Urteil des BSG vom 21.02.2007
BSG (abgrenzung zu, leistung, geschäftsführung ohne auftrag, bestrahlung, behandlung, gkv, leistungserbringer, zweck, veröffentlichung, objektiv)
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 2.11.2007, B 1 KR 14/07 R
Krankenversicherung - kein Raum für sozialrechtlichen Herstellungsanspruch neben
Kostenerstattung - Ausschluss des Kostenerstattungsanspruchs durch ärztliche
Aufklärungsfehler
Leitsätze
1. Die in § 13 Abs 3 SGB 5 und § 15 Abs 1 SGB 9 geregelten Ansprüche auf Kostenerstattung
stellen sich als abschließende gesetzliche Regelung der auf dem Herstellungsgedanken
beruhenden Kostenerstattungsansprüche im Krankenversicherungsrecht dar; für einen
sozialrechtlichen Herstellungsanspruch ist daneben kein Raum (Festhaltung an BSG vom
24.9.1996 - 1 RK 33/95 = BSGE 79, 125 = SozR 3-2500 § 13 Nr 11; Abgrenzung zu BSG vom
30.10.2001 - B 3 KR 27/01 R = BSGE 89, 50 = SozR 3-3300 § 12 Nr 1).
2. Ärztliche Aufklärungsfehler begründen keinen Kostenerstattungsanspruch, sondern
schließen ihn aus (Aufgabe von BSG vom 23.10.1996 - 4 RK 2/96 = BSGE 79, 190 = SozR 3-
2500 § 13 Nr 12).
Tatbestand
1 Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten einer privatärztlichen
Strahlenbehandlung am 17.12.2001.
2 Die im August 1961 geborene Klägerin, bei der beklagten Ersatzkasse krankenversichert,
erkrankte 1994 an einem Mamma-Carcinom. Im Mai 2000 und im April 2001 wurden ihr
jeweils Hirnmetastasen operativ entfernt. Wegen einer neuen Hirnmetastase sahen die Ärzte
der A. Kliniken S. im August 2001 eine stereotaktische Konvergenzbestrahlung als dringend
indiziert an und empfahlen hierfür die Praxis des Radiologen und Strahlentherapeuten Dipl.-
Phys. B. in H. Stereotaktische Konvergenzbestrahlungen waren 2001 nicht Gegenstand des
Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für vertragsärztliche Leistungen, da der
Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen hierüber nicht entschieden hatte.
Ungeachtet dessen hatte die Praxis B. bis 1999 einen Vertrag mit der Beklagten über die
pauschale Abrechnung solcher Leistungen ohne vorangegangenes Bewilligungsverfahren
im Kostenerstattungswege. Mit Kassenpatienten wie der Klägerin sprach der Radiologe B.
generell ab, seine Privatrechnungen der Kasse zur Erstattung vorzulegen; die Beklagte
mache die Kostenübernahme von einem positiven Votum des Medizinischen Dienstes der
Krankenversicherung abhängig; bei definitiver Ablehnung einer Kostenübernahme sei er
bereit, Zugeständnisse bezüglich des Honorars zu machen. Nach seinem Eindruck war es
den Patienten klar, dass ein gewisses finanzielles Risiko mit dieser Absprache verbunden
war.
3 Die Beklagte lehnte das Kostenübernahmegesuch der Klägerin vom 26.10.2001 für die
Behandlung im August 2001 ab (Bescheid vom 1.11.2001), da es sich nicht um eine
Vertragsleistung handele. Die Übernahme dieser Kosten steht nicht mehr im Streit, da der
Radiologe B. später auf den Zahlungsanspruch verzichtet hat. Die Klägerin legte
Widerspruch ein. Wegen einer neuen Hirnmetastase (MRT 19.11.2001) bestrahlte der
Radiologe B. die Klägerin am 17.12.2001 erneut stereotaktisch. Die Beklagte, die von der
neuen Diagnose und Behandlung nichts wusste, wies die Klägerin darauf hin, sie hätte eine
entsprechende Bestrahlung kostenlos stationär in der Medizinischen Hochschule Hannover
(MHH) erhalten können. Die Klägerin zahlte den Rechnungsbetrag für die Bestrahlung vom
17.12.2001 (3.998,94 DM = 2.044,63 Euro) und forderte im Widerspruchsverfahren erfolglos
auch Erstattung dieses Betrags (Widerspruchsbescheid vom 10.4.2002).
