Urteil des BSG vom 03.12.2009

BSG: arbeitsentgelt, arbeitsmarkt, verfassungskonforme auslegung, bemessungszeitraum, gesetzeslücke, presse, qualifikation, pauschalierung, entstehung, absicht

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 3.12.2009, B 11 AL 42/08 R
Arbeitslosengeld - fiktive Bemessung bei fehlendem Arbeitsentgeltanspruch durch
außerbetriebliche Ausbildung mit Ausbildungsgeldbezug - Verfassungsmäßigkeit
Leitsätze
Bei Arbeitslosen, die während ihrer Ausbildung keine Ausbildungsvergütung und somit
innerhalb des Bemessungsrahmens kein Arbeitsentgelt erhalten haben, ist als
Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt nach Qualifikationsgruppen zugrunde zu legen.
Tatbestand
1 Streitig ist die Höhe des der Klägerin ab 25. Juni 2005 bewilligten Arbeitslosengeldes (Alg).
2 Die 1983 geborene Klägerin, die unter einer Sprach- und Artikulationsstörung leidet, nahm in
der Zeit ab August 2001 im Rahmen einer von der Beklagten geförderten
Rehabilitationsmaßnahme an einer Ausbildung zur Orthopädiemechanikerin und Bandagistin
in einem Berufsbildungswerk teil. Sie schloss die Ausbildung am 24. Juni 2005 mit dem
Gesellenbrief erfolgreich ab. Während der Ausbildung erhielt sie von der Beklagten ein
monatliches Ausbildungsgeld von 93 Euro; eine Ausbildungsvergütung wurde nicht bezahlt.
3 Am 27. Juni 2005 meldete sich die Klägerin mit Wirkung zum 25. Juni 2005 arbeitslos und
beantragte Alg. Die Beklagte bewilligte ihr zunächst mit Bescheid vom 11. Juli 2005 Alg ab
25. Juni 2005 in Höhe von täglich 7,50 Euro. Auf Widerspruch erhöhte sie mit
Änderungsbescheid vom 22. März 2006 den täglichen Leistungssatz auf 8,18 Euro unter
Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts von 17,25 Euro entsprechend der tariflichen
Ausbildungsvergütung vergleichbarer Auszubildender. Der dagegen erhobene Widerspruch
blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 2. Mai 2006).
4 Das Sozialgericht (SG) hat der auf Festsetzung eines Bemessungsentgelts von täglich 64,40
Euro gerichteten Klage stattgegeben (Urteil vom 27. September 2007). Das
Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG
zurückgewiesen, jedoch den Tenor des Urteils präzisiert und die Beklagte unter Änderung der
angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin ab dem 25. Juni 2005 Alg unter
Zugrundelegung eines täglichen Bemessungsentgelts von 64,40 Euro zu zahlen (Urteil vom
16. Oktober 2008). In den Entscheidungsgründen hat das LSG ua ausgeführt: Das SG habe
zu Recht die Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg bejaht. Ein
Versicherungspflichtverhältnis gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB
III) habe vorgelegen. Ebenfalls zu Recht habe das SG für die Bemessung § 132 SGB III
herangezogen. Denn die Klägerin habe innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten
Bemessungsrahmens kein Arbeitsentgelt, sondern lediglich ein monatliches Ausbildungsgeld
als besondere Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben bezogen. Zugrunde zu legen sei die
Qualifikationsgruppe 3 gemäß § 132 Abs 2 Satz 2 Nr 3 SGB III, weil die Klägerin mit
Tätigkeiten, die eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erforderten,
bestmöglich in den Arbeitsmarkt wieder eingegliedert werden könne. Hieraus ergebe sich ein
fiktives Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der für das Jahr 2005
geltenden Bezugsgröße, dh 64,40 Euro. Hingegen könne das Alg nicht nach der
durchschnittlichen tariflichen Ausbildungsvergütung vergleichbarer Auszubildender
bemessen werden. An die bis Ende 2004 geltenden Bemessungsregeln könne nicht
angeknüpft werden, weil der Gesetzgeber mit den ab 2005 eingeführten Neuregelungen die
Bemessung des Alg neu konzipiert habe. Es sei zwar nicht zu verkennen, dass nach neuem
Recht Personen, die während der Ausbildung kein Entgelt erhalten hätten, bei nachfolgendem
Alg-Bezug in der Regel wesentlich besser gestellt seien als Auszubildende mit
Ausbildungsvergütung. Ein Verfassungsverstoß liege hierin jedoch nicht, weil für die
unterschiedliche Behandlung der genannten Personengruppen ein sachlicher Grund bestehe.
Dieser liege in dem legitimen Bedürfnis des Gesetzgebers, die Berechnung des Alg im Wege
der Pauschalierung zu vereinfachen.
5 Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 132 SGB III.
Durch die Streichung der bis Ende 2004 geltenden Regelungen in § 134 Abs 2 Nr 2 und §
135 SGB III, für die keine Nachfolgevorschriften geschaffen worden seien, bestehe ab 2005
eine Regelungslücke. Diese könne entgegen der Auffassung des LSG nicht durch eine fiktive
Bemessung geschlossen werden. Denn der Gesetzgeber habe die Zahl der fiktiven
Bemessungen reduzieren wollen; außerdem führe die Rechtsauffassung des LSG zu einer
verfassungswidrigen Ungleichbehandlung. Die Lücke sei vielmehr im Wege der
gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung durch Erweiterung des Geltungsbereichs anderer
Vorschriften zu schließen. Deren analoge Anwendung führe zu sachgerechteren
Ergebnissen. Zu berücksichtigen sei, dass der Klägerin zwar kein Arbeitsentgelt gezahlt
worden sei, dass jedoch Versicherungspflicht bestanden habe und der Gesetzgeber bei der
Beitragsberechnung von einem fiktiv erzielten Arbeitsentgelt ausgehe. Deshalb sei die
analoge Anwendung des § 135 Nr 1 SGB III in der bis Ende 2004 geltenden Fassung im
Ausgangsbescheid zunächst vertretbar gewesen. Durch den Änderungsbescheid sei dann als
Arbeitsentgelt die Ausbildungsvergütung vergleichbarer betrieblicher Auszubildender
zugrunde gelegt worden; dies habe am ehesten dem früheren § 134 Abs 2 Nr 2 SGB III
entsprochen. Das Außerkrafttreten der Norm stehe ihrer weiteren analogen Anwendung zur
Schließung der Gesetzeslücke nicht entgegen.
6 Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG vom 16.Oktober 2008 sowie das Urteil des SG vom 27.September 2007
abzuändern und die Klage abzuweisen.
7 Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
8 Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.
Entscheidungsgründe
9 Die Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz
). Die Klägerin hat Anspruch auf Alg unter Zugrundelegung eines von den
Vorinstanzen zutreffend ermittelten fiktiven Arbeitsentgelts.
10 1. Das LSG hat zu Recht die Voraussetzungen des Anspruchs der Klägerin auf Alg bejaht,
die auch bei einer Klage auf höhere Leistung zu überprüfen sind (stRspr; vgl Urteil des
Senats vom 6. Mai 2009, B 11 AL 7/08 R, SozR 4-4300 § 130 Nr 5; RdNr 13 mwN). Es hat
bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass sich die Klägerin am 27. Juni 2005 (Montag) zum 25.
Juni 2005 (Samstag) arbeitslos gemeldet hat (§§ 118 Abs 1 Nr 2, 122 Abs 1 und 3 SGB III)
und dass sie ab 25. Juni 2005 arbeitslos iS der §§ 118 Abs 1 Nr 1, 119 ff SGB III gewesen
ist. Nach den Feststellungen des LSG ist auch die Anwartschaftszeit erfüllt (§§ 118 Abs 1 Nr
3, 123, 124 SGB III), da die Klägerin innerhalb der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in
einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat (§ 123 Abs 1 Satz 1 SGB III). Denn die
Klägerin ist von August 2001 bis 24. Juni 2005 als Auszubildende im Rahmen eines
Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen
Einrichtung ausgebildet worden, wobei es auf die Zahlung einer Ausbildungsvergütung nicht
ankommt (vgl Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III § 25 RdNr 147, Stand November 2008).
Sie steht deshalb den Beschäftigten zur Berufsausbildung iS des § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III
gleich (§ 25 Abs 1 Satz 2 SGB III, zu den Anforderungen vgl BSG SozR 4-4300 § 25 Nr 2
RdNr 17, 18; Schlegel, aaO, RdNr 142 ff; Scheidt in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 25 RdNr 103,
107).
11 2. Zur Höhe des Anspruchs hat das LSG zu Recht entschieden, dass der Klägerin Alg nach
einem täglichen Bemessungsentgelt von 64,40 Euro zu gewähren ist.
12 a) Die Bemessung des der Klägerin ab 25. Juni 2005 zustehenden Alg richtet sich nach §
129 SGB III - hier anwendbar in der seit 1. August 2001 geltenden Fassung durch das
Gesetz vom 16. Februar 2001, BGBl I 266 - sowie nach den §§ 130 ff SGB III, die durch das
Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl I
2848, mit Wirkung ab 1. Januar 2005 neu gefasst worden sind. Dagegen sind die §§ 130 ff
SGB III in der jeweils bis Ende 2004 geltenden Fassung nicht mehr anzuwenden. Denn der
Gesetzgeber des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt hat eine
hier nicht einschlägige Übergangsregelung nur für die Neufestsetzung des
Bemessungsentgelts bei vor dem 1. Januar 2005 entstandenen Ansprüchen auf Alg
getroffen (§ 434j Abs 5 SGB III). Entgegen dem Revisionsvorbringen kommt - wie noch
auszuführen ist - eine analoge Anwendung einzelner außer Kraft getretener Bestimmungen
innerhalb der §§ 130 ff SGB III nicht in Betracht (dazu nachfolgend unter c).
13 Nach § 129 Nr 2 SGB III beträgt das Alg für Arbeitslose, für die - wie bei der Klägerin - keine
Kinder zu berücksichtigen sind, 60 vH (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten
Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose
im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Nach § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III
in der hier anwendbaren Fassung umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden
des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten
Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im
Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten
Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (§ 130
Abs 1 Satz 2 SGB III). Der Bemessungsrahmen wird jedoch auf zwei Jahre erweitert, wenn
(ua) der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält
(§ 130 Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB III). Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 150
Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten
Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives
Arbeitsentgelt zugrunde zu legen (§ 132 Abs 1 SGB III). Für die Festsetzung des fiktiven
Arbeitsentgelts ist der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die der beruflichen
Qualifikation entspricht, die für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die Agentur für
Arbeit die Vermittlungsbemühungen in erster Linie zu erstrecken hat (§ 132 Abs 2 SGB III).
14 b) In Anwendung des geltenden Rechts ist das LSG zutreffend von einem
Bemessungsrahmen ausgegangen, der mit dem 24. Juni 2005, dem letzten Tag des letzten
Versicherungspflichtverhältnisses der Klägerin vor der Entstehung des Anspruchs (§ 130
Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB III), endet. Es hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass ein
Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt weder
innerhalb des vom 24. Juni 2005 aus zu berechnenden Regelbemessungsrahmens von
einem Jahr noch innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens festgestellt
werden kann. Denn die Klägerin hat während ihrer gesamten Ausbildung kein Arbeitsentgelt
(vgl § 14 Abs 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch), sondern nur das Ausbildungsgeld der
Beklagten als besondere Leistung zur Förderung der Teilhabe am Arbeitsleben (§§ 104, 105
Abs 1 Nr 2 SGB III) erhalten. Zwingende Folge des Fehlens eines Bemessungszeitraums
von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt ist aber gemäß § 132 Abs 1 SGB
III die Bemessung unter Zugrundelegung eines fiktiven Arbeitsentgelts als
Bemessungsentgelt (vgl auch Coseriu/Jacob in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 132 RdNr 7;
Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 132 RdNr 23, Stand Mai 2006).
15 Bei der Bestimmung des maßgeblichen fiktiven Arbeitsentgelts hat das LSG die Klägerin in
nicht zu beanstandender Weise der Qualifikationsgruppe 3 (Beschäftigungen, die eine
abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erfordern, § 132 Abs 2 Satz 2 Nr 3
SGB III) zugeordnet und hieraus ein fiktives Arbeitsentgelt von 64,40 Euro errechnet. Die
Klägerin hat trotz der bei ihr bestehenden Behinderung (Sprach- und Artikulationsstörung)
ihre Berufsausbildung als Orthopädiemechanikerin und Bandagistin mit dem Bestehen der
Gesellenprüfung erfolgreich abgeschlossen; die Vermittlungsbemühungen der Beklagten
sind deshalb grundsätzlich auf Beschäftigungen zu erstrecken, die der erworbenen
beruflichen Qualifikation entsprechen (§ 132 Abs 2 Satz 1 SGB III). Damit sind - wie bereits
das LSG zutreffend ausgeführt hat - nur diejenigen Tätigkeiten für die fiktive Bemessung
relevant, mit dem der Arbeitslose bestmöglich in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden kann
(vgl BSG, Urteil vom 5. September 2006; B 7a AL 66/05 R, RdNr 22 mwN; Coseriu/Jacob in
NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 132 RdNr 15 ff). Besondere Umstände, die für eine andere
Zuordnung sprechen könnten, sind nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht zu
erkennen. Für die der Qualifikationsgruppe 3 zuzuordnenden Beschäftigungen ist gemäß §
132 Abs 2 Satz 2 Nr 3 SGB III ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel
der Bezugsgröße zugrunde zu legen. Hieraus ergibt sich für das der Klägerin ab 25. Juni
2005 zu zahlende Alg ein fiktives Arbeitsentgelt von 64,40 Euro täglich (29 980 Euro jährlich
als Bezugsgröße für 2005 geteilt durch 450).
16 c) Die Beklagte ist nicht berechtigt, von der durch das geltende Recht vorgeschriebenen
fiktiven Bemessung nach Maßgabe des § 132 SGB III abzusehen und dafür die Höhe des
der Klägerin zustehenden Alg durch analoge oder sinngemäße Anwendung anderer
Regelungen zu bestimmen, weil diese nach ihrer Auffassung zu "sachgerechteren
Ergebnissen" führen. Für eine solche Vorgehensweise fehlt es an einer gesetzlichen
Grundlage. Der Senat folgt auch nicht der Auffassung der Beklagten, für Fälle der
vorliegenden Art bestehe ab 2005 eine Regelungslücke, die im Wege der
gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung durch Erweiterung des Geltungsbereichs anderer
Vorschriften zu schließen sei.
17 Ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, zu deren Ausfüllung die Gerichte berufen sind,
ist unter Berücksichtigung der dem Gesetz zugrunde liegenden Regelungsabsicht im Wege
der historischen und teleologischen Auslegung zu ermitteln (BSGE 100, 243 = SozR 4-2700
§ 150 Nr 3 RdNr 25; Urteil des Senats vom 7. Oktober 2009, B 11 AL 31/08 R, zur
Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 22). Aus der Rechtsentwicklung sowie aus Sinn und
Zweck des anzuwendenden Rechts, das durch das Dritte Gesetz für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt mit Wirkung ab 1. Januar 2005 eingeführt worden ist,
ergeben sich jedoch keine Hinweise auf das Bestehen einer Gesetzeslücke.
18 Mit der Neuordnung des Bemessungsrechts zum 1. Januar 2005 wollte der Gesetzgeber die
Vielfalt und die Komplexität bisheriger Regelungen, die mit hohem Personal-, Sach- und
Zeitaufwand verbunden waren, zurückführen und das Verwaltungsverfahren im Rahmen des
Gesamtkonzepts der Verstärkung der Vermittlung bzw der Eingliederung von Arbeitslosen
nachhaltig vereinfachen (vgl BT-Drucks 15/1515 S 85, zu Nr 71; BSGE 100, 295 = SozR 4-
4300 § 132 Nr 1 RdNr 50 ff; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, vor §§ 129-134, RdNr 1 ff,
Stand 2005). Die Gesetzesmaterialien belegen insbesondere die Absicht des Gesetzgebers,
die Vereinfachung mittels Ersetzung detaillierter Einzelfallregelungen durch ein größeres
Maß an Pauschalierung sowie durch Beschränkung von Ausnahmeregelungen zu erreichen
(BT-Drucks aaO; zur Ausklammerung von Versicherungspflichtverhältnissen außerhalb von
Beschäftigungen vgl Urteil des Senats vom 8. Juli 2009, B 11 AL 14/08 R, SozR 4-4300 §
130 Nr 6, RdNr 27). Diese Zielsetzung spricht gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe
den künftigen Wegfall bestimmter Einzelregelungen übersehen und die Schaffung von
Nachfolgevorschriften planwidrig vergessen.
19 Von einem Versehen des Gesetzgebers kann um so weniger ausgegangen werden, als die
Problematik der Leistungsbemessung bei ausgebildeten Berufsanfängern im Hinblick auf
eine höchst wechselhafte und insgesamt komplexe Rechtsentwicklung seit langem bekannt
war. So war etwa im Arbeitsförderungsgesetz (AFG) die durch das Gesetz über die
Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation (RehaAnglG) vom 7. August 1974 (BGBl I
1881) für betrieblich ausgebildete Berufsanfänger eingeführte vollständige Anknüpfung an
das Entgeltausfallprinzip (§ 112 Abs 5 Nr 2 AFG idF des RehaAnglG iVm § 112 Abs 7 AFG;
BT-Drucks 7/1237 S 78, zu Nr 11) in der Folgezeit mehrfach eingeschränkt und schließlich
die in § 112 Abs 5 Nr 2 AFG idF des Haushaltsbegleitgesetzes 1984 vom 22. Dezember
1983 (BGBl I 1532) vorgesehene Bemessung nach der Hälfte des tariflichen Arbeitsentgelts
einer in Betracht kommenden Beschäftigung im Wesentlichen in das SGB III übernommen
worden (§ 134 Abs 2 Nr 2 SGB III idF des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom
24. März 1997, BGBl I 594; BT-Drucks 13/4941 S 179; zum Entgeltausfallprinzip im AFG und
im SGB III vgl auch Pawlak in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 11
RdNr 22 ff; ferner Winkler, info also 2006, 147, 149). Andererseits hatte der Gesetzgeber die
Leistungsbemessung für zB in Berufsbildungswerken ausgebildete jugendliche Behinderte,
die unter Geltung des AFG zeitweise den betrieblich ausgebildeten Berufsanfängern
gleichgestellt gewesen waren (§ 112 Abs 5 Nr 4a AFG idF des 21.
Rentenanpassungsgesetzes vom 25. Juli 1978, BGBl I 1089) im Rahmen des SGB III
zunächst wieder pauschalierend in Anknüpfung an das Beitragsrecht geregelt (§ 135 Nr 1
SGB III idF des AFRG bzw idF des 2. SGB III-Änderungsgesetzes vom 21. Juli 1999, BGBl I
1648, vgl auch § 345 Nr 1 SGB III). Angesichts dieser Entwicklung und des der Neuordnung
zugrunde liegenden Ziels der Vereinfachung erscheint die Annahme wenig plausibel, der
Gesetzgeber habe bei der Neugestaltung des Bemessungsrechts zum 1. Januar 2005 nur
versehentlich die bis dahin in § 134 Abs 2 Nr 2 bzw § 135 Nr 1 SGB III enthaltenen
Regelungen gestrichen und in der Folge davon die fiktive Bemessung für ausgebildete
Berufsanfänger vorgeschrieben, für die ein Bemessungszeitraum mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt im Bemessungsrahmen nicht festgestellt werden kann.
20 Gegen das Vorliegen einer Gesetzeslücke spricht ferner, dass das Dritte Gesetz für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt an bestimmten Sonderregelungen festgehalten hat (§ 131
Abs 3 SGB III in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung mit Übernahme der bis Ende
2004 in § 134 Abs 2 Nr 3 und 4 SGB III enthaltenen Regelungen; Beibehaltung des § 131
Abs 4 SGB III). Dies deutet darauf hin, dass abgewogen wurde, für welche Tatbestände
Sonderregelungen erhalten bleiben und welche Regelungen nach Sinn und Zweck der
Neuordnung entfallen sollten. Eine Gesetzeslücke erscheint auch deshalb eher fernliegend,
weil der Gesetzgeber bis heute keinen Anlass zu einer Korrektur im Sinne der Auffassung
der Beklagten gesehen hat, obwohl diese - wie sie unter Hinweis auf ihre
Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung 07/2005 vorträgt - schon frühzeitig auf eine
Änderung gedrängt haben will.
21 Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil der Gesetzgeber, wie die Revision
vorträgt, die Zahl fiktiver Bemessungen reduzieren wollte. Dieser Hinweis der Revision
erscheint schon deshalb wenig überzeugend, weil auch die Methode der Beklagten auf eine
fiktive Bemessung hinausläuft. Unabhängig davon bezieht sich aber die Absicht des
Gesetzgebers, die Anzahl der Fälle fiktiver Bemessung zu vermindern, auf die Verringerung
des Mindestumfangs des Bemessungszeitraums auf 150 Tage (vorher 39 Wochen; vgl BT-
Drucks 15/1515 S 85; BSGE 100, 295, 302 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1 RdNr 32). Dieses
Anliegen steht neben dem wesentlichen Ziel des Dritten Gesetzes für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, das Alg in allen Fällen des Fehlens eines ausreichend
langen Bemessungszeitraums mit Anspruch auf Arbeitsentgelt fiktiv zu bemessen und kann
entgegen der Auffassung der Beklagten ein Abweichen von der gesetzlich vorgeschriebenen
Bemessung nicht rechtfertigen.
22 d) Gegen die Bestimmung der Höhe des Alg der Klägerin nach den Maßstäben des § 132
Abs 2 SGB III bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Es mag zwar zutreffen,
dass nach Wortlaut und Systematik des ab 1. Januar 2005 geltenden Rechts Auszubildende,
denen eine nur geringe Ausbildungsvergütung gezahlt worden ist, bei der Alg-Bemessung
schlechter gestellt sind als diejenigen, die - wie die Klägerin - während ihrer Ausbildung
überhaupt kein Arbeitsentgelt erhalten haben. Dies rechtfertigt jedoch nicht die von der
Beklagten vorgenommene, vom Gesetz zum Nachteil der Klägerin abweichende
Bemessung. Soweit die Beklagte sinngemäß geltend macht, das neue Recht sei im Wege
verfassungskonformer Auslegung zu modifizieren, steht dem entgegen, dass jede
Gesetzesauslegung und damit auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen dort
findet, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzes in
Widerspruch treten würde (vgl ua BVerfGE 54, 277, 299 f; BSG, Urteil vom 25. Juni 2009, B
10 EG 8/08 R, BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 30 mwN). Eine
Gesetzesauslegung im Sinne der Auffassung der Beklagten lässt sich aber - wie ausgeführt -
weder mit dem Wortlaut der geltenden Regelungen noch mit dem aus den Gesetzesmotiven
erkennbaren Willen des Gesetzgebers vereinbaren.
23 Der Senat hat im Übrigen bereits entschieden, dass die durch das Dritte Gesetz für moderne
Dienstleistungen am Arbeitsmarkt eingeführte fiktive Bemessung in Fällen, in denen es an
einem hinreichenden Bemessungszeitraum mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des
Bemessungsrahmens fehlt, nicht gegen Verfassungsrecht verstößt (BSGE 100, 295, 303 f =
SozR 4-4300 § 132 Nr 1 RdNr 35 ff; vgl auch BSG, Urteil vom 6. Mai 2009, B 11 AL 7/08 R,
SozR 4-4300 § 130 Nr 5, RdNr 24 ff, ferner Urteile des 7. Senats vom 21. Juli 2009, B 7 AL
23/08 R, SozR 4-4300 § 132 Nr 3, RdNr 18 ff, und 16. Dezember 2009, B 7 AL 39/08 R,
RdNr 16). Dies gilt auch für die nähere Ausgestaltung der fiktiven Bemessung durch § 132
Abs 2 SGB III, wobei der Gesetzeszweck der Vereinfachung und Pauschalierung
notwendigerweise die Möglichkeit einschließt, dass Berechtigte geringere oder höhere
Leistungen erhalten können, als dies nach den früheren Regelungen vorgesehen war
(BSGE 100, 295, 306 ff = SozR 4-4300 § 132 Nr 1 RdNr 43 f, 49 ff). Hieran hält der Senat
auch für die streitgegenständliche Fallgestaltung fest, die keine Besonderheiten aufweist, die
ein Abweichen von der gesetzlich vorgeschriebenen Bemessung zum Nachteil des
Leistungsempfängers rechtfertigen. Unter den Umständen des vorliegenden Falles bedarf es
keiner Entscheidung des Senats zur Frage, ob arbeitslose Berufsanfänger bei der Alg-
Bemessung auf die während ihrer Ausbildung erzielte Ausbildungsvergütung verwiesen
werden dürfen, wenn sie unter Berücksichtigung ihrer erworbenen Qualifikation ein höheres
Arbeitsentgelt erzielen könnten.
24 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.