Urteil des BSG vom 12.09.2012
BSG: Soziale Pflegeversicherung, Kürzung der Pflegevergütung, Pflegeheim, stationäre Pflege, Pflichtverletzung, Qualitätsmangel, Personalausstattung, Personalabgleich
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 12.9.2012, B 3 P 5/11 R
Soziale Pflegeversicherung - Kürzung der Pflegevergütung - Pflegeheim - stationäre Pflege -
Pflichtverletzung - Qualitätsmangel - Personalausstattung - Personalabgleich - Leistungs- und
Qualitätsvereinbarung - Beschleunigungsgebot - verspätet eingeleitetes Schiedsverfahren
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27.
Januar 2011 geändert und der Schiedsspruch der Beklagten vom 18. Juni 2008 aufgehoben.
Die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen tragen die Beklagte und die Beigeladenen
jeweils zur Hälfte. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Beigeladenen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 178 152,98 Euro festgesetzt.
Tatbestand
1 Streitig ist ein Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle über die Kürzung der
Pflegevergütung wegen Pflichtverletzungen der Klägerin bei der stationären Pflege in den
Zeiträumen vom 1.8.2005 bis zum 30.9.2006 sowie vom 1.11. bis zum 31.12.2006.
2 Die klagende Gesellschaft betreibt seit dem 1.7.2004 das durch Vertrag (§ 72 SGB XI) zur
Versorgung der Versicherten mit stationären Pflegeleistungen ab 2.8.2004 zugelassene
Pflegeheim "Seniorenwohnpark K." in L. mit 150 Plätzen (§ 43 SGB XI), wovon 15 Plätze
bei Bedarf für die Kurzzeitpflege (§ 42 SGB XI) genutzt werden können ("eingestreute
Kurzzeitpflege"). Grundlage der Pflege war die "Leistungs- und Qualitätsvereinbarung"
(LQV) vom 30.8.2004 (Vereinbarung nach § 80a SGB XI in der bis zum 30.6.2008
geltenden Fassung), die für die Zeit vom 2.8.2004 bis zum 31.7.2005 ua eine personelle
Ausstattung im Bereich Pflege und Betreuung mit 56,39 Vollzeitstellen des Qualitätsprofils
"examinierte Pflegekräfte, Pflegehilfskräfte sowie Mitarbeiter im Bereich der Sozialen
Betreuung" (Vollzeitkräfte = VK) und einem Gesamtanteil der Pflegefachkräfte von 50 %
bei einer angenommenen durchschnittlichen Belegung von 147 Plätzen (98 %) vorsah.
Diese LQV galt vertragsgemäß nach Ablauf des Geltungszeitraums bis zum Abschluss
einer neuen Vereinbarung weiter. Durch Schiedsspruch der Beklagten vom 29.8.2006
wurde für die Zeit ab 1.4.2006 bis zum 31.3.2007 eine neue LQV geschlossen. Die Anzahl
der VK-Stellen wurde auf der Basis eines unveränderten Auslastungsgrades von 98 % auf
52,69 reduziert, weil sich die Pflegekennziffer (PKZ = durchschnittliche Pflegeeinstufung
aller Heimbewohner) von 1,37 auf 1,27 reduziert und zugleich der Personalschlüssel im
Pflege- und Betreuungsdienst (Personalanhaltswert) von 1:3,40 auf 1:3,54 erhöht hatte,
indem die bei der alten LQV als Kalkulationsgrundlage dienende durchschnittliche
wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden durch die bei der Klägerin auch schon im Jahre
2004 tatsächlich geltende Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ersetzt wurde (vgl zur
Festlegung des Personalanhaltswertes von 1:3,40 auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-
Woche den Schiedsspruch der Beklagten vom 12.10.2005 zu § 21 des Hessischen
Rahmenvertrages nach § 75 SGB V). Die Laufzeit dieser LQV wurde von der Klägerin und
ihren beigeladenen Vertragspartnern (§ 85 Abs 2 SGB XI) einvernehmlich auf die Zeit vom
1.11.2006 bis zum 31.10.2007 verschoben, um eine zeitliche Übereinstimmung mit der auf
dieser LQV basierenden neuen Entgeltvereinbarung zu erreichen, die von der Beklagten
durch Schiedsspruch vom 16.10.2006 angeordnet worden war. Danach betrugen die
täglichen Pflegesätze in der Pflegestufe I 40,13 Euro, in der Pflegestufe II 56,19 Euro und
in der Pflegestufe III 72,24 Euro; das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung belief sich auf
täglich 16,75 Euro.
3 Auf Antrag der Landesverbände der Pflegekassen in Hessen führte der Medizinische
Dienst der Krankenversicherung (MDK) am 25./26.10.2005 in dem Pflegeheim der
Klägerin eine Qualitätsprüfung (§ 112 iVm § 114 SGB XI) durch, bei der eine Reihe von
Qualitätsmängeln festgestellt wurde (MDK-Bericht vom 22.11.2005). Die Landesverbände
ordneten aufgrund des Ergebnisses der Qualitätsprüfung 26 Sofortmaßnahmen an, die
von der Klägerin bis zum 30.4.2006 zu erledigen sein sollten (Schreiben vom 28.2.2006).
Anschließend sollte eine Nachschau durch den MDK erfolgen.
4 Im Gefolge der Qualitätsprüfung fand auch ein Personalabgleich (§ 80a Abs 5 SGB XI aF)
statt, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Der zu 1. beigeladene Sozialhilfeträger kam dabei
für die Zeit von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch mit Ausnahme des Monats
Oktober 2006, zu einer durchschnittlichen personellen Unterbesetzung von 3,50 VK. Bei
monatlichen durchschnittlichen Personalkosten von 3185 Euro je VK errechne sich für das
"eingesparte" Personal ein täglicher "verdeckter Gewinn" von 2,58 Euro je
Heimbewohner, was bei 68 618 Berechnungstagen einem Gesamtbetrag von 178 152,98
Euro entspreche (Schreiben vom 5.3.2007). Da die Klägerin mit einer entsprechenden
Vergütungskürzung nicht einverstanden war, weil nach ihrer Berechnung sogar von einer
durchschnittlichen Personalüberbesetzung von 2,54 VK-Stellen auszugehen sei, fand am
9.5.2007 eine Verhandlung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen statt, um über
den Personalabgleich und die Vergütungskürzung eine einvernehmliche Regelung zu
finden (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI), was aber misslang (gemeinsames
Nichteinigungsprotokoll vom 9.5.2007 mit Benennung der Dissenspunkte).
