Urteil des BSG vom 25.09.2002
BSG: fristlose kündigung, verfassungsbeschwerde, unternehmen, rechtseinheit, form, beendigung, unrichtigkeit, einfluss, arbeitslosenhilfe, veröffentlichung
Bundessozialgericht
Beschluss vom 25.09.2002
Landessozialgericht Baden-Württemberg
Bundessozialgericht B 7 AL 142/02 B
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des Landessozialgerichts Baden-
Württemberg vom 23. April 2002 wird als unzulässig verworfen. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens
sind nicht zu erstatten.
Gründe:
I
Nach den Angaben in der Beschwerdebegründung wendet sich das klagende Unternehmen gegen die Forderung der
beklagten Bundesanstalt für Arbeit (BA) auf Erstattung von Arbeitslosengeld (Alg) und Arbeitslosenhilfe (Alhi) sowie
der darauf entfallenen Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung sowie zur sozialen
Pflegeversicherung für den Zeitraum von März 1995 bis März 1997 (mit Unterbrechungen).
Im Einzelnen trägt die Klägerin vor, der am 16. März 1937 geborene Arbeitnehmer C. D. (D.) sei seit 1974 bei einer
Rechtsvorgängerin beschäftigt gewesen. Er habe am 17. Mai 1993 einen Aufhebungsvertrag über die einverständliche
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 1993 abgeschlossen; im Anschluss daran habe er bis zum 8. Mai
1996 Alg und in der Folge Alhi bezogen. Gegenstand des Gerichtsverfahrens seien nur noch die nach Erlass des
Urteils des Sozialgerichts (SG) ergangenen Erstattungsbescheide vom 30. Juni 1997, 19. Mai 1998 und 4. März 1999;
die entsprechenden Klagen habe das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) in dem angefochtenen
Beschluss mit folgender Begründung abgewiesen: Anhörungsmängel lägen nicht vor. Die Erstattungspflicht sei
gegeben; der Ausschlussgrund der anderweitigen Sozialleistungsberechtigung liege für die noch streitige Zeit nicht
vor, eine Beweislastentscheidung komme nicht in Betracht. Anlass für weitere Ermittlungen habe nicht bestanden. Die
Vorschrift des § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) sei nicht anwendbar; eine unzumutbare Härte
(§ 128 Abs 2 Nr 2 AFG) sei nicht gegeben.
Die Klägerin macht mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde in mehrfacher Hinsicht eine grundsätzliche Bedeutung der
Rechtssache nach § 160 Abs 2 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) geltend sowie eine Divergenz der
Berufungsentscheidung zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), die im Rahmen der
Ausnahmetatbestände § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 und Nr 5 AFG erheblich werde. Zur grundsätzlichen Bedeutung stellt
sie folgende sechs Rechtsfragen:
1. Ist § 128 AFG idF vom 18. Dezember 1992 (BGBl I S 2044) verfassungsgemäß, obwohl die Vorschrift nicht die
vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 23. Januar 1990 vorausgesetzte Lenkungsfunktion hat?
2. Ist § 128 AFG verfassungsgemäß, obwohl die Vorschrift keine ausreichenden Vorkehrungen gegen eine
ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Arbeitgebers trifft?
3. Ist § 128 Abs 1 Satz 2 Ziff 4 AFG verfassungswidrig, weil die Erstattungspflicht beim Abschluss von
Aufhebungsverträgen in den Fällen, in denen eine Kündigung zulässig gewesen wäre, außer im Falle der fristlosen
Kündigung, nicht entfällt?
4. Ist § 128 Abs 1 Satz 2 AFG verfassungswidrig, weil der Arbeitgeber in Anspruch genommen werden kann, obwohl
der Arbeitslose von der Möglichkeit des § 105c AFG Gebrauch macht und Alg sowie Alhi erhält, obwohl er nicht mehr
nachweisen muss, dass er sich um zumutbare Tätigkeiten bemüht hat?
5. Gebietet Art 12 Abs 1 Grundgesetz eine Auslegung des § 128 AFG dahingehend, dass angesichts des langen
Zeitablaufs zwischen dem Ausscheiden der Arbeitnehmer und der Geltendmachung der Erstattungsansprüche erhöhte
Anforderungen an den der BA obliegenden Nachweis zu stellen sind, dass keine anderweitigen
Sozialleistungsbezugsberechtigungen vorlagen?
