Urteil des BSG, Az. B 1 KR 10/00 R

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Bundessozialgericht
Urteil vom 23.05.2000
Sozialgericht Hildesheim
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Bundessozialgericht B 1 KR 10/00 R
Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 22. September 1999
und des Sozialgerichts Hildesheim vom 27. September 1995 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Kosten des
Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.
Gründe:
I
Der Rechtsstreit betrifft die Kosten für eine autologe Tumorvakzine. Dabei handelt es sich um ein besonderes
Medikament, das aus patienteneigenem Tumorgewebe aufbereitet und dem Erkrankten als Impfstoff injiziert wird; die
Injektionen sollen als aktiv-spezifische Immuntherapie (ASI) die Immunabwehr des Patienten stärken und auf diesem
Wege einer Metastasierung und einem Fortschreiten der Krebserkrankung entgegenwirken.
Die Klägerin, die nach dem Gesamtinhalt der vorinstanzlichen Feststellungen bei der beklagten Allgemeinen
Ortskrankenkasse (AOK) gegen Krankheit versichert ist, erkrankte an Brustkrebs. Nach der operativen Entfernung
des Tumors im September 1994 wurde sie bestrahlt und mit Tamoxifen behandelt, einem Mittel zur Beeinflussung des
Zellwachstums (Zytostatikum). Im November 1994 reichte der sie behandelnde Frauenarzt Dr. N. , der außerdem
Diplombiologe ist und als Geschäftsführer des I. T. GmbH in D. fungiert, einen Antrag der Klägerin auf
Kostenübernahme für eine aktiv-spezifische Immuntherapie an die Beklagte weiter. Gestützt auf eine Stellungnahme
des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung lehnte die Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 18. Januar
1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. März 1995 ab, weil über die Wirksamkeit der ASI keine
gesicherten Erkenntnisse vorlägen.
Nach Vernehmung von Dr. N. als Zeugen hat das Sozialgericht (SG) die Beklagte zur Zahlung von 12.420 DM nebst 4
% Zinsen ab Rechtshängigkeit verurteilt. Es hat insbesondere die Auffassung vertreten, bei akut lebensbedrohlichen
Erkrankungen werde dem von der Rechtsprechung geforderten Qualitätsstandard durch eine Plausibilitätskontrolle
genügt. Das Landessozialgericht (LSG) hat Dr. N. als Sachverständigen bzw als "Beistand" des
Prozeßbevollmächtigten der Klägerin mündlich und schriftlich angehört sowie ein schriftliches
Sachverständigengutachten bei dem Allgemeinarzt Dr. A. eingeholt. Zur Begründung des die Berufung der Beklagten
zurückweisenden Urteils hat es sich auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) berufen, wonach eine
neue Behandlungsmethode trotz fehlender Empfehlung durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen
zum Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenkassen gehöre, wenn es sich um einen Systemmangel handle und
wenn die Methode in der ärztlichen Praxis verbreitet sei und eine genügende Resonanz in der wissenschaftlichen
Diskussion gefunden habe. Beide Voraussetzungen lägen vor, so daß es auf mögliche Bedenken gegen eine zu
weitgehende Beschränkung von Leistungsansprüchen durch diese Rechtsprechung nicht ankomme.
Mit der Revision rügt die Beklagte insbesondere die Verletzung der §§ 2 und 135 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch
(SGB V). Das LSG sei auf die Wirksamkeit der angewandten Behandlungsmethode zu Unrecht nicht eingegangen und
es habe zu Unrecht einen Systemmangel sowie die tatsächliche Verbreitung angenommen. Das angefochtene Urteil
leide unter Verfahrensfehlern, weil das LSG über einen Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen Dr. A. nicht
entschieden und mit der Berufung auf angebliche Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Immunologie eine falsche
Urkunde iS von § 580 Nr 2 Zivilprozeßordnung verwertet habe.
Die Beklagte beantragt,
die Urteile der Vorinstanzen vom 27. September 1995 und vom 22. September 1999 aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
II
Die Revision ist zulässig und begründet.
Das angefochtene Urteil leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil das LSG nicht sachlich hätte
entscheiden dürfen, ohne über das Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen Dr. A. zu befinden. Dabei kann
offen bleiben, ob den prozessualen Erfordernissen genügt worden wäre, wenn sich das LSG mit dem
Ablehnungsgesuch in den schriftlichen Urteilsgründen auseinandergesetzt hätte, denn dies ist nicht geschehen. Da
die Beklagte das Ablehnungsgesuch angebracht und mit näheren Angaben zur möglichen Voreingenommenheit des
Sachverständigen belegt hat, sobald ihr die Bestellung zum Sachverständigen mit gerichtlicher Verfügung vom 15.