5 Auf Antrag der Beigeladenen vom 27.8.2007 hat ein Schiedsverfahren zur streitigen
Vergütungskürzung stattgefunden (§ 115 Abs 3 S 3 SGB XI), in dem die Beklagte nach
zweimaliger mündlicher Verhandlung (14.12.2007 und 18.6.2008) durch Schiedsspruch
vom 18.6.2008 eine Kürzung der Pflegesätze um täglich 2,58 Euro pro Heimbewohner
einheitlich für alle Pflegestufen für die Zeit von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch
mit Ausnahme des Monats Oktober 2006, verfügt hat. Die Beklagte ist dabei
uneingeschränkt den Berechnungen der Beigeladenen zum Personalabgleich gefolgt:
Auszugehen sei für die Zeit bis Oktober 2006 von den vereinbarten 56,39 VK-Stellen, weil
die LQV vom 30.8.2004 arbeitszeitneutral gestaltet sei, also keine Festlegung auf eine
38,5-Stunden-Woche enthalte und deshalb auch für die hausinterne 40-Stunden-Woche
zutreffe. Der Personaleinsatz von 56,39 VK sei schließlich auch Basis der
Vergütungsvereinbarung für die Zeit ab 2.8.2004 gewesen. Der Ansatz eines
entgeltwirksamen Stellenanteils von 0,125 VK je besetztem Ausbildungsplatz entspreche
der Festlegung durch die "Hessische Arbeitsgemeinschaft (AG) § 20 HeimG"; der von der
Klägerin gewünschte Stellenanteil von 0,35 VK könne daher nicht in Ansatz gebracht
werden. Toleranzwerte seien wegen der erheblichen Dauer der festgestellten
Unterbesetzung nicht zu berücksichtigen.
6 Die Klägerin macht geltend, in Hessen sei erst durch den Rahmenvertrag vom 1.5.2009
eine verbindliche Grundlage für die Durchführung eines Personalabgleichs geschaffen
worden. In der hier betroffenen Zeit habe es an einer solchen Regelung noch gefehlt,
sodass völlig unklar gewesen sei, wie der Abgleich zu erfolgen habe. Je nach
Berechnungsmodell komme man zu unterschiedlichen Ergebnissen. Die Beklagte und die
Beigeladenen folgten dem "Stellenplankalkül". Maßgeblich sei danach, wie viele VK-
Stellen in der LQV festgeschrieben und durch Arbeitsvertrag besetzt seien. Mitarbeiter, die
in Urlaub seien oder krankheitsbedingt fehlten, würden als "tatsächlich bereitgestelltes
und bestimmungsgemäß eingesetztes Personal" zählen, solange sie eine
Entgeltfortzahlung des Heimträgers erhielten und es deshalb an einem "verdeckten
Gewinn" durch Nichtbesetzung von Stellen fehle, die über die von den Heimbewohnern
gezahlten Pflegesätze bereits finanziert seien. Demgegenüber werde in dem - von ihr
favorisierten - "Dienstplankalkül" auf Basis der vereinbarten Vollzeitstellen die zu
erbringende Nettoarbeitszeit berechnet und sodann mit den aus den Dienstplänen
ersichtlichen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden des Pflege- und Betreuungspersonals
verglichen. Die Nettoarbeitszeit sei dabei die nach Abzug von Abwesenheitszeiten (zB
Urlaub, Krankheit, Fortbildung, Mutterschutz) durchschnittlich zu erbringende tatsächliche
Arbeitszeit. Die zum Ausgleich der Fehlstunden geleisteten Überstunden seien
unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie extra vergütet, später "abgefeiert" oder
einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben würden. Außerdem sei die jeweilige tatsächliche,
also ohne die wegen Krankenhausaufenthalt oder anderen Gründen abwesenden
Heimbewohner zu berechnende Belegung des Hauses sowie die monatlich zu ermittelnde
PKZ zu berücksichtigen. Der für Heimträger regelmäßig günstigere Personalabgleich nach
dem "Dienstplankalkül" falle hier für die Zeit bis Oktober 2006 sogar noch besser aus, weil
die LQV vom 30.8.2004 eine Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden als
Kalkulationsgrundlage ausgewiesen habe. Da bei ihr aber eine 40-Stunden-Woche gelte,
sei sie berechtigt gewesen, von den in der LQV vereinbarten 56,39 VK-Stellen einen
entsprechenden Anteil herauszurechnen. Zudem seien die Auszubildenden in Anlehnung
an eine Regelung aus Bayern mit 0,33 VK und bei einer 40-Stunden-Woche sogar mit
0,35 VK auf das Personal-Soll anzurechnen, weil es nur auf den tatsächlichen Einsatz im
Pflegebereich ankomme, nicht aber darauf, wie die Ausbildungskosten finanziert werden.
Der von der Beklagten und den Beigeladenen anerkannte Anteil von 0,125 VK beruhe
darauf, dass von den gesamten jährlichen Ausbildungskosten in Höhe von 12 800 Euro
nach Abzug des Ausbildungszuschlags (§ 82a SGB XI) von 8000 Euro ein über die
Vergütungssätze zu finanzierender Rest von 4800 Euro verbleibe, der im Vergleich zu den
Kosten einer VK-Stelle von 38 219 Euro einem Anteil von 0,125 VK entspreche. Die Arbeit
der Praktikanten würde überhaupt nicht berücksichtigt, weil sie in der Regel keine
Vergütung erhielten. Sie setze dagegen die Arbeitszeit von Praktikanten mit einem Drittel
an, was sich pro Jahr mit 453 Stunden bzw 0,29 VK-Stellen niederschlage. Aber selbst bei
Berücksichtigung der Auszubildendenstellen mit nur 0,125 VK (statt 0,35 VK) und
gänzlicher Ausklammerung der Praktikantenstellen ergebe sich nach dem
"Dienstplankalkül" immer noch ein Personalüberhang von 1,21 VK (statt 2,54 VK). Eine
Pflichtverletzung liege daher keinesfalls vor.
7 Das nach § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständige LSG hat die auf Aufhebung des
Schiedsspruchs der Beklagten vom 18.6.2008 und auf Neubescheidung des
Schiedsantrages der Beigeladenen vom 27.8.2007 gerichtete Klage abgewiesen (Urteil
vom 27.1.2011). Es ist den Berechnungen der Beigeladenen und der Beklagten zum
Personalabgleich gefolgt und hat in der durchschnittlichen Nichtbesetzung von 3,50 VK-
Stellen eine Pflichtverletzung der Klägerin iS des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI gesehen, die
mit einer rückwirkenden Kürzung der Pflegesätze um einheitlich 2,58 Euro pro
Heimbewohner und Tag zu ahnden sei.
8 Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin in erster Linie
die Verletzung materiellen Rechts (§ 80a Abs 5 SGB XI aF und § 115 Abs 3 S 1 SGB XI),
macht zusätzlich aber auch Verfahrensmängel geltend (Verstöße gegen § 62 und § 103
SGG).
9 Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und beantragt,
das Urteil des Hessischen LSG vom 27.1.2011 zu ändern und den Schiedsspruch der
Beklagten vom 18.6.2008 aufzuheben;
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, den Antrag der Beigeladenen auf Durchführung eines
Schiedsverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts neu
zu bescheiden.