6. Ist bei der Handhabung der Härtefallklausel (§ 128 Abs 2 Nr 2 AFG) bei bilanzierungspflichtigen Unternehmen auf
die Bildung von Rückstellungen oder auf den Mittelabfluss abzustellen?
Bei den näheren Ausführungen stellt die Beschwerde die Argumentation anhand von Entscheidungen des BVerfG,
Äußerungen der Literatur und eigenen Überlegungen in den Vordergrund; an Entscheidungen des
Bundessozialgerichts (BSG) erwähnt sie lediglich - zustimmend - das Urteil vom 17. Dezember 1997 (11 RAr 103/96),
wonach die Arbeitsverwaltung zwingend im Rhythmus von drei Monaten den Erstattungsanspruch geltend zu machen
und zu prüfen habe, ob und in welchem Umfang die Erstattungspflicht des Arbeitgebers eingetreten sei. Des Weiteren
macht die Klägerin eine Abweichung der LSG-Entscheidung vom Urteil des BVerfG vom 23. Januar 1990 (BVerfGE
81, 156) geltend. Das LSG gehe davon aus, dass allein die Anknüpfung an die Form der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ausreiche, um eine besondere Verantwortung des Arbeitgebers zu begründen. Es nehme ferner
an, dass Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlägen und damit die Voraussetzungen für den
Ausnahmetatbestand des § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG nicht gegeben seien. Das Gericht gehe ersichtlich davon aus,
dass das Vorliegen außerordentlicher Kündigungsgründe wie im Kündigungsschutzrecht zu beurteilen sei. Damit
verkenne es, dass das BVerfG für § 128 AFG nach anderen Kriterien entscheide. In beiden Punkten weiche das
Gericht von der (im Einzelnen dargestellten) Rechtsprechung des BVerfG ab. Auf diesen Abweichungen beruhe auch
die Entscheidung des LSG.
II
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Die geltend gemachten Zulassungsgründe der grundsätzlichen
Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) und der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) sind nicht in der erforderlichen Weise
dargelegt (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG).
1. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den
Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das
Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und
unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, ggf sogar des Schrifttums, angeben, welche Fragen
sich stellen, dass diese Rechtsfragen noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen
der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine
Klärung erwarten lässt (BSG SozR 1500 § 160 Nr 17 und § 160a Nr 7, 11, 13, 31, 39, 59 und 65). Um seiner
Darlegungspflicht zu genügen, muss ein Beschwerdeführer mithin eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte)
Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (= Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall
hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen, letzteres
jedoch nur, soweit sich nicht bereits aus der Darlegung der Klärungsbedürftigkeit die behauptete Breitenwirkung ergibt.
Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht. Sie formuliert zwar sechs
unterschiedliche Rechtsfragen, denen angeblich grundsätzliche Bedeutung zukomme, und macht auch Ausführungen
dazu, wie sie aus ihrer Sicht zu beantworten seien. Es fehlt jedoch jeweils die erforderliche Darlegung, ob und, wenn
ja, in welcher Weise, die Rechtsprechung des angegangenen Revisionsgerichts, nämlich des BSG, die gestellten
Rechtsfragen beantwortet hat. Bietet bereits die Rechtsprechung des BSG eine Antwort auf die Rechtsfragen, so folgt
hieraus zwar nicht ohne weitere Prüfung die Unzulässigkeit der Beschwerde; vielmehr kann dennoch eine
grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfragen (fort-)bestehen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine bisherige
Rechtsprechung erheblicher Kritik ausgesetzt worden ist oder wenn unabhängig davon neue erhebliche
Gesichtspunkte vorgetragen werden. Aber eben dies hat auf der Grundlage der Rechtsprechung des Revisionsgerichts
(hier: des BSG) zu geschehen, dh, es ist darzulegen, ob und in welcher Hinsicht die vom Revisionsgericht
entschiedenen Rechtsfragen gleichwohl klärungsbedürftig geblieben oder wieder geworden sind.
Dass Rechtsprechung des BSG zu den von der Beschwerdebegründung angesprochenen Themenkreisen besteht,
hätte sich für die Beschwerdeführerin bereits aus dem angefochtenen Urteil ergeben: Das LSG nimmt in seinen
Entscheidungsgründen umfangreich und mehrfach auf die einschlägigen Entscheidungen des BSG Bezug. Zumindest
hiermit hätte sich die Klägerin auseinander setzen müssen.
An den Darlegungserfordernissen ändert nichts, dass das BVerfG im Beschluss vom 14. Juni 1994 (BVerfGE 91, 93,
106 = SozR 3-5870 § 10 Nr 5) ausgeführt hat, die Frage, ob eine der Entscheidung zu Grunde liegende Gesetzesnorm
verfassungswidrig sei, habe regelmäßig grundsätzliche Bedeutung: "Auch wenn in der Entscheidung eines obersten
Fachgerichts bereits alle wesentlichen Aspekte einer Rechtsfrage gewürdigt worden sind, muss es einem
Beschwerdeführer - schon im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde -
unbenommen bleiben, in seinem (verfassungsgerichtlichen) Verfahren eine Überprüfung dieser Würdigung zu
begehren, wenn er dafür vernünftige und gewichtige Gründe anführen kann. Das gilt besonders, wenn es sich um eine
verfassungsrechtliche Frage handelt, die umstritten geblieben ist und über die auch das BVerfG noch nicht
abschließend entschieden hat."
Mit diesen Ausführungen hat das BVerfG begründet, warum es im damaligen Fall von seiner Regel abgewichen ist,
dass der Rechtsweg (iS des § 90 Abs 2 Satz 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG)) nicht erschöpft ist,
wenn der Beschwerdeführer von einem zulässigen Rechtsmittel zwar Gebrauch gemacht hat, dieses aber aus
formellen Gründen zurückgewiesen worden ist (vgl BVerfG vom 12. Oktober 1951, BVerfGE 1, 13), wobei dies auch
dann gilt, wenn ein Verfassungsverstoß im Instanzenzug deshalb nicht geprüft werden konnte, weil er nicht oder nicht
in ordentlicher Form gerügt worden war (vgl BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. Februar 1992, SozR 3-1500 §
160 Nr 6 S 14 mwN). Diese Regel hat das BVerfG im Beschluss vom 14. Juli 1994 dahingehend eingeschränkt, dass
- verfassungsprozessrechtlich - auch bei einer Verwerfung der Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig der
Rechtsweg erschöpft und somit die Verfassungsbeschwerde zulässig sein kann. Dem entspricht auch die Praxis des
BVerfG. Selbst dann, wenn dieses eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung annehmen will, beruft es sich
nicht bereits auf die Nichterschöpfung des Rechtswegs, wenn das BSG die Nichtzulassungsbeschwerde als
unzulässig verworfen hatte; es prüft vielmehr unabhängig davon die Annahmegründe nach § 93a Abs 2 BVerfGG (in
diesem Sinne zB BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 15. Dezember 1997, NJW 1998, 1775, nach dem Beschluss
des BSG vom 9. September 1997 - 1 BK 8/97).
Auf die Darlegungserfordernisse im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zum BSG hat die geschilderte
Rechtsprechung des BVerfG keinen Einfluss. Denn es kommt für die Revisionszulassung nicht auf einen Bedarf nach
Klärung durch das BVerfG an, sondern entscheidend ist die Frage der Klärungsbedürftigkeit innerhalb eines
Revisionsverfahrens (so zB bereits BSG vom 27. Juni 2001 - B 6 KA 6/01 B); für diese aber lässt sich der
Beschwerdebegründung nichts entnehmen.
Dies gilt auch insoweit, als sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf das BSG-Urteil vom 17. Dezember 1997 (11
RAr 103/96, SozR 3-4100 § 128 Nr 4) bezieht. Denn diesbezüglich behauptet die Beschwerdebegründung gerade
keinen zusätzlichen Klärungsbedarf, sondern verwertet die von ihr zitierten Aussagen des BSG im Sinne ihrer Antwort
auf eine der sechs von ihr formulierten und als grundsätzlich bezeichneten Rechtsfragen.
2. Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei
Entscheidungen zu Grunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das
LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des BSG,
des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG aufgestellt hat (vgl Kummer, Die
Nichtzulassungsbeschwerde, 1990, RdNr 163 ff; Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl 2002, § 160 RdNr 13 ff). Eine
Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn der Beschluss des LSG nicht den Kriterien entspricht, die das
BSG aufgestellt hat, sondern erst, wenn das LSG diesen Kriterien widersprochen, also andere rechtliche Maßstäbe
entwickelt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im
Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Darüber hinaus verlangt der
Zulassungsgrund der Divergenz, dass der angefochtene Beschluss auf der Abweichung beruht (§ 160 Abs 2 Nr 2
SGG). Bezogen auf die Darlegungspflicht bedeutet das vorstehend Gesagte: Die Beschwerdebegründung muss
erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in der angezogenen Entscheidung enthalten ist und welcher im
Beschluss des LSG enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht; ferner muss aufgezeigt werden, dass auch
das Revisionsgericht die oberstgerichtliche Rechtsprechung in einem künftigen Revisionsverfahren seiner
Entscheidung zu Grunde zu legen haben wird (BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29, 54 und 67; Kummer, aaO, RdNr
168).
Auch diese Darlegungserfordernisse sind nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin trägt hinsichtlich des als
Zulassungsgrund vorgetragenen ersten Falls einer Divergenz ("Abweichung von der Rechtsprechung des BVerfG zum
Ausnahmetatbestand bei fristloser Kündigung") vor, das LSG meine, seine Auffassung ergebe sich aus den
Ausführungen des BVerfG im Urteil vom 23. Januar 1990 (BVerfGE 81, 156). Damit interpretiere das LSG das BVerfG
jedoch falsch, was die Beschwerdebegründung im Einzelnen zu belegen versucht. Mit diesem Vortrag aber ist eine
Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG nicht dargetan. Denn wenn das Berufungsgericht einen höchstrichterlichen
Rechtssatz missversteht, dem es zu folgen gewillt ist, und deshalb den Sachverhalt fehlerhaft subsumiert, kann
daraus nicht geschlossen werden, es habe einen divergierenden Rechtssatz aufgestellt (BSG vom 27. Januar 1999,
SozR 3-1500 § 167 Nr 26 mwN). Vielmehr setzt die Darlegung einer Abweichung voraus, dass das Berufungsurteil die
höchstrichterliche Rechtsprechung im angefochtenen Urteil in Frage stellt, was nicht der Fall ist, wenn eine
höchstrichterliche Entscheidung in ihrer Tragweite für den entschiedenen Fall vom LSG verkannt sein sollte (vgl
Senatsbeschluss vom 29. November 1989, SozR 1500 § 160a Nr 67 mwN).
Den Darlegungserfordernissen hinsichtlich einer Abweichung genügt die Beschwerdebegründung auch insoweit nicht,
als sie abschließend die "Divergenz zur Rechtsprechung des BVerfG zum Wegfall der Erstattungspflicht bei fristloser
Kündigung" rügt. Die Beschwerdeführerin argumentiert insoweit, das LSG sei ohne nähere Prüfung davon
ausgegangen, dass eine fristlose Kündigung des Arbeitnehmers der Klägerin im Jahre 1993 nicht möglich gewesen
sei, sodass der Ausnahmetatbestand des § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 5 AFG nicht greife. Aus diesen Ausführungen des
LSG leitet die Beschwerdeführerin ab, dass das LSG "ganz offensichtlich" auf eine arbeitsrechtliche Beurteilung des
Vorliegens einer Kündigung aus wichtigem Grund abstelle, was jedoch nicht der Entscheidung des BVerfG
entspreche. Sie legt im weiteren dar, dass aus der zitierten Entscheidung des BVerfG nach ihrer Meinung unter
Berücksichtigung des Art 12 Abs 1 Grundgesetz (GG) eine abstrahierende Betrachtungsweise folge; dies habe das
LSG ersichtlich nicht berücksichtigt. Wird aber dem LSG nur eine Nichtberücksichtigung des vom BVerfG
aufgestellten Rechtssatzes vorgeworfen, so beinhaltet dies aber gerade nicht den Vorwurf, das LSG sei bewusst von
der Rechtsprechung des BVerfG abgewichen und habe einen widersprechenden Rechtssatz aufstellen wollen.
Die Beschwerde ist deshalb entsprechend § 169 SGG als unzulässig zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 2 SGG).
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. § 197a SGG idF des
Sechsten SGG-Änderungsgesetzes vom 17. August 2001 (BGBl I 2144) findet noch keine Anwendung (BSG, Urteil
vom 30. Januar 2002 - B 6 KA 12/01 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen).