24.11.2011 (BGBl I 2302) ein die Rechtmäßigkeit einer
Zulassungsentziehung betreffendes gerichtliches Verfahren nicht abgeschlossen ist, bevor
ein betroffener Arzt Chancen auf eine Wiederzulassung hat, und zugleich auf die neue
Zulassung wieder verzichten will, wenn der Entziehungsbescheid rechtskräftig
aufgehoben wird. Wie diese mutmaßlich sehr seltenen Konstellationen zu lösen sind,
dürfte sich einer generellen Festlegung entziehen. Der Regelung des § 12
Kündigungsschutzgesetz, die dem Arbeitnehmer, der vor rechtskräftigem Abschluss des
Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, ein befristetes
Wahlrecht einräumt, bei welchem Arbeitgeber er nach rechtskräftigem Obsiegen im
Kündigungsschutzprozess weiter arbeiten will, können zumindest wichtige
Wertungsgesichtspunkte für die Lösung entnommen werden.
56 d) Der Senat wendet die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Wohlverhalten
deshalb auf Entscheidungen der Berufungsausschüsse, die nach Veröffentlichung dieses
Urteils ergehen, nicht mehr an. Aus Gründen prozessualen Vertrauensschutzes muss es in
den anderen Fällen bei der bisherigen Rechtsprechung verbleiben, soweit Ärzte bei lange
laufenden Gerichtsverfahren davon abgesehen haben, sich nach (mutmaßlich)
eingetretener Bewährung um eine neue Zulassung zu bewerben. Dies kommt allerdings
nur dann in Betracht, wenn - wie dem hier zu beurteilenden Verfahren - die vom Senat für
ein "Wohlverhalten" vorausgesetzte "Bewährungszeit" von fünf Jahren (vgl BSG SozR 4-
2500 § 95 Nr 24 RdNr 55 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; zuletzt
BSG Beschluss vom 15.8.2012 - B 6 KA 3/12 B - Juris RdNr 15) seit der Entscheidung des
Berufungsausschusses bereits verstrichen ist.
57 4. Auf der Basis der bisherigen und hier noch fortgeführten Rechtsprechung hält sich die
Entscheidung des LSG, dem Kläger "Wohlverhalten" zuzubilligen, in dem Rahmen, der
der tatrichterlichen Würdigung des LSG vorbehalten ist. Der Senat vermag zwar nicht zu
erkennen, weshalb in einem Verfahren, in dem schon das Verfahren in erster Instanz
mehrere Jahre gedauert und das LSG erst nach Jahren über eine Beschwerde gegen die
Aussetzung des Verfahrens entschieden hat, das LSG ohne jede erkennbaren
tatsächlichen Ermittlungen für die Entscheidung drei Jahre benötigt und dem Kläger damit
die Tür zur Berücksichtigung von Wohlverhalten trotz erheblicher Pflichtverletzungen
geöffnet hat; das ist aber nicht rückwirkend zu korrigieren.
58 a) Nach der Rechtsprechung des Senats zum sog "Wohlverhalten" ist zu prüfen, ob sich
die Sachlage während des Prozesses durch ein Wohlverhalten des Leistungserbringers in
einer Weise zu seinen Gunsten geändert hat, dass eine Grundlage für eine erneute
Vertrauensbasis zwischen dem Betroffenen und den vertragsarztrechtlichen Institutionen
wieder aufgebaut worden ist und damit eine Entziehung nicht mehr als angemessen
erscheint (stRspr des BSG, vgl SozR 4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 16 f; zuletzt BSG SozR 4-
2500 § 95 Nr 24 RdNr 54, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Wohlverhalten
setzt eine zweifelsfreie nachhaltige Verhaltensänderung während eines Zeitraums von
mehreren Jahren sowie eine zweifelsfreie Prognose künftig rechtmäßigen Verhaltens
voraus (in diesem Sinne zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 55 mwN,
auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; vgl auch BSG Beschluss vom 27.6.2007 -
B 6 KA 20/07 B - Juris RdNr 13; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 19; zuletzt BSG
Beschluss vom 15.8.2012 - B 6 KA 3/12 B - Juris RdNr 16).
59 "Wohlverhalten" erfordert somit (retrospektiv) eine Verhaltensänderung und (prospektiv)
eine "positive" Prognose. Das LSG hat alle Umstände des Einzelfalls aufzuklären, die
dafür und dagegen angeführt werden können, dass der Arzt sich künftig - anders als in der
Vergangenheit - korrekt verhalten wird, und diese umfassend zu würdigen (vgl BSG SozR
4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 17 f; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 14).
60 Nach § 163 SGG ist das BSG an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen
tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in Bezug auf diese Feststellungen
zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind. Bei
Prognoseentscheidungen sind tatsächliche Feststellungen bezogen auf hypothetische
Tatsachen zu treffen; zur Rechtsanwendung gehört jedoch die Prüfung, ob die Grundlagen
für die Prognose richtig festgestellt bzw ob alle in Betracht kommenden Umstände
hinreichend gewürdigt sind (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 10. Aufl
2012, § 162 SGG RdNr 3a).
61 b) Der vom LSG vertretenen Auffassung, dass es für die Annahme von "Wohlverhalten"
ausreicht, wenn keine ernstlichen Zweifel an einer stattgehabten Verhaltensänderung
sowie an einem zukünftig pflichtgemäßen Verhalten bestehen, stehen jedenfalls keine
zwingenden Rechtssätze des erkennenden Senats entgegen. Dieser hat sich nicht in dem
Sinne festgelegt, dass die Feststellung "positiver" Umstände für die Annahme eines
"Wohlverhaltens" unabdingbar ist.
62 Zwar hat der Senat wiederholt darauf hingewiesen, dass ein "Wohlverhalten" - anders als
etwa bei strafprozessualen Bewährungsfristen - nicht an einen bloßen Zeitablauf geknüpft
ist (vgl BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 10; zuletzt BSG Beschluss vom 15.8.2012 - B 6
KA 3/12 B - Juris RdNr 16). Damit soll jedoch allein verdeutlicht werden, dass ein
Verstreichen der Wohlverhaltensfrist nicht genügt, sondern es darüber hinaus - wie
vorstehend dargelegt - einer Würdigung des bisherigen und einer prognostischen Wertung
des zukünftigen Verhaltens bedarf: eine an sich indizierte Ungeeignetheit kann nur dann
durch eine bloße lange Zeitdauer relativiert werden, wenn ein künftiges rechtmäßiges
Verhalten prognostiziert werden kann (BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 19 unter
Bezugnahme auf BSG Beschluss vom 27.6.2007 - B 6 KA 20/07 B - Juris RdNr 13).
63 Wie die Tatsachengerichte diese Würdigung vornehmen und welche Umstände sie dieser
zugrundelegen, ist grundsätzlich von ihnen zu beurteilen und entzieht sich - aus
rechtlichen wie auch tatsächlichen Gründen - einer abschließenden revisionsgerichtlichen
Festlegung. Der Senat hat wiederholt dargelegt, dass es je nach der Art der dem
Vertrags(zahn)arzt vorgeworfenen Pflichtverletzung unterschiedlich sein kann, welche
Gesichtspunkte bei der Prüfung des sog Wohlverhaltens von Bedeutung sind, und dies
generalisierender Prüfung nicht zugänglich ist (BSG Beschluss vom 27.6.2007 - B 6 KA
20/07 B - Juris RdNr 13; BSG Beschluss vom 28.4.1999 - B 6 KA 69/98 B - Juris RdNr 4;
BSG Beschluss vom 19.6.1996 - 6 BKa 25/95 - MedR 1997, 86, 87; zuletzt BSG SozR 4-
5520 § 21 Nr 1 RdNr 19).
64 Bei der Festlegung der an ein "Wohlverhalten" zu stellenden Anforderungen ist auch in
den Blick zu nehmen, welche dies überhaupt sein könnten und ob sie bei realistischer
Betrachtung erfüllt werden können. Dass es dabei nicht darum gehen kann, dass sich der
betroffene Arzt als besonders "guter" Mensch geriert, sondern allein um solche
Maßnahmen bzw Handlungen, die Bezug zu den von ihm begangenen
Pflichtverletzungen haben, steht außer Frage. Derartige Umstände, wie eine Mitwirkung
an der Aufklärung und eine Wiedergutmachung des Schadens, liegen aber - wie bereits
(unter 3.c. ee.) dargelegt - regelmäßig vor einer Entscheidung des Berufungsausschusses
und können daher bei der Prüfung eines während des nachfolgenden Gerichtsverfahrens
gezeigten "Wohlverhaltens" keine Berücksichtigung finden.
65 Wenn es die Gerichte für die ihnen obliegenden Feststellungen und Prognosen als
ausreichend erachten, dass der betroffene Arzt sich in der Folgezeit korrekt verhalten hat
(zur Wertung des "Wohlverhaltens" als bloßes korrektes "Normalverhalten" vgl schon
Siewert, BKK 1974, 131 ff), ist dies revisionsgerichtlich hinzunehmen. Dies gilt jedenfalls
dann, wenn - wie vorliegend - der Arzt auch die aus seinem Verhalten in der
Vergangenheit entstandenen Folgen bereinigt, insbesondere einen entstandenen
Schaden ausgeglichen hat. Ob ein beanstandungsfreies Verhalten auch im Rahmen eines
auf eine Wiederzulassung gerichteten Verfahrens für die Beurteilung ausreicht, dass das
Vertrauen wiederhergestellt ist, lässt der Senat ausdrücklich offen. Bedenken könnten sich
insoweit ergeben, weil bei der Prüfung der Wiederzulassung - anders als beim
"Wohlverhalten" im Falle einer nicht vollzogenen Zulassungsentziehung - mangels
Ausübung einer vertragsärztlichen Tätigkeit die Annahme eines "korrekten" Verhaltens
nicht ohne Weiteres auf entsprechende Feststellungen der KÄV bzw der Krankenkassen
gestützt werden kann.
66 c) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des LSG nicht zu beanstanden.
Tatsächliche Umstände, die zumindest Hinweise in Richtung auf Zweifel an der künftigen
Beachtung der vertragsärztlichen Pflichten liefern könnten, hat das LSG nicht festgestellt.
Unabhängig davon, ob der Senat an diese "Nichtfeststellung" iS des § 163 SGG
gebunden wäre, weil keine Verfahrensrügen erhoben worden sind, zeigen weder die
beigeladene KÄV noch die Verbände der Krankenkassen entsprechende Gesichtspunkte
auf oder geben auch nur Hinweise, durch welche Form der weiteren Sachaufklärung sich
entsprechende Anhaltspunkte ergeben könnten. Deshalb muss als tatrichterliche
Würdigung hingenommen werden, dass keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass der Kläger sich in Zukunft - nicht anders als seit Oktober 2003 - vertragsärztlich
korrekt verhalten wird.
67 Im Hinblick auf diese dem Tatrichter vorbehaltene und hier nicht evident unvertretbare
Würdigung könnte der Aspekt des "Wohlverhaltens" nur dann außer Betracht bleiben,
wenn die Pflichtverletzungen von solchem Ausmaß waren, dass sie durch keinerlei
Wohlverhalten "kompensiert" werden können. Auch das ist in erster Linie Sache der
tatrichterlichen Würdigung. Selbst wenn insbesondere im Hinblick auf die Schadenshöhe
und die Vielzahl und Vielgestaltigkeit des unerlaubten Einsatzes von Personal in der
Praxis des Klägers manches dafür sprechen mag, anders als das LSG zu werten, ist die
Grenze für einen Eingriff des Revisionsgerichts in die tatrichterliche Bewertung nicht
erreicht.
68 Der Kläger hat die "Bewährungszeit" im Verlaufe der 7 ¼ Jahre des gerichtlichen
Verfahrens in den Instanzen beanstandungsfrei hinter sich gebracht. Er ist seiner
vertragsärztlichen Tätigkeit nachgegangen, ohne dass seitens der KÄV oder den
Krankenkassen Verstöße gegen die vertragsärztlichen Pflichten festzustellen waren. Eine
Ausnahme bilden lediglich die - vom LSG zu Recht als marginal beurteilten - unzulässigen
SSB-Verordnungen in den Quartalen I/2008 und I bis IV/2009, wobei dies relativ wenige
Verordnungen mit einer Rückforderungssumme von insgesamt 508,62 Euro betrifft.
69 Der (ansonsten) beanstandungsfreien Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit kommt
umso mehr Bedeutung zu, als die genannten Institutionen angesichts des noch laufenden
Entziehungsverfahrens Gelegenheit und Veranlassung zur sorgfältigen Beobachtung der
vertragsärztlichen Tätigkeit des Klägers gehabt haben. Dem steht auch nicht entgegen,
dass das vertragsärztliche Abrechnungs- und Honorierungssystem grundsätzlich auf
Vertrauen aufbaut, weil es der KÄV (bzw den Krankenkassen) ausnahmsweise durchaus
zumutbar ist, die Abrechnungen und das sonstige Verhalten eines Vertragsarztes genauer
zu beobachten bzw zu hinterfragen.
70 Etwaige Zweifel - insbesondere an einer Unrechtseinsicht des Klägers - ergeben sich
auch nicht aus dessen Reaktion auf einen Artikel im "S. Tageblatt" vom 2003, in dem über
seine Verurteilung berichtet wurde. Abgesehen davon, dass sich der Kläger seinerzeit in
einer hoch emotionalen Situation befunden haben dürfte, liegen diese Umstände noch vor
der Entscheidung des Beklagten und haben somit bei der Prüfung eines nachfolgenden
Wohlverhaltens außer Betracht zu bleiben. Daher kann ihm die (frühere) Rechtsprechung
des Senats zum Wohlverhalten zugutekommen.
71 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer
entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Beigeladenen zu 1.,
2., 3. und 5. sowie der Beklagte die Kosten zu gleichen Teilen zu tragen, weil ihr
Rechtsmittel erfolglos geblieben ist bzw weil sie unterlegen sind (§ 154 Abs 1 und 3 bzw §
154 Abs 2 und 3, jeweils iVm § 159 Satz 1 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der
Beigeladenen zu 4. und 6. ist nicht veranlasst, da diese keinen Antrag gestellt haben (§
162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).