April 1998 mitgeteilt worden war, durfte der Antrag der Beklagten nicht einfach übergangen werden. Die Entgegnung
des Sachverständigen im vorgelegten Gutachten macht eine Bescheidung des Befangenheitsantrags seitens des
Gerichts nicht entbehrlich. Das Vorgehen des LSG ist im konkreten Fall auch nicht damit zu rechtfertigen, daß das
fragliche Gutachten für die Entscheidung unerheblich gewesen wäre, denn das angefochtene Urteil nimmt
ausdrücklich auf Dr. A. Bezug, um die Resonanz der medizinischen Fachdiskussion auf das Konzept der aktiv-
spezifischen Immuntherapien und deren Verbreitung in der Praxis zu untermauern. Daß die geschilderten Umstände
einen Verfahrensfehler ergeben, der grundsätzlich zur Zurückverweisung führt, ist durch das Urteil des 5. Senats des
BSG vom 15. März 1995 (BSG SozR 3-1500 § 170 Nr 5 mwN) unter Berücksichtigung der einschlägigen Erkenntnisse
der anderen obersten Gerichtshöfe des Bundes geklärt, auf das der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen
verweist.
Ausführungen zu den übrigen Verfahrensrügen sind nach § 170 Abs 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entbehrlich.
Eine Zurückverweisung ist trotz der Unverwertbarkeit des angegriffenen Gutachtens nicht geboten, weil es für die
Revisionsentscheidung darauf nicht ankommt (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf
Kostenerstattung gegen die Beklagte für die Herstellung der Tumorvakzine, weil ihr keine Kosten entstanden sind. Ob
die bei der Klägerin angewandte
ASI zum Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung gehört (bei Behandlung eines Nierenzellkarzinoms
vom Senat verneint im Urteil vom 28. März 2000 - B 1 KR 11/98 R, zur Veröffentlichung bestimmt) oder
dem Anspruch andere Gründe entgegenstehen, kann offenbleiben.
Eine Einstandspflicht der Beklagten für die Kosten der bei der Klägerin angewandten Tumorvakzine kommt nur unter
dem Gesichtspunkt der selbstbeschafften Leistung in Betracht. Eine vertrauensgeschützte faktische
Inanspruchnahme als Sachleistung (hierzu:
BSGE 82, 158, 162 = SozR 3-2500 § 39 Nr 5 S 28 mwN)
scheitert jedenfalls daran, daß die Klägerin die Kostenübernahme ausdrücklich beantragt hat. Ein solche
Antragstellung vor der Behandlung ergibt nur dann einen Sinn, wenn aus der Sicht des Versicherten bzw des
behandelnden Arztes eine kostenfreie Sachleistung unmittelbar zu Lasten der Krankenkasse nicht in Betracht kam,
weil beide davon ausgingen, daß die angewandte Therapie nicht als "übliche" Kassenleistung abrechenbar sei.
Nach § 13 Abs 3 SGB V sind dem Versicherten Kosten einer selbstbeschafften Leistung in der entstandenen Höhe zu
erstatten, wenn die Leistung unaufschiebbar war und die Krankenkasse sie nicht rechtzeitig erbringen konnte oder
wenn die Krankenkasse die Leistung zu Unrecht abgelehnt hatte. Diese Voraussetzungen sind schon deshalb nicht
erfüllt, weil die Anwendung der ASI bei der Klägerin keine Kosten im vorgenannten Sinne verursacht hat. Für die
Herstellung der autologen Tumorvakzine schuldet sie weder ihrem behandelnden Arzt noch dem I. T. eine Vergütung,
für welche die Beklagte nach Krankenversicherungsrecht einzustehen hätte. § 13 Abs 3 SGB V hat, wie der Senat
entschieden hat, nur den Zweck, den Versicherten so zu stellen, wie er bei Gewährung einer Sachleistung stehen
würde; die Bestimmung kann folglich nur Kosten erfassen, von denen der Versicherte bei regulärer
Leistungserbringung befreit wäre. Andere Kosten, etwa die Verpflichtung gegenüber einem anderen als dem
krankenversicherungsrechtlich zulässigen Leistungserbringer (dazu: Urteil vom 15. April 1997 - BSGE 80, 181 = SozR
3-2500 § 13 Nr 14) oder Zahlungen, die einem Leistungserbringer ohne Rechtsgrund zugewendet werden, (dazu: Urteil
vom 23. Juli 1998 - SozR 3-2500 § 13 Nr 17), lösen keinen Anspruch aus, weil sonst die
krankenversicherungsrechtliche Bindung an die zulässigen Formen der Leistungserbringung durch den Anspruch auf
Kostenerstattung ohne weiteres durchbrochen werden könnte (vgl auch Senatsurteil vom 24. September 1996 - BSGE
79, 125 = SozR 3-2500 § 13 Nr 11; zum Ganzen ferner
Senatsurteil vom 28. März 2000 - B 1 KR 21/99 R, zurVeröffentlichungbestimmt)
.
Die Vorinstanzen haben die Beklagte zur Zahlung der Herstellungskosten für die der Klägerin verabreichten
Tumorvakzine verurteilt, so daß nur diese Kosten im Streit sind. Insoweit ist jedoch eine Zahlungsverpflichtung der
Klägerin nicht begründet worden. Als liquidationsberechtigter behandelnder Arzt kommt im konkreten Fall nur Dr. N. in
Betracht. Im angefochtenen Urteil ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, welcher Arzt die Injektionen der autologen
Tumorvakzine bei der Klägerin durchgeführt oder veranlaßt hat; nach dem Verfahrensgang sowie dem Gesamtinhalt
der getroffenen Feststellungen und der in Bezug genommenen Akten kann dies jedoch nur Dr. N. gewesen sein: Der
ursprüngliche Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme bezieht sich auf die Behandlung bei Dr. N. und ist von
diesem mitunterschrieben. Das SG hat diesen Arzt als Zeugen, das LSG hat ihn als Sachverständigen unter anderem
zur Indikation und zum Ergebnis der Behandlung mit der ASI in jedem einzelnen der gemeinsam erörterten
Parallelfälle befragt. Von einem anderen Arzt, der die Behandlung mit der ASI abzurechnen berechtigt sein könnte, ist
an keiner Stelle die Rede.
Dr. N. kann weder als behandelnder Arzt noch als Geschäftsführer des I. T. der Klägerin erstattungsfähige Kosten für
die ASI in Rechnung stellen. Das LSG hat in der Sitzungsniederschrift vom 22. Januar 1997 eine Erklärung Dr. N.
aufgenommen, worin dieser zum Ausdruck gebracht hat, daß er ein Entgelt für seine Leistungen bisher nicht verlangt
hat und erst verlangen will, wenn die Krankenkasse ihrerseits Kosten erstatte. Dadurch ist ein Freistellungsanspruch
nach § 13 Abs 3 SGB V unter den beiden hier in Betracht kommenden Aspekten ausgeschlossen.
Die Erklärung besagt in Bezug auf das I. T. , daß an eine direkte Abrechnung zwischen diesem und der Klägerin nie
gedacht war. Das wird durch den Umstand bestätigt, daß die Herstellerfirma die bei ihr entstandenen Kosten der
beklagten AOK und nicht der jeweiligen Patientin in Rechnung gestellt hat; das gilt sowohl für die im
Revisionsverfahren vorgelegte Rechnung, die sich auf die Tumorvakzine für die Klägerin bezieht, wie für die
Rechnungen in den beim Senat anhängigen Parallelverfahren. Infolgedessen kommt es hier auf die Erwägungen nicht
an, die im Urteil des Senats vom 28. März 2000 gegen eine Rechnungsstellung durch den Hersteller von autologen
Tumorvakzinen angeführt sind (B 1 KR 21/99 R, zur Veröffentlichung bestimmt). Auch im Verhältnis zum
behandelnden Arzt ist die Klägerin keiner erstattungsfähigen Vergütungsforderung ausgesetzt. Eine
Honorarabrechnung auf der Grundlage der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ in der hier einschlägigen, vom 1. Juli
1988 bis zum 31. Dezember 1995 geltenden Fassung, BGBl I 1988, 797) ist nach der vom LSG aufgenommenen
Erklärung bisher nicht erteilt; sie ist aber nach der Rechtsprechung des Senats eine wesentliche Voraussetzung für
den Kostenerstattungsanspruch (hierzu ebenfalls Urteil vom 28. März 2000 - B 1 KR 21/99 R, zur Veröffentlichung
bestimmt; BSG SozR 3-2500 § 13 Nr 17 S 78 f).
Soweit sich Dr. N. nach seiner Erklärung vorbehalten hat, der Klägerin Kosten in Rechnung zu stellen, falls die
Krankenkasse die Kosten erstatte, vermag dies ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch zu begründen.