4 Während die Klage beim Sozialgericht (SG) ohne Erfolg geblieben ist (Urteil vom 1.3.2005),
hat das Landessozialgericht (LSG) die Beklagte auf die Berufung der Klägerin
antragsgemäß verurteilt, ihr 2.044,63 Euro zu erstatten. Zur Begründung hat es ua
ausgeführt, zwar liege kein Fall des § 13 Abs 2 oder 3 SGB V vor. Der Zahlungsanspruch
folge aber aus dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch. Der langjährige
Krankheitsverlauf habe eine gesteigerte Beratungspflicht der Beklagten ausgelöst. Sie habe
die Klägerin bereits im Bescheid vom 1.11.2001 darauf hinweisen müssen, zukünftig solche
Leistungen kostenfrei in der MHH erhalten zu können (Urteil vom 21.2.2007).
5 Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V und der
Grundsätze über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch. Der
Kostenerstattungsanspruch scheitere, weil die Klägerin sich vor der Bestrahlung am
17.12.2001 nicht an die Beklagte gewandt und die Beklagte keine Pflicht zur
Spontanberatung gehabt habe.
6 Die Beklagte beantragt,
7 das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 21. Februar 2007
aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts
Braunschweig vom 1. März 2005 zurückzuweisen.
8 Die Klägerin beantragt,
9 die Revision zurückzuweisen.
10 Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Entscheidungsgründe
11 Die zulässige Revision der beklagten Ersatzkasse, über die der Senat mit Einverständnis
der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 124 Abs 2 SGG) , ist begründet.
Das LSG-Urteil ist aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende
SG-Urteil ist zurückzuweisen, denn die Klägerin hat zwar zulässig Klage erhoben (dazu 1.),
in der Sache gegen die Beklagte aber keinen Anspruch darauf, 2.044,63 Euro erstattet zu
erhalten. Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage § 13
Abs 3 Satz 1 SGB V (dazu 2.) sind nicht erfüllt (dazu 3.).
12 1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere bedurfte es keines zusätzlichen
Widerspruchsverfahrens über den Erstattungsanspruch der Klägerin, die ihren Antrag iS des
Rechtsgedankens von § 99 Abs 3 Nr 2 SGG im Widerspruchsverfahren erweitert hat.
Widerspruchsgrund war unverändert die Weigerung der Beklagten, für die Kosten
stereotaktischer Bestrahlungen des Radiologen B. wegen Hirnmetastasen der Klägerin
aufzukommen (vgl entsprechend BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 3 RdNr 7 mwN; Abgrenzung zu
BSG, Urteil vom 30.3.2004 - B 4 RA 48/01 R - RegNr 26563, juris).
13 2. Einzige Rechtsgrundlage für die Erstattung der Kosten ist § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V ( hier
anzuwenden in der seit 1.7.2001 geltenden Fassung des Art 5 Nr 7 Buchst b SGB IX
Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001, BGBl I 1046; dazu a ).
Ein Herstellungsanspruch kommt hierfür nicht in Betracht (dazu b) .
14 a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ( BSGE 79, 125, 126 = SozR 3-2500 §
13 Nr 11 S 51; BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, jeweils RdNr 19; vgl auch BSG,
Urteil vom 27.3.2007 - B 1 KR 25/06 R - RdNr 9, zur Veröffentlichung vorgesehen) stellt sich
der im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) aus der Zeit vor
dem SGB V ( vgl BSG SozR 2200 § 182 Nr 57 S 107 f mwN; BSGE 53, 273, 276 f = SozR
2200 § 182 Nr 82 S 163; BSG SozR 2200 § 182 Nr 86 S 179; BSG, Urteil vom 9.9.1981 - 3
RK 20/80 - USK 81179 ) in § 13 Abs 3 SGB V geregelte Anspruch auf Kostenerstattung als
abschließende gesetzliche Regelung der auf dem Herstellungsgedanken beruhenden
Kostenerstattungsansprüche im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) dar ( in
diesem Sinne auch BSG SozR 3-2600 § 58 Nr 2 S 4 unter Hinweis auf BSGE 73, 271, 273 =
SozR 3-2500 § 13 Nr 4 S 12 ). Seit Inkrafttreten des SGB IX teilt sich § 13 Abs 3 Satz 1 SGB
V diese Aufgabe zusammen mit dem hier nicht einschlägigen Kostenerstattungsanspruch
aus § 15 SGB IX. Das entspricht Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und dem
Zweck des Gesetzes (vgl zusammenfassend BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8,
jeweils RdNr 20 mwN). Die Rechtsnorm hat, wie der Senat entschieden hat, nur den Zweck,
den Versicherten so zu stellen, wie er bei Gewährung einer Sachleistung stehen würde (
stRspr, vgl zB BSGE 79, 125, 126 f = SozR 3-2500 § 13 Nr 11 S 51 f mwN; BSG, Urteil vom
7.11.2006 - B 1 KR 24/06 R - RdNr 11 mwN - LITT, zur Veröffentlichung vorgesehen; zuletzt
zB BSG, Urteil vom 27.3.2007 - B 1 KR 25/06 R - RdNr 10) . Die Bestimmung kann folglich
nur Kosten erfassen, die dem Versicherten bei regulärer Leistungserbringung nicht
entstanden wären.
15 Andere Kosten, etwa die Verpflichtung gegenüber einem anderen als dem
krankenversicherungsrechtlich zulässigen Leistungserbringer ( vgl dazu BSGE 80, 181 =
SozR 3-2500 § 13 Nr 14; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9 RdNr 26 ff mwN, zur Veröffentlichung
auch in BSGE vorgesehen ) oder Zahlungen, die einem Leistungserbringer ohne
Rechtsgrund zugewendet werden ( vgl BSG SozR 3-2500 § 13 Nr 17; BSG, Urteil vom
7.11.2006 - B 1 KR 24/06 R - RdNr 35 mwN - LITT ), lösen keinen
Kostenerstattungsanspruch aus, weil sonst die krankenversicherungsrechtliche Bindung an
die zulässigen Formen der Leistungserbringung durch den Anspruch auf Kostenerstattung
ohne Weiteres durchbrochen werden könnte ( vgl BSGE 79, 125, 127 f = SozR 3-2500 § 13
Nr 11 S 52; BSGE 86, 66, 69 = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 90; BSGE 96, 161 = SozR 4-2500
§ 13 Nr 8, jeweils RdNr 20 mwN).
16 Deshalb hat der erkennende Senat herausgestellt, dass grundsätzlich ein Freistellungs- und
Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 1 und 2 SGB V bereits dann
ausgeschlossen ist, wenn der Leistungserbringer versucht, Unsicherheit über den eigenen
Zulassungsstatus durch eine Honorarvereinbarung auf den Versicherten abzuwälzen ( vgl
näher BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9 RdNr 26 ff mwN; BSG , Urteil vom 18.7.2006 - B 1 KR
9/05 R - USK 2006-79 ). Das gilt erst recht, wenn ein Leistungserbringer es unternimmt,
seine fehlende Kassenzulassung oder Berechtigung zur Leistungserbringung dadurch zu
unterlaufen, dass er Versicherte sehenden Auges in Kostenerstattungsverfahren nach § 13
Abs 3 Satz 1 SGB V treibt, um die - vom System an anderer Stelle angebotenen Leistungen -
selbst zu Lasten der Krankenkassen (KK) erbringen zu können (vgl dazu auch BSG, Urteil
vom 27.3.2007 - B 1 KR 25/06 R - RdNr 16). Kostenerstattung kann in diesen Fällen schon
deshalb nicht verlangt werden, weil eine Honorarforderung des Leistungserbringers nicht
entsteht, getroffene Entgeltabreden vielmehr regelmäßig nichtig sind. Denn eine
Vertragsgestaltung, die die Unsicherheit des Leistungserbringers hinsichtlich seines
Rechtsstatus dem Versicherten anlasten will, der eine Kassenleistung außerhalb des
Kostenerstattungsverfahrens nach § 13 Abs 2 oder 4 SGB V beansprucht, ist als
Abweichung vom Prinzip kostenfreier Dienst- und Sach- (= Natural-)leistung regelmäßig
gemäß § 32 SGB I nichtig ( BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9 RdNr 26) .
17 Dem dargelegten Zweck und der gesetzlichen Ausgestaltung des Naturalleistungsprinzips,
Versicherten grundsätzlich kostenfrei die zu beanspruchenden Leistungen zu verschaffen,
widerspräche es, wenn zum Nachteil des Versicherten hiervon abweichende
Honorarvereinbarungen getroffen werden dürften. Die Nichtigkeit der Honorarvereinbarung
erfasst regelmäßig nicht den restlichen Behandlungsvertrag. An Stelle von
Honoraransprüchen kommen in solchen Situationen nach der Rechtsprechung des Senats
auch keine gesetzlichen Ansprüche - insbesondere auf Aufwendungsersatz aus
Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 670, 683 BGB) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung
(§ 812 BGB) - gegen den Versicherten in Betracht ( vgl näher BSGE 89, 39, 43 f = SozR 3-
2500 § 13 Nr 25 S 120 mwN; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9 RdNr 26 ). Das würde ebenfalls
die gesetzliche Regelung des Naturalleistungsprinzips unterlaufen.
18 An eine Ausnahme hiervon (eine wirksame Honorarvereinbarung) ist allenfalls zu denken,
wenn ein Versicherter vollständig über die Risiken aufgeklärt ist und in dem Bewusstsein
den Vertrag eingeht, dass er eine entsprechende Leistung gleicher Qualität ohne eigene
Kosten bei einem zugelassenen Behandler in Anspruch nehmen könnte. In diesem Fall
nimmt der Versicherte - sehenden Auges - einen Therapeuten mit zweifelhaftem
Zulassungsstatus in Anspruch, bei dem es deshalb nahe liegt, dass er die Leistung selbst
bezahlen muss, ohne die Kosten dafür erstattet zu erhalten. In einem solchen Fall schafft die
Unklarheit über den Zulassungsstatus des Leistungserbringers keine Systemlücke, die mit
Hilfe des § 13 Abs 3 SGB V zu schließen ist: Besteht eine Zulassung, darf vom Patienten
kein Honorar gefordert werden. Fehlt sie, hat nicht das System versagt, sondern der
Versicherte hat sich gezielt eines außerhalb des Systems stehenden Leistungserbringers
bedient. Er ist dann aber auch nicht schutzwürdig (vgl BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9 RdNr 26)
.
19 b) Diese zweckentsprechende Eingrenzung des Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Abs
3 Satz 1 SGB V darf auch nicht dadurch unterlaufen werden, dass weitergehende Rechte
aus einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch abgeleitet werden, wie es das LSG
unternommen hat. Deshalb findet nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats der
sozialrechtliche Herstellungsanspruch als Anspruchsgrundlage neben dem
Naturalleistungen der GKV betreffenden Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 Satz 1
SGB V keine Anwendung (vgl BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, jeweils RdNr 18, 22
mwN).
20 Hinzu kommt, dass die Rechtsfolge des Herstellungsanspruchs für weitergehende
Zahlungsansprüche nichts hergibt. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift nach
den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen
Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten
ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss
durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden
können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre ( stRspr, vgl dazu
zuletzt zB BSG, Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 12/06 R - RdNr 15 mwN; BSG SozR 4-2500
§ 44 Nr 11 RdNr 16 mwN; BSGE 94, 26, 34 = SozR 4-2500 § 51 Nr 1 RdNr 20 mwN; BSG
SozR 4-3100 § 60 Nr 1 RdNr 24 mwN; BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 5 RdNr 8 mwN; BSGE 92,
267, 279 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 RdNr 31; BSGE 87, 280, 283 = SozR 3-1200 § 14 Nr 31;
BSG SozR 3-4100 § 249e Nr 4 S 37 f, jeweils mwN ). Als rechtmäßige Amtshandlung käme
aber jeweils allenfalls die Erfüllung des Kostenerstattungsanspruchs aus § 13 Abs 3 Satz 1
SGB V in Betracht ( BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, jeweils RdNr 22).
21 Davon, dass § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V als abschließende Kostenerstattungsregelung über
die Ersetzung von Naturalleistungen der GKV den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch
ausschließt, geht der erkennende 1. Senat in Abstimmung mit dem3. Senat des BSG aus.
Soweit sich der 3. Senat in seinem Urteil vom 30.10.2001 (BSGE 89, 50, 55 = SozR 3-3300
§ 12 Nr 1 ) darauf berufen hat, dass der Herstellungsanspruch auch auf Kostenerstattung
gerichtet sein könne, hat er auf die BSG-Rechtsprechung zur Zeit der Geltung der
Reichsversicherungsordnung verwiesen (BSG SozR 2200 § 182 Nr 57 S 108 f ). Der
Gesetzgeber hat den seinerzeit durch die Rechtsprechung konzipierten
Kostenerstattungsanspruch indessen nunmehr selbst in § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V
abschließend normiert.
22 Auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch als richterrechtlich entwickeltes
Rechtsinstitut ist nur dann zurückzugreifen, wenn spezielle gesetzliche Regelungen nicht zur
Verfügung stehen (BSG SozR 4-4300 § 324 Nr 3 RdNr 13, auch zur Veröffentlichung in
BSGE vorgesehen; BSGE 92, 267, 282 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 S 17; BSG SozR 3-1300
§ 44 Nr 25 S 59 f). Dass der Herstellungsanspruch nur insoweit herangezogen werden darf,
als sich nicht eine Lösung mit Hilfe des Gesetzesrechts ergibt (BSG SozR 4-4100 § 106 Nr 1
RdNr 13 unter Hinweis auf BSG SozR 3-1300 § 44 Nr 25) , beruht darauf, dass dieses
richterrechtliche Rechtsinstitut nur normergänzend wirken kann und den Zweck der
speziellen gesetzlichen Regelungen zu achten hat (vgl dementsprechend zu den Grenzen
zB BSG SozR 4-4300 § 131 Nr 3 RdNr 18-19 unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 12.5.1982 -
7 RAr 7/81 = DBlR 2781a, AFG/§ 137).
23 3. Die Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten
Kostenerstattungsanspruchs sind nicht erfüllt. § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V bestimmt: Konnte die
KK eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen (dazu b) oder hat sie eine
Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte
Leistung Kosten entstanden (dazu a) , sind diese von der KK in der entstandenen Höhe zu
erstatten, soweit die Leistung notwendig war.
24 a) Ein Fall des § 13 Abs 3 Satz 1 Fall 2 SGB V liegt nicht vor. Der Klägerin sind die geltend
gemachten Kosten nicht dadurch entstanden, dass die Beklagte zu Unrecht die Bestrahlung
am 17.12.2001 beim Radiologen B. abgelehnt hat. Vielmehr hatte die Beklagte zu diesem
Zeitpunkt über die Behandlung noch nicht entschieden und wusste nicht einmal davon. Ein
auf die Verweigerung der Naturalleistung gestützter Erstattungsanspruch scheidet aber aus,
wenn sich der Versicherte die Leistung besorgt hat, ohne zuvor die KK einzuschalten und
ihre Entscheidung abzuwarten (stRspr, vgl BSG, Urteil vom 14.12. 2006 - B 1 KR 8/06 R -
RdNr 10 mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen) . § 13 Abs 3 SGB V gewährt einen
Erstattungsanspruch für den Ausnahmefall, dass eine von der KK geschuldete notwendige
Behandlung infolge eines Mangels im Leistungssystem der GKV als Dienst- oder
Sachleistung nicht oder nicht in der gebotenen Zeit zur Verfügung gestellt werden kann.
Nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift muss zwischen dem die Haftung der KK
begründenden Umstand (rechtswidrige Ablehnung) und dem Nachteil des Versicherten
(Kostenlast) ein Ursachenzusammenhang bestehen. Daran fehlt es, wenn die KK - wie hier -
vor Inanspruchnahme der Behandlung mit dem Leistungsbegehren gar nicht befasst wurde,
obwohl dies möglich gewesen wäre ( stRspr des Senats; vgl zB BSG SozR 3-2500 § 13 Nr
15 S 74 mwN; BSG SozR 3-2500 § 13 Nr 22 S 105 f; BSG SozR 4-2500 § 135 Nr 10; zuletzt
zB BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, jeweils RdNr 23, 24; BSG, Urteil vom
14.12.2006 - B 1 KR 8/06 R - RdNr 10 ).
25 § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V will dem Versicherten einerseits die Möglichkeit eröffnen, sich eine
von der KK geschuldete, aber als Sachleistung nicht erhältliche Behandlung selbst zu
beschaffen, andererseits jedoch die Befolgung des Sachleistungsgrundsatzes dadurch
absichern, dass eine Kostenerstattung nur erfolgt, wenn tatsächlich eine Versorgungslücke
festgestellt wird. Diese Feststellung zu treffen, ist nicht Sache des Versicherten, sondern der
KK. Nur sie hat in der Regel einen vollständigen Überblick über die rechtlichen
Rahmenbedingungen und die vorhandenen Versorgungsstrukturen und kann mit Hilfe dieser
Informationen zuverlässig beurteilen, ob die begehrte Behandlung überhaupt zu den
Leistungen der GKV gehört und wenn ja, wie sie in dem bestehenden Versorgungssystem
realisiert werden kann. Eine vorherige Prüfung durch die KK, verbunden mit der Möglichkeit
einer Beratung des Versicherten, ist sachgerecht. Sie liegt gerade auch im eigenen Interesse
des Versicherten, weil sie ihn von dem Risiko entlastet, die Behandlungskosten
gegebenenfalls selbst tragen zu müssen, wenn ein zur Erstattungspflicht führender
Ausnahmetatbestand nicht vorliegt. Es ist deshalb weder unzumutbar noch bloßer
Formalismus, wenn eine Kostenerstattung in der Art eines zwingenden
Verfahrenserfordernisses davon abhängig gemacht wird, dass die KK zuvor Gelegenheit
hatte, über ihre Leistungspflicht zu entscheiden (vgl BSG, Urteil vom 14.12.2006 - B 1 KR
8/06 R - RdNr 12) .
26 Vorliegend kommt hinzu, dass nach den oben unter 2.a) dargelegten Grundsätzen mangels
umfassender gebotener Aufklärung der Klägerin kein Zahlungsanspruch wegen der
Bestrahlung entstanden ist. Auch aus diesem Grunde ist ein Kostenerstattungsanspruch
ausgeschlossen.
27 b) Die Beklagte hätte die begehrte Bestrahlung zudem - anders als von § 13 Abs 3 Satz 1
Fall 1 SGB V gefordert - rechtzeitig als Naturalleistung erbringen können.
28 aa) Grundsätzlich bestimmt sich die Fähigkeit der KK, auch unaufschiebbare Leistungen
rechtzeitig zu erbringen, nach objektiven Kriterien. Die Beklagte konnte die Klägerin nach
den unangegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) objektiv rechtzeitig in der MHH in
stationärer Behandlung stereotaktisch bestrahlen lassen. Die Klägerin hätte dies von der
Beklagten - die medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit der Bestrahlung zeitnah
zu diesem Termin unterstellt - beanspruchen können. Bei solch objektiver Leistungsfähigkeit
der KK ist es für den Erstattungsanspruch grundsätzlich unerheblich, dass der Versicherte -
hier: die Klägerin - von der konkreten Leistungsmöglichkeit des Systems keine Kenntnis hat,
solange er sich nicht bei seiner KK erkundigt hat (vgl BSGE 79, 125, 127 = SozR 3-2500 §
13 Nr 11 S 52; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9 RdNr 35 mwN). Denn nach der Rechtsprechung
des erkennenden Senats scheidet bei einer auf persönlicher Unkenntnis beruhenden bloßen
fehlenden "subjektiven Verfügbarkeit" der Leistung ein Unvermögen der KK, rechtzeitig eine
unaufschiebbare Leistung zu erbringen, sogar ohne Ermittlung ihrer objektiven Verfügbarkeit
aus, wenn der Versicherte seiner KK nicht die Prüfung ermöglicht hat, ob eine Systemlücke
besteht (BSG SozR 3-2500 § 13 Nr 22; BSG, Urteil vom 18.7.2006 - B 1 KR 9/05 R - RdNr
22, USK 2006-79). So lag es hier: Die Klägerin hatte die Beklagte überhaupt nicht über die
erneute Bestrahlung am 17.12.2001 informiert.
29 bb) Trotz objektiv bestehender Versorgungsmöglichkeit kann dennoch von einer
unaufschiebbaren Leistung auszugehen sein, die die KK nicht rechtzeitig erbringen konnte,
wenn die KK durch Fehlinformation bewirkt hat, dass der Versicherte die ihm objektiv
bereitstehende Leistung subjektiv für nicht verfügbar hält und sie deshalb nicht in Anspruch
nimmt. Dafür genügt es - wie dargelegt - nicht, dass der Versicherte einen zugelassenen
Leistungserbringer sucht, aber nicht findet. Erforderlich ist vielmehr, dass die KK ihren
Versicherten von dem ihm Obliegenden abgehalten hat, insbesondere etwa von der
Erkundigung bei seiner KK. Daran fehlt es hier.
30 Die Beklagte hat der Klägerin weder einen irreführenden Hinweis erteilt noch eine gebotene
Beratung unterlassen und dadurch bewirkt, dass die Klägerin nicht auf die objektiv im
System verfügbare Bestrahlungsleistung zurückgreifen konnte. Auf eine Vertiefung der Frage
nach der Gleichstellung eines unterlassenen Hinweises mit einer Irreführung kommt es
danach vorliegend nicht an. Der Bescheid vom 1.11.2001 forderte die Klägerin nicht auf, ihre
Obliegenheiten zu vernachlässigen, sondern verwies zutreffend darauf, die Radiatio sei
keine Vertragsleistung der ambulanten Versorgung. Einen irreführenden Hinweis enthielt
diese Entscheidung nicht, sondern führte nur unvollständig Gründe an, die für die
Leistungsablehnung sprachen. Die Beklagte hatte auch keinen Anlass, am 1.11.2001 bei
Ablehnung der Kostenübernahme wegen der ersten Bestrahlung durch den Radiologen B.
ungefragt - gleichsam ins Blaue hinein - darauf hinzuweisen, die Klägerin könne für den Fall
eines zukünftigen Rezidivs stereotaktische Bestrahlungen in der MHH erhalten. Denn es
handelte sich jedenfalls nicht um eine sich offensichtlich als zweckmäßig aufdrängende
Gestaltungsmöglichkeit.
31 In der BSG-Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Leistungsträger unabhängig von einem
konkreten Beratungsbegehren gehalten ist, bei Vorliegen eines konkreten Anlasses auf klar
zu Tage tretende Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die sich offensichtlich als
zweckmäßig aufdrängen und von jedem verständigen Versicherten mutmaßlich genutzt
würden (sog Spontanberatung, vgl BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 5 RdNr 9 mwN; BSGE 92, 34
= SozR 4-3100 § 60 Nr 1 RdNr 26; BSG SozR 3-4100 § 110 Nr 2 S 9; BSG SozR 3-1200 §
14 Nr 16 S 49 f; BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 6 S 13, alle mwN) . Ist das von den KKn zur
Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben auf einem Gebiet bereitgestellte Leistungsangebot für
die Versicherten so unübersichtlich, dass sich im Einzelfall nicht vermeiden lässt, einen
konkreten Weg aufzuzeigen, der zu den gesetzlich möglichen Leistungen führt, ist dieses
geboten (BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, jeweils RdNr 14) . Das gilt insbesondere
dann, wenn sich aus dem Verhalten eines Versicherten ergibt, dass er über die gesetzlichen
Möglichkeiten nicht ausreichend informiert ist (vgl BSG SozR 2200 § 182 Nr 57 S 108 f) .
Das setzt aber voraus, dass der KK ein solcher Informationsbedarf überhaupt erkennbar ist.
Bedarf es dazu medizinischer Kenntnisse, etwa hinsichtlich der Eintrittswahrscheinlichkeit
einer Rezidivgefahr und der bei einem Rückfall indizierten Behandlung, können solche
Kenntnisse ohne besonderen Anlass bei der Sachbearbeitung einer KK nicht erwartet
werden.
32 Der Versicherte erhält die Leistungen nämlich nicht unmittelbar von der KK in Natur, sondern
von den Leistungserbringern. Denn die KKn bedienen sich regelmäßig nur der
zugelassenen Leistungserbringer, um die Naturalleistungsansprüche der Versicherten zu
erfüllen. Deshalb schließen sie über die Erbringung der Sach- und Dienstleistungen nach
den Vorschriften des Vierten Kapitels des SGB V Verträge mit den Leistungserbringern ( vgl
§ 2 Abs 2 Satz 3 SGB V idF durch Art 4 Nr 1 Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in
das SGB vom 27.12.2003, BGBl I 3022; zuvor § 2 Abs 2 Satz 2 SGB V) . Die Versicherten
können unter den zur vertragsärztlichen Versorgung Zugelassenen (Ärzte etc) frei wählen.
Andere Ärzte dürfen nur in Notfällen in Anspruch genommen werden (§ 76 Abs 1 Satz 1 und
2 SGB V, hier anzuwenden in der Fassung durch Art 4 Nr 5 Gesetz vom 21.8.1995, BGBl I
1050) .
33 Grundsätzlich erbringt die KK den Versicherten danach ambulante Leistungen, indem sie - in
der Regel vermittelt durch die Kassenärztlichen Vereinigungen (§ 73 Abs 2, § 75 Abs 1 Satz
1 und 2 SGB V) - ihnen eine Vielzahl von zugelassenen Leistungserbringern verfügbar hält,
unter denen sich die Versicherten den gewünschten Therapeuten frei auswählen und sich
dann von ihm behandeln lassen (vgl BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9 RdNr 29) . Das gilt für
Krankenhausbehandlung nicht in gleicher Weise: Wählen Versicherte ohne zwingenden
Grund ein anderes als ein in der ärztlichen Einweisung genanntes Krankenhaus, können
ihnen nach § 39 Abs 2 SGB V die Mehrkosten ganz oder teilweise auferlegt werden. Hier ist
grundsätzlich die ärztliche Einweisung maßgeblich.
34 Dem Wahlrecht der Versicherten entsprechen die ihnen erwachsenden Obliegenheiten, um
Naturalleistungen zu erhalten. Sie haben regelmäßig einen der zugelassenen Ärzte etc
auszuwählen und zur Behandlung unter Vorlage der Krankenversicherungskarte
aufzusuchen. Dabei ist den Versicherten geläufig, dass sie die Leistungen abgesehen von
gesetzlichen Zuzahlungen kostenfrei erhalten. Wenn sie dagegen eine Leistung außerhalb
des Naturalleistungssystems in Anspruch nehmen wollen, etwa weil die Versorgung mit
zugelassenen Leistungserbringern vermeintlich nicht sichergestellt ist, müssen sie vorher die
KK aufsuchen, um ihr zu ermöglichen, die angebliche Versorgungslücke zu überprüfen. Die
Prüfung der KK ist auf das Vorhandensein einer Versorgungslücke beschränkt, die aus dem
konkreten ärztlich festgestellten Bedarf erwächst, und erstreckt sich lediglich auf die
Möglichkeiten, sie zu schließen. Sie gibt der KK weder das Recht noch erzeugt sie die
Pflicht, in das Behandlungsverhältnis des Versicherten mit dem behandelnden
Leistungserbringer durch unerbetene Informationen einzugreifen und etwa ungefragt
Konsequenzen einer künftigen, ohne Fachkenntnisse nicht absehbaren Verschlechterung
der Gesundheitssituation zu diskutieren.
35 Die Beklagte hat - ausgehend von diesen Grundsätzen - die Klägerin nicht durch einen
unterlassenen Hinweis davon abgehalten, sich vor Inanspruchnahme der Bestrahlung am
17.12.2001 bei ihr über die Leistungen der GKV zu erkundigen. Es fehlte bereits an einer
sich offensichtlich als zweckmäßig aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeit, um eine Pflicht
zur Spontanberatung annehmen zu können. Anhaltspunkte für eine Rezidivgefahr nach der
Radiatio im August 2001 hatte die Klägerin der Beklagten nicht vorgetragen und waren auch
sonst nicht ersichtlich. Die Gefahr neuer Metastasen musste sich den medizinisch nicht
vorgebildeten Sachbearbeitern der Beklagten bei Befassung mit dem nachträglich gestellten
ersten Kostenübernahmeantrag nicht erschließen.
36 Es entspricht nicht dem eingeschränkten Aufgabenkreis der KKn, ihre Versicherten ungefragt
auf einen Weg zu Therapieoptionen hinzuweisen, der auf die Versicherten evtl seelisch
belastenden Spekulationen über die Bildung neuer Metastasen beruht, an auf reine
Mutmaßungen gestützte Vorstellungen über die bei einem Metastasenrezidiv gebotene
Therapie anknüpft und das Vertrauensverhältnis zwischen versichertem Patienten und
seinem behandelnden Arzt missachtet. Nicht zuletzt dem Schutz der Arzt-Patienten-
Beziehung dienen die Informationspflichten der Ärzte. Ihnen, nicht - ungefragt - den KKn,
obliegt in einem solchen Fall die umfassende, auch wirtschaftliche Aufklärung der Patienten.
Ärztliche Aufklärungsfehler - hier: über die kostenlosen KKn-Leistungen, insbesondere über
die verfügbare Bestrahlung in der MHH, und über die Kosten privatärztlicher Leistung -
begründen keinen Kostenerstattungsanspruch (anders noch der inzwischen nicht mehr für
die GKV zuständige 4. BSG-Senat, BSGE 79, 190, 194 = SozR 3-2500 § 13 Nr 12 S 58 ff) ,
sondern schließen - wie oben dargelegt - den ärztlichen Honoraranspruch und damit auch
einen Kostenerstattungsanspruch gegen die KK aus ( vgl BSG SozR 3-2500 § 13 Nr 17;
BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, jeweils RdNr 27 mwN; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 9
RdNr 26 f mwN; BSG, Urteil vom 7.11.2006 - B 1 KR 24/06 R - RdNr 35 mwN - LITT) .
37 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.