10 Die Beklagte und die Beigeladenen verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision der Klägerin ist begründet. Das LSG hat den angefochtenen Schiedsspruch
zu Unrecht als rechtmäßig angesehen. Die Beklagte hätte den Antrag der Beigeladenen
vom 27.8.2007 auf Durchführung eines Schiedsverfahrens zur beabsichtigten
Vergütungskürzung (§ 115 Abs 3 SGB XI) ohne Sachprüfung ablehnen müssen.
12 1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden
Sachurteilsvoraussetzungen zur Entscheidung über die Klage liegen vor. Die Klage ist
zulässig.
13 a) Die Klägerin hat in erster Linie eine reine Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 1. Alt SGG)
und hilfsweise - für den Fall der grundsätzlichen Berechtigung des Kürzungsbegehrens
der Beigeladenen - eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S
1 2. Alt SGG) erhoben. Dies sind die dem Streitgegenstand entsprechenden Klagearten.
Der Schiedsspruch einer pflegeversicherungsrechtlichen Schiedsstelle nach § 76 SGB XI
stellt einen Verwaltungsakt dar (BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1; Udsching,
SGB XI, 3. Aufl 2010, § 76 RdNr 6 mwN), dem mit der Anfechtungsklage zu begegnen ist.
Das Klagebegehren ist im Falle eines Kürzungsverlangens nach § 115 Abs 3 SGB XI
primär auf die vollständige und ersatzlose Aufhebung des ergangenen Schiedsspruchs
und hilfsweise - als "Minus" dazu - auf die Erteilung eines neuen Schiedsspruchs
gerichtet, also auf den Erlass eines anders lautenden Verwaltungsakts, und zwar nach
Maßgabe der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts. Die reine Anfechtungsklage
führt zum Erfolg, wenn bereits der Schiedsantrag unzulässig ist oder in der Sache jede
andere Entscheidung als die Ablehnung des Kürzungsverlangens rechtswidrig wäre; in
diesem Fall würde durch die uneingeschränkte Aufhebung des Schiedsspruchs dem
Begehren des Heimträgers Rechnung getragen und die Schiedsstelle einer erneuten
Entscheidung über den Schiedsantrag enthoben. Ansonsten müsste die Schiedsstelle
entsprechend dem Verpflichtungstenor und den gerichtlichen Entscheidungsgründen das
Schiedsverfahren wieder aufnehmen und einen neuen Schiedsspruch erlassen.
14 b) Die Schiedsstelle nach § 76 SGB XI ist gemäß § 70 Nr 4 SGG beteiligtenfähig, weil es
sich dabei um ein gemeinsames Entscheidungsgremium von Leistungserbringern und
Pflegekassen handelt (Udsching, aaO, § 76 RdNr 8). Klagegegner ist daher nicht das
jeweilige Land, hier das Land Hessen, zumal diesem nur die Rechtsaufsicht über die
Schiedsstelle obliegt (§ 76 Abs 4 SGB XI), sondern die Schiedsstelle selbst, deren
fehlende Rechtsfähigkeit insoweit nicht maßgebend ist (BSGE 87, 199, 200 = SozR 3-
3300 § 85 Nr 1).
15 c) Ein Schiedsspruch zu § 115 Abs 3 SGB XI kann nach der ausdrücklichen
Rechtswegregelung in § 115 Abs 3 S 4 SGB XI vor den Sozialgerichten angefochten
werden, wobei das LSG nach § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständig ist. Ein
Vorverfahren (§ 78 SGG) findet nicht statt; die Klage hat aufschiebende Wirkung.
16 2. Rechtsgrundlage des angefochtenen Schiedsspruchs ist § 115 Abs 3 S 1 SGB XI iVm §
80a SGB XI, beides in der Fassung des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes (PQsG) vom
9.9.2001 (BGBl I S 2320) und des Pflegeleistungs-Ergänzungsgesetzes (PflEG) vom
14.12.2001 (BGBl I S 3728). Diese Fassung galt in dem Zeitraum vom 1.1.2002 bis zum
30.6.2008 und ist daher für den hier von der Vergütungskürzung betroffenen Zeitraum
(1.8.2005 bis 31.12.2006) maßgebend.
17 § 115 Abs 3 S 1 SGB XI lautete bis zum 30.6.2008: "Hält die Pflegeeinrichtung ihre
gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere ihre Verpflichtungen zu
einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI)
oder aus der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung (§ 80a SGB XI) ganz oder teilweise
nicht ein, sind die nach dem 8. Kapitel vereinbarten Pflegevergütungen für die Dauer der
Pflichtverletzungen entsprechend zu kürzen". Dabei ist über die Höhe des
Kürzungsbetrags zwischen den Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 SGB XI Einvernehmen
anzustreben (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI). Kommt eine solche Einigung nicht zustande,
entscheidet auf Antrag einer Vertragspartei die Schiedsstelle nach § 76 SGB XI in der
Besetzung des Vorsitzenden und der beiden weiteren unparteiischen Mitglieder (§ 115
Abs 3 S 3 SGB XI).
18 Mit dem in § 115 Abs 3 S 1 SGB XI genannten § 80a SGB XI verwies der Gesetzgeber auf
das Instrument der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung. Diese durch das PQsG zum
1.1.2002 geschaffene Regelung zur Qualitätssicherung in der ambulanten und stationären
Pflege ist zwar mit Wirkung ab 1.7.2008 abgeschafft worden. Eine wesentliche inhaltliche
Änderung im Bereich der Qualitätssicherung ist dadurch aber nicht eingetreten, weil die -
der Sache nach gleichartigen - Leistungs- und Qualitätsmerkmale durch das zum 1.7.2008
in Kraft getretene Pflege-Weiterentwicklungsgesetz (PflegeWEG) vom 28.5.2008 (BGBl I S
874) nunmehr in den Pflegesatzvereinbarungen festzulegen sind (§ 84 Abs 5 SGB XI).
19 3. Der Schiedsspruch ist möglicherweise schon formell rechtswidrig. Zweifel ergeben sich
hinsichtlich der ordnungsgemäßen Beteiligung der Pflegekassen des
Ersatzkassenbereichs am Kürzungsverfahren. Die tatsächlich beteiligte
Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV
(VdAK) und dem Arbeiter-Ersatzkassen-Verband eV (AEV), hätte jedenfalls nicht beteiligt
werden dürfen. Ob aber überhaupt eine Pflegekasse des Ersatzkassenbereiches hätte
beteiligt werden müssen und ob es damals bereits eine entsprechende
Arbeitsgemeinschaft gab, ist ungeklärt und offen. Diesen Fragen brauchte aber letztlich
nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Schiedsspruch aus materiell-rechtlichen
Gründen ohnehin rechtswidrig ist.