Andernfalls
könnte das Kostenerstattungsverfahren nach § 13 Abs 3 SGB V dazu genutzt werden, die Leistungspflicht der
Krankenkasse für eine bestimmte Untersuchungs- oder Behandlungsmethode losgelöst von einer tatsächlichen
Kostenbelastung abstrakt klären zu lassen. Wortlaut, Zweck und Systematik der Vorschrift lassen ein solches
Vorgehen jedoch nicht zu. Durch die Kostenerstattung in Fällen eines Systemversagens wird eine Lücke in dem durch
das Sachleistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung garantierten Versicherungsschutz geschlossen.
Dem Versicherten wird die Kostenlast auch dann abgenommen, wenn er ausnahmsweise eine notwendige Leistung
selbst beschaffen und bezahlen muß. Übernimmt dagegen der Leistungserbringer oder wie hier der Hersteller eines
Arzneimittels das finanzielle Risiko in der Weise, daß ein Anspruch gegen den Versicherten nur entstehen soll, wenn
dessen Krankenkasse die Kosten trägt, so wird die in § 13 Abs 3 SGB V festgelegte Beziehung von Tatbestand und
Rechtsfolge in ihr Gegenteil verkehrt: Ein Behandlungsaufwand ist dann nicht Voraussetzung für die Leistungspflicht,
sondern deren Folge.
Außerdem wäre eine Inanspruchnahme der Krankenkasse, ohne daß dem Versicherten konkret Kosten entstanden
sind, mit übergeordneten gesetzgeberischen Zielen nicht zu vereinbaren. Denn sie würde es erlauben, sich
Gesundheitsleistungen ohne Kostenrisiko selbst zu beschaffen und den Sachleistungsgrundsatz der
Krankenversicherung zu unterlaufen. Zugleich erhielten Leistungsanbieter die Gelegenheit, mit Hilfe kostenloser
Behandlungsangebote über den Weg des Kostenerstattungsverfahrens eine Ausweitung des Leistungsumfangs der
gesetzlichen Krankenversicherung zu erreichen. Das ist mit der Aufgabenstellung der Krankenversicherung und mit
den Zielen gesundheitsrechtlicher Vorschriften, insbesondere des Arzneimittelgesetzes (AMG), nicht in Einklang zu
bringen. Hierzu enthält das bereits mehrfach zitierte Urteil des Senats vom 28. März 2000 (B 1 KR 21/99 R, zur
Veröffentlichung bestimmt) nähere Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Darin
hat der Senat betont, daß es dabei nicht nur um den Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung vor sachlich nicht
gerechtfertigten Ausweitungen des Leistungsumfangs oder um die Kontrolle von Leistung und Abrechnung des
Therapeuten geht. Vielmehr ist auch das allgemeingesellschaftliche Interesse berührt, die Therapieentscheidung des
Arztes und seines Patienten vor dem durch kostenlose Leistungsangebote zu befürchtenden sachfremden Einfluß zu
bewahren. Aus diesem Grund ist die kostenlose Bereitstellung von Arzneimitteln durch die Vorschriften des AMG und
des Heilmittelwerbegesetzes (Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens = HeilmWerbG, in der
Fassung der Neubekanntmachung vom 19. Oktober 1994, BGBl I 3068) schon seit Jahrzehnten auf bestimmte
Empfänger und auf einen bestimmten Umfang beschränkt, wie ebenfalls näher ausgeführt wird. Diese Erwägungen
hindern auch im Falle der Klägerin eine Auslegung von § 13 Abs 3 SGB V, die es dem behandelnden Arzt Dr. N.
ermöglichen würde, die Behandlung mit autologen Tumorvakzinen für den Versicherten kostenfrei - also praktisch als
Sachleistung - erbringen und liquidieren zu können, ohne auf die Beschränkungen des Sachleistungssystems
Rücksicht nehmen zu müssen.
Die Absicht, durch ein außervertragsärztliches, aber dennoch kostenloses Angebot von medizinischen Leistungen die
gesetzlich vorgesehene Verteilung von Risiken zwischen Patient, Arzt und Krankenkasse zu unterlaufen, ergibt sich
mit hinreichender Deutlichkeit aus der im Termin vom 22. Januar 1997 vor dem LSG beurkundeten Erklärung Dr. N ...
Denn die Ankündigung, eine Vergütung zu fordern, falls die Krankenkasse die Leistung übernehme, bedeutet keine
Kostenlast und kein Kostenrisiko für den Patienten. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Senat nicht
gehindert, diese Erklärung der revisionsgerichtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen, zumal das LSG im schriftlichen
Urteil wegen des Vortrags der Beteiligten und des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Prozeßakten
ausdrücklich Bezug genommen und die Klägerin den Inhalt der Aussage zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen hat.
Da sich das LSG auf die Prüfung beschränkt hat, ob der Klägerin ein Sachleistungsanspruch zugestanden hätte, an
dessen Stelle der Anspruch nach § 13 Abs 3 SGB V getreten sein könnte und zu den übrigen Voraussetzungen des §
13 Abs 3 SGB V nicht Stellung nimmt, enthält das Berufungsurteil auch nicht sinngemäß die Feststellung, daß die
Klägerin einer Kostenforderung ausgesetzt sei. Unter diesen Umständen ist der Senat nach § 170 Abs 2 Satz 1 SGG
verpflichtet, aus den im Gesamtzusammenhang erkennbaren Tatsachen die notwendigen rechtlichen Schlüsse zu
ziehen.
Nach § 136 Abs 2 Satz 1 SGG kann die Darstellung des Tatbestands durch eine Bezugnahme auf den Inhalt der
vorbereitenden Schriftsätze und auf die zur Sitzungsniederschrift erfolgten Feststellungen ersetzt werden; nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift und den in diesem Punkt vergleichbaren anderen
Prozeßordnungen kann das Revisionsgericht seine Entscheidung auf alle Tatsachen stützen, die auf diesem Wege
Inhalt der tatrichterlichen Feststellungen geworden sind. Der Senat braucht nicht dazu Stellung zu nehmen, ob dies
bei der Überprüfung von Verfahrensrügen sogar ohne entsprechende Bezugnahme auf die fraglichen Vorgänge durch
das Instanzgericht gilt (so aber BGH vom 16. Juni 1992 - LM BGB § 276 (Cc) Nr 32 Bl 2015 = NJW 1992, 2148,
2149). Jedenfalls umfassen die tatrichterlichen Feststellungen den Inhalt schriftlicher Unterlagen, die das Gericht zum
Bestandteil der Prozeßakten und durch ausdrückliche Bezugnahme zum Gegenstand seines Urteils gemacht hat (vgl
BVerwG vom 6. Juli 1984 - Buchholz 406.11 § 2a BBauG Nr 7 S 4 = NJW 1985, 1570 - insoweit in BVerwGE 69, 344
nicht abgedruckt: revisionsgerichtliche Berücksichtigung eines Bebauungsplans; BVerwG vom 28. November 1980 -
Buchholz 237.0 § 8 LBG BW Nr 2 S 21 f - insoweit in BVerwGE 61, 200 nicht abgedruckt: revisionsgerichtliche
Bewertung von Äußerungen des Klägers in einem Buch; BFH vom 12. April 1984 - IV R 226/83 - nicht veröffentlicht:
revisionsgerichtliche Beurteilung einer Unterschrift; vgl auch BGH NJW 1990, 2755: vom Berufungsgericht in Bezug
genommener Pfändungs- und Überweisungsbeschluß). Ein anderes Ergebnis wäre insbesondere wegen Tatsachen,
die einer vom Instanzgericht aufgenommenen Sitzungsniederschrift zu entnehmen sind, mit dem Grundsatz der
Prozeßökonomie nicht zu vereinbaren (zu dessen Berücksichtigung in vergleichbarem Zusammenhang: BSG vom 27.
November 1991 - 9a RV 29/90 mwN). Denn der Senat müßte den Rechtsstreit zurückverweisen und dem LSG die
Klärung genau derjenigen Frage aufgeben, die auf der Grundlage der vorhandenen Niederschrift bereits ohne weiteres
zu beantworten ist. Bedenken gegen die Berücksichtigung einer gerichtlich protokollierten Erklärung ergeben sich um
so weniger, als der Erklärende sich der möglichen rechtlichen Bedeutung seiner Erklärung bewußt sein mußte und die
Beteiligten unmittelbar Gelegenheit hatten, dazu in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen. Der
Verwertung im Revisionsverfahren kann nach der neueren Rechtsprechung des BSG schließlich nicht
entgegengehalten werden, das Berufungsurteil beruhe seinerseits nicht auf den festgestellten Tatsachen (BSGE 73,
195 = SozR 3-4100 § 249e Nr 3 gegen BSGE 9, 80 = SozR Nr 17 zu § 55 SGG).
Da die Vorinstanzen der Klage zu Unrecht stattgegeben haben, sind deren Urteile aufzuheben. Mangels eines
Erstattungsanspruchs ist die Klage abzuweisen, ohne daß es auf die vom LSG erörterten Rechtsfragen ankommt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.