20 a) Beteiligte des Kürzungsverfahrens sind gemäß § 115 Abs 3 S 2 SGB XI die
Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 SGB XI. Nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI sind Parteien der
Pflegesatzvereinbarung (Vertragsparteien) auf der einen Seite der Träger des
zugelassenen Pflegeheimes sowie auf der anderen Seite (1.) die Pflegekassen oder
sonstige Sozialversicherungsträger, (2.) die für die Bewohner des Pflegeheimes
zuständigen Träger der Sozialhilfe sowie (3.) die Arbeitsgemeinschaften der unter
Nummer 1 und 2 genannten Träger, soweit auf den jeweiligen Kostenträger oder die
Arbeitsgemeinschaft im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen jeweils mehr als 5
vH der Berechnungstage des Pflegeheimes entfallen. Dieses Quorum erfüllten seinerzeit
die zu 2. beigeladene Pflegekasse der AOK Hessen sowie der zu 1. beigeladene
Landkreis als Träger der Sozialhilfe. Unklar ist indes, ob damals eine oder mehrere
(damals üblicherweise vom VdAK oder dem AEV vertretene) Pflegekassen der in Hessen
tätigen Ersatzkassen das Quorum erfüllt hatten (zur Bevollmächtigung von VdAK und AEV
nach § 85 Abs 4 S 3 SGB XI vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, jeweils RdNr
35); zudem gibt es keine Feststellungen des LSG, ob seinerzeit überhaupt schon eine -
das Quorum sicherlich erfüllende - Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen der
Ersatzkassen in Hessen eingerichtet worden war. Im Kürzungsverfahren war nämlich nur -
zu Unrecht - die Arbeitsgemeinschaft aus VdAK und AEV für den Ersatzkassenbereich
beteiligt; sie ist dort durch den Beigeladenen zu 1. vertreten worden (Vollmacht vom
12.9.2007). Diese Beteiligten haben mit der Klägerin den Einigungsversuch vom 9.5.2007
(§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI) unternommen und nach dessen Fehlschlagen durch
gemeinsames Schreiben vom 27.8.2007 die Durchführung des Schiedsverfahrens (§ 115
Abs 3 S 3 SGB XI) beantragt.
21 b) Der als "Beschluss II" überschriebene Schiedsspruch vom 18.6.2008 führt ausweislich
des Rubrums (vgl Ausfertigung vom 25.7.2008) die AOK Hessen, die Arbeitsgemeinschaft
der Ersatzkassenverbände in Hessen - VdAK/AEV Hessen - sowie den Kreisausschuss
des Main-Kinzig-Kreises als Antragsteller auf. Dieses Rubrum ist gleich in mehrfacher
Hinsicht ungenau. Nicht die AOK Hessen, also die Krankenkasse, war Beteiligte, sondern
die Pflegekasse der AOK Hessen; dies hat die Beklagte in der Sachverhaltsdarstellung
ihres Schiedsspruchs auch zutreffend ausgeführt. Ferner konnte aus Rechtsgründen nicht
die damals aus den hessischen Landesvertretungen von VdAK und AEV bestehende, als
Ersatzkassenverbände nach § 212 Abs 5 SGB V aus eigenem Recht nur für die
Krankenversicherung zuständig gewesene "Arbeitsgemeinschaft der
Ersatzkassenverbände in Hessen" Vertragspartei sein, sondern nur eine oder mehrere der
Pflegekassen der in Hessen tätigen Ersatzkassen oder eine von diesen Pflegekassen
gebildete Arbeitsgemeinschaft (vgl § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 und 3 SGB XI), zu deren Existenz
es aber keinerlei Feststellungen des LSG gibt. Im Falle eines erneut durchzuführenden
Schiedsstellenverfahrens hätte die Beklagte die Beteiligungsform des
Ersatzkassenbereiches und die Erfüllung des Quorums im Einzelnen feststellen müssen.
22 c) Der zu 3. beigeladenen VdeK ist Rechtsnachfolger des früheren VdAK; der AEV ist
aufgelöst worden. Damit ist auch die aus VdAK und AEV in Hessen gebildete
Arbeitsgemeinschaft untergegangen. Der VdeK könnte hier eine oder mehrere der
Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs in Hessen als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3
SGB XI) vertreten und wäre in dieser Funktion nicht selbst Beteiligter des
sozialgerichtlichen Verfahrens. Der VdeK kann nämlich nicht, wie im Bereich der
Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft
für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder
Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits
entschieden, dass dem VdeK über die Verweisung in § 52 Abs 1 S 2 SGB XI auf § 212
Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der
Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der Pflegekassen (§ 52 Abs 1 S 1
SGB XI) übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu
beteiligenden Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten
Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem VdeK jeweils eine
besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3
SGB XI (ebenso in § 89 Abs 3 S 4 SGB XI für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl
BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, jeweils RdNr 35). Die vom LSG verfügte
Beiladung des VdeK war jedoch prozessual zutreffend, weil er als Rechtsnachfolger des
VdAK und Interessenvertreter der aus VdAK und AEV gebildeten früheren
Arbeitsgemeinschaft, der gegenüber des Schiedsspruchs ergangen ist, schon formell
betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte.
23 d) Die sonstigen Pflegekassen sowie die Heimbewohner bzw der Heimberat des
Pflegeheimes waren am Schiedsverfahren nicht zu beteiligen und auch nicht beizuladen
(§ 75 SGG). Die Bindungswirkung des Ergebnisses des Einigungsversuchs (§ 115 Abs 3
S 2 SGB XI) sowie des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt (§ 31 SGB X, § 115 Abs 3 S 3
SGB XI) ergibt sich für die nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI nicht beteiligungsberechtigten
Kostenträger sowie für die Pflegebedürftigen, denen von vornherein kein Beteiligungsrecht
zusteht, unmittelbar aus dem Gesetz (§ 85 Abs 6 S 1 SGB XI). Die Interessen der
Pflegebedürftigen werden - wie bei der Festlegung des Pflegesatzes - von den
Pflegekassen treuhänderisch im Wege der Prozessstandschaft mit wahrgenommen
(BSGE 87, 199, 201 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 15;
BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2 RdNr 36). In vergleichbarer Weise werden die
Interessen der nicht beteiligungsberechtigten Kostenträger durch die beteiligten
Kostenträger bzw deren Arbeitsgemeinschaften wahrgenommen.
24 e) Ein erfolgloser Einigungsversuch nach § 115 Abs 3 S 2 SGB XI ist formelle
Voraussetzung für das spätere Schiedsverfahren. Das Bemühen um eine einvernehmliche
Kürzung der Pflegevergütung ist bei dem Gespräch am 9.5.2007 erfolglos geblieben.
25 f) Der Schiedsspruch ist von dem nach § 76 iVm § 115 Abs 3 S 3 SGB XI zuständigen
Gremium, also dem Vorsitzenden der Schiedsstelle und den beiden weiteren
unparteiischen Mitgliedern, erlassen worden.
26 4. In materiell-rechtlicher Hinsicht hält der Schiedsspruch vom 18.6.2008 einer rechtlichen
Prüfung nicht stand; er ist rechtswidrig und war deshalb aufzuheben. Die von der
Beklagten zur Begründung der Vergütungskürzung allein herangezogene kontinuierliche
Unterschreitung der vereinbarten Personalausstattung um durchschnittlich 3,5 VK-Stellen
in 14 von 15 Monaten vermag die angeordnete Sanktion nicht zu rechtfertigen. Das gilt
unabhängig davon, ob der durchgeführte Personalabgleich zu Recht oder zu Unrecht zu
diesem für die Klägerin negativen Ergebnis gekommen ist. Ein neuer, nunmehr auf die
festgestellten Qualitätsmängel zu stützender Schiedsspruch kommt aus Rechtsgründen
nicht mehr in Betracht.
27 a) Die Kürzung der vereinbarten Pflegevergütung setzte nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI in
der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung voraus, dass die Pflegeeinrichtung ihre
gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, und zwar insbesondere die
Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem
Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI) oder der LQV (§ 80a SGB XI), nicht eingehalten hat.
Die LQV war bis zum 30.6.2008 das Bindeglied zwischen Versorgungsvertrag und
Vergütungsvereinbarung. Seit 1.7.2008 ist eine LQV entbehrlich und mit der Streichung
des § 80a SGB XI auch formell abgeschafft geworden, weil nach § 84 Abs 5 und 6 SGB XI
die wesentlichen Elemente der LQV nunmehr als Leistungs- und Qualitätsmerkmale
(LQM) unmittelbar in der Vergütungsvereinbarung für Pflegeheime festzulegen sind.
28 Zum Inhalt der LQV gehörte nach § 80a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB XI vor allem auch die
Personal- und Sachausstattung. Der Einrichtungsträger war verpflichtet, mit dem als
notwendig festgeschriebenen Personal jederzeit die Versorgung der Heimbewohner
uneingeschränkt zu gewährleisten (§ 80a Abs 4 S 1 SGB XI). Er hatte bei
Personalengpässen oder Personalausfällen durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen,
dass die Versorgung der Heimbewohner nicht beeinträchtigt wird (§ 80a Abs 4 S 2 SGB
XI). Die Festlegungen in der LQV waren als Bemessungsgrundlage für die Pflegesätze
sowie die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung unmittelbar verbindlich (§ 80a Abs 2 S 3
SGB XI). Zur Absicherung der in der LQV vereinbarten Personalausstattung sah § 80a Abs
5 SGB XI (seit dem 1.7.2008: § 84 Abs 6 S 3 SGB XI) vor, dass der Träger einer
Pflegeeinrichtung auf Verlangen einer Vertragspartei in einem Personalabgleich
nachzuweisen hat, dass seine Einrichtung das als notwendig anerkannte und vereinbarte
Personal auch tatsächlich bereitstellte und bestimmungsgemäß einsetzte. Für den Fall,
dass durch einen Personalabgleich ein Verstoß gegen die Bestimmungen der LQV zur
Personalausstattung festgestellt wurde, kannte allerdings § 80a SGB XI keine
eigenständige Sanktionsregelung; das gilt ebenso für den jetzt einschlägigen § 84 SGB
XI. Es kam und kommt lediglich eine Kürzung der Pflegevergütung nach Maßgabe des §
115 Abs 3 SGB XI in Betracht. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift (BT-Drucks
14/5395 S 43 f) bestätigt, dass die Sanktion der Vergütungskürzung vor allem in den
Fällen greifen soll, in denen die zur Qualitätseinbuße führende Pflichtverletzung in der
Nichtvorhaltung des vereinbarten Personals besteht (Udsching SGb 2003, 133, 134).
29 b) Die Beigeladenen und die Beklagte gehen jedoch zu Unrecht davon aus, dass eine im
Personalabgleich über einen längeren Zeitraum festgestellte unterschiedlich hohe
Personalunterdeckung eines Pflegeheimes, die nicht durch einen entsprechenden
Personalüberhang in anderen Monaten ausgeglichen wird, immer schon allein ausreicht,
die Rechtsfolge der Vergütungskürzung auszulösen. Bei wortgetreuer und den
Regelungszusammenhang berücksichtigender Auslegung des § 115 Abs 3 SGB XI greift
die Sanktion der Vergütungskürzung grundsätzlich nur dann, wenn aus der Verletzung
einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht durch den Einrichtungsträger Qualitätsmängel
resultieren, einem Heimträger also konkret der Vorwurf der Beeinträchtigung der Qualität
der Versorgung Pflegebedürftiger bei der Pflege, bei der sozialen Betreuung sowie bei der
medizinischen Behandlungspflege (§ 112 Abs 2 S 2 iVm § 43 Abs 2 S 1 SGB XI) sowie
bei den Leistungen im Bereich Unterkunft und Verpflegung (§ 87 SGB XI) und bei den
Zusatzleistungen (§ 88 SGB XI) gemacht werden kann (Klie/Krahmer, LPK-SGB XI, 3. Aufl
2009, § 115 RdNr 9; Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 115 RdNr 8; Udsching SGb 2003,
133, 134; Leitherer in Kasseler Komm, Stand Juni 2012, § 115 SGB XI, RdNr 19).
30 aa) Für das Vorliegen von Qualitätsmängeln als grundsätzliche Voraussetzung für die
Kürzung der Pflegevergütung sprechen schon die Regelungen in § 80a Abs 4 SGB XI aF
und § 84 Abs 6 SGB XI selbst, weil in diesen Vorschriften hervorgehoben wird, dass eine
unbeeinträchtigte, sachgerechte Versorgung der Heimbewohner Grund für die vom
Heimträger in der LQV bzw in den LQM der Pflegesatzvereinbarung vorzunehmende
Konkretisierung der Leistungspflichten des Pflegeheimes ist.
31 bb) Dementsprechend wurde in § 115 Abs 3 S 1 SGB XI nicht generell auf die Wahrung
der Pflichten aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI) und der LQV (§ 80a SGB XI)
abgestellt, sondern ausdrücklich die Verletzung der "Verpflichtungen zu einer
qualitätsgerechten Leistungserbringung" aus dem Versorgungsvertrag bzw der LQV als
besonders ahndungswürdig hervorgehoben.
32 cc) In der LQV vom 30.8.2004 war folgerichtig die Personalausstattung des Pflegeheimes
auch nicht unter der Überschrift "Qualität" (§§ 4, 6 LQV), sondern in dem Abschnitt über
"Personelle Ausstattung und Fort- und Weiterbildung, sächliche Ausstattung" (§ 5 LQV)
geregelt.
33 dd) Schließlich spricht auch die Stellung des § 115 Abs 3 SGB XI innerhalb des Gesetzes
für die Auslegung, dass ohne Qualitätsmängel eine Kürzung der Pflegevergütung in der
Regel nicht in Betracht kommt. Die Vorschrift findet sich im 11. Kapitel des SGB XI (§§ 112
ff), das mit "Qualitätssicherung, sonstige Regelungen zum Schutz der Pflegebedürftigen"
überschrieben ist, und dort innerhalb der Bestimmung zu den "Ergebnissen von
Qualitätsprüfungen".
34 c) Die Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen durch einen Heimträger
ist nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI also regelmäßig nur dann geeignet, die Rechtsfolge der
Kürzung der Pflegevergütung auszulösen, wenn es um Verstöße gegen Vorschriften
handelt, die zur Sicherung der Qualität bei der Pflege, der sozialen Betreuung, der
medizinischen Behandlungspflege, der Unterkunft und Verpflegung sowie bei den
Zusatzleistungen eingeführt worden sind, oder um Verstöße gegen sonstige Vorschriften -
wie zB jene über die notwendige Personalausstattung, sofern diese Verstöße ursächlich
oder mitursächlich für das Auftreten von Qualitätsmängeln sind.
35 Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:
36 aa) Sind Qualitätsmängel in einem nennenswerten Umfang festgestellt, kann eine
Ahndung der Pflichtverletzung durch eine Kürzung der Vergütung auch dann erfolgen,
wenn die vereinbarte Personalausstattung vom Heimträger eingehalten worden ist.
37 bb) Hat sich bei einem Personalabgleich herausgestellt, dass der Heimträger die
vereinbarte Personalausstattung nicht gewährleistet hat, ohne dass von einer
systematischen und zielgerichteten Unterdeckung gesprochen werden kann, ist eine
Ahndung dieser Pflichtverletzung nach § 115 Abs 3 SGB XI nicht möglich, wenn bei einer
gleichzeitigen Qualitätsprüfung keine oder jedenfalls keine nennenswerten
Qualitätsmängel festgestellt werden konnten. Mit anderen Worten - aus der Tatsache der
personellen Unterdeckung folgt nicht eo ipso ein ahndungsfähiger Qualitätsmangel. Falls
der Gesetzgeber allerdings sämtliche, also auch die nicht planmäßig herbeigeführten und
sich nicht in Qualitätsmängeln niederschlagenden Defizite bei der Personalausstattung
durch eine Kürzung der Vergütung geahndet sehen will, müsste dies durch eine
Klarstellung in § 84 Abs 6 oder in § 115 Abs 3 SGB XI geschehen.
38 cc) Die grundsätzlich notwendige Feststellung von Qualitätsmängeln ist aber
ausnahmsweise entbehrlich, wenn ein Personalabgleich zu dem Ergebnis kommt, dass in
dem Pflegeheim über mehrere Monate hinweg so wenig Personal vorhanden gewesen ist,
dass Qualitätsmängel praktisch unvermeidlich waren. In solchen Fällen ist das Auftreten
von ernsthaften, ahndungswürdigen Qualitätsmängeln unwiderlegbar zu vermuten, sodass
auf eine zusätzliche Qualitätsprüfung verzichtet werden kann. Als Anhaltspunkt für eine
derartige unwiderlegbare Vermutung ist die Unterschreitung des vereinbarten
Personalsolls von monatlich mindestens 8 % anzunehmen. Diese Vermutung setzt
allerdings voraus, dass das Ergebnis des Personalabgleichs im Wesentlichen nicht
umstritten ist. Dazu bedarf es konkreter Regelungen zur Durchführung des
Personalabgleichs in Rahmenverträgen auf Landesebene nach § 75 Abs 1 und 2 SGB XI,
zu deren Abschluss der Gesetzgeber die Vertragsparteien in § 84 Abs 6 S 4 SGB XI
ermächtigt hat. Für die hier interessierende Zeit vor dem 1.7.2008 war ein solcher Vertrag
in Hessen noch nicht geschlossen, sodass es zu erheblichen Unsicherheiten über die
Berechnungsgrundlagen des Personalabgleichs (vgl zB die Berechnung gemäß
"Stellenplankalkül" oder "Dienstplankalkül" sowie die Berücksichtigung der Arbeit von
Auszubildenden und Praktikanten) kommen konnte. Aber selbst auf Basis der
Berechnungen der Beigeladenen zum Personalabgleich scheidet im vorliegenden Fall
eine Vermutung für das Vorliegen von Qualitätsmängeln aus, weil danach in den 16
Monaten mit rechnerischer Personalunterdeckung durchschnittlich nur 3,5 VK-Stellen nicht
besetzt gewesen sind, was sowohl gemessen am vereinbarten Personalsoll von 56,39
VK-Stellen bis 31.10.2006 bzw 52,69 VK-Stellen ab 1.11.2006 als auch im Vergleich zum
belegungsabhängig niedrigeren Personalsoll in der Bandbreite zwischen 48,55 (August
2005) und 55,82 (VK-Stellen August 2006) einem Defizit von deutlich unter 8 % entspricht.
Bleibt aber eine Personalunterdeckung unterhalb von 8 % (und findet sich sogar, wie hier
im Oktober 2006, ein zeitweiser rechnerischer Personalüberhang), kann auf die konkrete
Feststellung von Qualitätsmängeln nicht verzichtet werden, weil es bei einer guten
Pflegedienstleitung, einem effektiven Qualitätsmanagement und engagierten Mitarbeitern
nicht ausgeschlossen erscheint, dass Qualitätsmängel nennenswerten Ausmaßes
vermieden werden können.
39 dd) Auf die gesonderte Feststellung von Qualitätsmängeln ist schließlich auch dann zu
verzichten, wenn ein planmäßiger und zielgerichteter Verstoß des Heimträgers gegen
gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen zur angemessenen Personalausstattung im
Bereich Pflege und soziale Betreuung festgestellt wird, auch wenn dieser Verstoß nicht
durchgängig zu einem Personaldefizit von 8 % geführt haben sollte. Eine solche
Pflichtverletzung steht nachgewiesenen Qualitätsmängeln gleich und ist vom Wortlaut und
Sinn des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ebenfalls als sanktionswürdig erfasst, weil es sich um
ein eindeutig vertragswidriges Verhalten des Heimträgers handelt, welches darauf abzielt,
die Heimbewohner finanziell zu benachteiligen und ihnen auf Dauer die versprochenen
Leistungen (§§ 43, 87, 88 SGB XI) nicht im erforderlichen Umfang bzw in der gebotenen
Qualität zukommen zu lassen. Im vorliegenden Fall kann von einer systematischen
personellen Unterbesetzung des Pflegeheimes schon deshalb nicht die Rede sein, weil es
damals keinen verbindlichen Berechnungsmodus für den Personalabgleich gab und die in
Betracht kommenden Berechnungsmodelle - wie bereits ausgeführt - zu sehr
unterschiedlichen und keineswegs ein Personaldefizit belegenden Ergebnissen führen.
40 ee) Werden ahndungswürdige Pflegemängel festgestellt, handelt es sich um eine
Personalunterdeckung von mehr als 8 % oder liegt ein planmäßiger und zielgerichteter
Verstoß des Heimträgers gegen seine Verpflichtung zur angemessenen
Personalausstattung vor, kann das Ausmaß der personellen Unterbesetzung und der
dadurch erzielte "verdeckte" Gewinn des Heimträgers nur ein Berechnungsfaktor für die
Kürzung der Pflegevergütung sein, und zwar nach Maßgabe des mit dem Begriff der
"entsprechenden" Kürzung (§ 115 Abs 3 S 1 SGB XI) zum Ausdruck gebrachten
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Vergütungskürzung in Form der
Gewinnabschöpfung ist zwar in solchen Fällen vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünscht
(BT-Drucks 14/5395 S 43 f); dies bedeutet aber keineswegs und immer eine
Kompensierung um 100 %; maßgeblich sind insoweit immer die konkreten Umstände des
einzelnen Falles.
41 ff) Obgleich der Wortlaut des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ("sind … entsprechend zu kürzen")
dafür sprechen könnte, dass bei der Feststellung von Qualitätsmängeln oder ihnen
gleichstehender Pflichtverletzungen die Rechtsfolge der Vergütungskürzung zwingend
vorgeschrieben ist, sind die insoweit zuständigen Pflegekassen und Sozialhilfeträger (§
115 Abs 3 S 2 iVm § 85 Abs 2 SGB XI) nicht gehalten, stets zu dieser Sanktion zu greifen,
wenn bei einer Qualitätsprüfung Mängel bei der Pflege, der sozialen Betreuung, der
medizinischen Behandlungspflege, bei Unterkunft und Verpflegung sowie bei den
Zusatzleistungen festgestellt werden. Auch in diesem Kontext gilt der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, sodass bei eher geringfügigen oder temporären Mängeln von dieser
Sanktion im Einzelfall durchaus abgesehen werden kann.
42 e) Im vorliegenden Fall kann es nach alledem nur um die Ahndung von festgestellten
Qualitätsmängeln gehen, und diese sind für den fraglichen Zeitraum (1.8.2005 bis
31.12.2006) nur für die Monate August bis Oktober 2005 belegt; sie sind im MDK-Bericht
vom 22.11.2005 über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom 25./26.10.2005
dokumentiert. Im Schiedsverfahren ist noch ein MDK-Bericht vom 17.6.2008 über eine als
"3. Nachschau" bezeichnete Qualitätsprüfung vom 12.6.2008 vorgelegt worden, bei der
erneut Qualitätsmängel festgestellt worden sind. Dieser Bericht ist im vorliegenden
Zusammenhang aber unerheblich, weil er nicht die hier allein interessierende Zeit bis
Ende 2006 betrifft. Berichte über eine etwaige 1. und 2. Nachschau in den Jahren 2006
und 2007 sind nicht vorgelegt worden. Damit bleibt es bei belegten Qualitätsmängeln nur
für den kurzen Zeitraum von August bis Oktober 2005. Für die Zeit danach (September
2005 - Dezember 2006) sind weder Qualitätsmängel festgestellt worden noch liegt eine
ahndungswürdige Personalunterdeckung vor.
43 5. Der Schiedsspruch vom 18.6.2008 kann aber auch nicht für die Zeit der belegten
Qualitätsmängel (1.8. bis 31.10.2005) aufrecht erhalten werden, weil den Beigeladenen
insoweit die verspätete, dem Beschleunigungsgebot widersprechende Geltendmachung
der von ihnen durchzusetzenden Sanktion nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI
entgegenzuhalten ist. Die Beklagte hätte in ihrem Schiedsspruch die beantragte
Vergütungskürzung deshalb auch unter dem Aspekt der Ahndung von Qualitätsmängeln
ablehnen müssen.
44 a) Die Pflegekassen und die Sozialhilfeträger (§ 85 Abs 2 S 1 SGB XI) haben bei der
Verfolgung und Durchsetzung eines Kürzungsanspruchs nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ein
systemimmanentes Beschleunigungsgebot zu beachten. Auch die Schiedsstelle soll einen
Schiedsantrag nach § 115 Abs 3 S 3 SGB XI zügig bearbeiten und bescheiden. Zwar sieht
das Gesetz selbst keine konkreten Fristen für den Einigungsversuch, die Beantragung des
Schiedsverfahrens sowie dessen Durchführung und Abschluss vor; es ist aber der
Gesetzessystematik selbst zu entnehmen, dass die Beteiligten bei dem
Kürzungsverfahren auf eine zügige Durchführung und Erledigung hinzuarbeiten haben.
45 Profitieren von einer Kürzung der Pflegevergütung für die Vergangenheit sollen gemäß §
115 Abs 3 S 5 SGB XI in erster Linie "die betroffenen Pflegebedürftigen". Dabei handelt es
sich um einen Kreis alter und sehr alter, durchweg gebrechlicher Personen. Bei einer
langen Dauer des Kürzungsverfahrens (hier: von der MDK-Prüfung im Oktober 2005 bis
zum Revisionsverfahren im September 2012) sind erfahrungsgemäß viele Heimbewohner
bereits verstorben, sodass sie gar nicht in den Genuss der Rückzahlung kommen würden.
Der Heimträger müsste unter in der Regel großem Aufwand die anspruchsberechtigten
Erben verstorbener Heimbewohner ermitteln, was nicht immer gelingen dürfte. Würde im
vorliegenden Fall der Schiedsspruch letztinstanzlich bestätigt, stünde erst nach sieben
Jahren fest, dass den damals betroffenen Heimbewohnern, von denen nur noch ein
geringer Teil leben dürfte, ein Kürzungsbetrag nach § 115 Abs 3 S 1 und 5 SGB XI
auszuzahlen wäre - ein geradezu groteskes Ergebnis. Hinzu kommt der Umstand, dass
nach § 114 Abs 2 SGB XI seit 2011 regelmäßig im Abstand von höchstens einem Jahr
eine Qualitätsprüfung stattfinden muss. Bei Beginn der neuen Qualitätsprüfung sollte also
in aller Regel schon feststehen, ob die vorausgegangene Qualitätsprüfung zu einer
Kürzung der Vergütung nach § 115 Abs 3 SGB XI geführt hat. Daher müssen es sich die
Beteiligten zur Regel machen, so zügig zu arbeiten, dass das Verfahren vor Ablauf eines
Jahres nach einer Qualitätsprüfung abgeschlossen ist - entweder durch eine
einvernehmliche Regelung oder durch einen Schiedsspruch (§ 115 Abs 3 S 2 und 3 SGB
XI); hinzu käme ggf noch das gerichtliche Verfahren im Falle der Anfechtung des
Schiedsspruchs, das aber ebenfalls zügig durchzuführen ist.
46 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Kürzungsverfahren nach § 115 Abs 3 SGB XI
nicht den vorherigen Erlass eines Mängelbeseitigungsbescheides durch die
Landesverbände der Pflegekassen mit Benennung der innerhalb einer bestimmten Frist zu
erledigenden Sofortmaßnahmen nach § 115 Abs 2 SGB XI erfordert. Ein solcher Bescheid
ist lediglich Voraussetzung für eine Kündigung des Versorgungsvertrages nach § 115 Abs
2 S 2 iVm § 74 SGB XI. Für die Einleitung des Kürzungsverfahrens durch die
Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 bis 3 SGB XI genügt schon die Vorlage des
MDK-Berichts über eine Qualitätsprüfung nach § 114 SGB XI, aus dem sich die
festgestellten Qualitätsmängel ergeben. Der Heimträger muss zu dem MDK-Bericht, der
ihm zuzusenden ist (§ 115 Abs 1 S 1 SGB XI), nur angehört werden - ihm ist Gelegenheit
zur Stellungnahme zu geben. Daran anschließend können die Vertragsparteien nach § 85
Abs 2 S 1 Nr 1 bis 3 SGB XI entscheiden, ob sie einen - kurzfristigen - Gesprächstermin
zur Herbeiführung des Einvernehmens über eine Vergütungskürzung mit dem Heimträger
nach § 115 Abs 3 S 2 SGB XI anberaumen.
47 b) Das systemimmanente Beschleunigungsgebot ist im vorliegenden Fall nicht beachtet
worden. Zwischen der Zusendung des MDK-Berichts vom 22.11.2005 über die Ergebnisse
der Qualitätsprüfung vom 25./26.10.2005 und der Beantragung des Schiedsverfahrens mit
Schreiben vom 27.8.2007 sind 21 Monate vergangen, in denen die Beigeladenen
Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln hatten. In diesem Zeitraum wurden zwar
von dem Beigeladenen zu 3. namens und im Auftrag der insoweit zuständigen
Landesverbände der Pflegekassen und unter Beteiligung des Beigeladenen zu 1. als
zuständigem Träger der Sozialhilfe 26 Sofortmaßnahmen benannt, die als Konsequenz
aus dem MDK-Bericht zur Widerherstellung einer qualitätsgerechten Versorgung der
Heimbewohner zu treffen waren; gleichzeitig wurde der Klägerin eine Frist zur Erledigung
bis zum 30.4.2006 gesetzt (Schreiben vom 28.2.2006). Mit dieser Maßnahme der
Landesverbände der Pflegekassen, die hierfür nach § 115 Abs 2 S 1 SGB XI einen
förmlicher Bescheid hätten erlassen müssen, erschöpfte sich jedoch die Konsequenz aus
den festgestellten Qualitätsmängeln. Die Beigeladenen haben zu keinem Zeitpunkt
Schritte unternommen, um aus den festgestellten Qualitätsmängeln selbst irgendwelche
Konsequenzen nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI zu ziehen, und so bei der Klägerin den
Eindruck erweckt, dass es mit der Aufforderung zur Erledigung der Sofortmaßnahmen bis
zum 30.4.2006 und der zugleich angekündigten Nachschau durch den MDK sein
Bewenden haben werde. Die gesamte Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und
den Beigeladenen konzentrierte sich auf den in seinen Ergebnissen strittigen
Personalabgleich, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Nur der Personalabgleich war
Gegenstand des Gesprächs am 9.5.2007, in dem versucht wurde, Einvernehmen über
eine Kürzung der Vergütung zu erzielen (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI). Der Schiedsantrag
wurde ausschließlich mit der angeblich zu geringen Personalausstattung des Pflegeheims
und dem Bemühen begründet, dadurch erzielte versteckte Gewinne abzuschöpfen. Der
MDK-Bericht vom 22.11.2005 und die dort festgestellten Qualitätsmängel spielten bei
sämtlichen Treffen der Beteiligten und in ihrer Korrespondenz keine Rolle. Selbst im
Schiedsverfahren ist dieser Komplex nicht angesprochen worden und die Beigeladenen
haben auch nicht den MDK-Bericht über die für Mitte 2006 vorgesehene Nachschau
vorgelegt.
48 Damit durfte die Klägerin im Zeitpunkt der Beantragung des Schiedsverfahrens, also 21
Monaten nach Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln, davon ausgehen, dass
die Beigeladenen die beabsichtigte Kürzung der Vergütung nicht auf die Qualitätsmängel
stützen würden, und zwar weder im damaligen Schiedsverfahren noch in Zukunft. Das
Recht, die Qualitätsmängel, die der MDK am 25./26.10.2005 festgestellt hat, mit einer
Vergütungskürzung zu ahnden, war jedenfalls bei der Antragstellung am 27.8.2007
erloschen. Deshalb konnte der angefochtene Schiedsspruch auch nicht für die Zeit vom
1.8. bis zum 31.10.2005 aufrecht erhalten bleiben; die Schiedsstelle hätte den Antrag der
Beigeladenen wegen des erheblichen Zeitablaufs auch insoweit nicht mehr sachlich
bescheiden dürfen.
49 c) In Anbetracht der verspäteten Beantragung des Schiedsverfahrens scheidet auch die
Möglichkeit aus, das Schiedsverfahren, das mit dem angefochtenen Schiedsspruch vom
18.6.2008 endete, nunmehr zu wiederholen und dort ggf die MDK-Berichte über die 1. und
2. Nachschau aus den Jahren 2006 und 2007 einzubringen, um möglicherweise
durchgängige Qualitätsmängel für den gesamten streitigen Zeitraum zu belegen und den
neuen Schiedsspruch auf zu Qualitätsmängeln führende Pflichtverletzungen der Klägerin
zu stützen.
50 d) Da kein neues Schiedsverfahren durchzuführen ist, brauchte auch nicht entschieden zu
werden, ob die im MDK-Bericht vom 22.11.2005 festgehaltenen Qualitätsmängel nach
dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit überhaupt eine Vergütungskürzung nach § 115
Abs 3 S 1 SGB XI gerechtfertigt hätten. Es handelte sich ganz überwiegend um Lücken
und Mängel bei der Dokumentation. Wirkliche Pflegemängel (zB Auftreten von
Dekubituswunden, unzureichende Nahrungs- und Flüssigkeitsversorgung,
Sondenernährung allein zur Arbeitserleichterung, rechtswidrige Fixierungen, Unterlassen
der im Einzelfall gebotenen Hinzuziehung eines Arztes usw) wurden nicht dokumentiert.
51 6. Die Kostenentscheidung für das gerichtliche Verfahren beruht auf § 197a Abs 1 S 1
SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen auf § 162 Abs 3 VwGO. Die Kosten des Schiedsverfahrens waren den
Beigeladenen nach § 116 Abs 2 S 1 SGB XI aufzuerlegen, weil ihrem Kürzungsbegehren
nicht stattgegeben werden konnte. Über diese Kosten hat der erkennende Senat zu
befinden, weil der Schiedsspruch vom 18.6.2008 aufgehoben worden und nicht durch
einen neuen Schiedsspruch zu ersetzen ist (vgl dazu Gesetzesbegründung in BT-Drucks
14/5395 zu § 116 Abs 3 PQsG-E).
52 Die Streitwertfestsetzung entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung und beruht auf § 63
Abs 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG.