Urteil des BSG vom 08.02.2012
BSG: erste hilfe, leistungserbringer, echte rückwirkung, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, einzug, einziehung, stationäre behandlung, aufschiebende wirkung, wirtschaftliches interesse, versorgung
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 8.2.2012, B 6 KA 12/11 R
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg
vom 17. November 2010 geändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 48
300 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab
Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat über die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
der Höhe nach unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Die
weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt die Beklagte 2/3 und die Klägerin 1/3.
Tatbestand
1 Im Streit steht die Berechtigung der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV),
Honorarzahlungen wegen des unterbliebenen Einzugs der von den Versicherten nach §
28 Abs 4 SGB V zu entrichtenden Zuzahlung (sogenannte "Praxisgebühr") in den
Quartalen I/2005 bis III/2005 zurückzuhalten.
2 Die Klägerin betreibt als Krankenhausträger in Berlin ua das vorliegend betroffene
Klinikum Spandau, welches in einer Notfallambulanz (örtlich als "Rettungsstelle" bzw
"Erste-Hilfe-Stelle" bezeichnet) ambulante vertragsärztliche Leistungen erbringt. Mit
undatierten, den jeweiligen Honorarbescheiden beigefügten Bescheiden machte die
Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der der Klägerin für erbrachte
Notfallleistungen in den streitigen Quartalen zustehenden Honorare in Höhe der nicht
einbehaltenen Zuzahlungen nach § 28 Abs 4 SGB V geltend und hielt insgesamt (nach
Teilabhilfe) 48 350 Euro zurück. Die Nichteinzugs- bzw Nichtzahlerquote im Klinikum
Spandau betrug nach den Feststellungen des LSG im Quartal I/2005 59,55 % (1628 Fälle
bei einer Gesamtfallzahl von 2734 zahlungspflichtigen Patienten), im Quartal II/2005 68,80
% (1912 Fälle bei einer Gesamtfallzahl von 2779) und im Quartal III/2005 55,60 % (1652
Fälle bei einer Gesamtfallzahl von 2971).
3 Widersprüche und Klage sind erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid vom 13.6.2006,
Urteil des SG vom 13.5.2009). Im Laufe des Klageverfahrens hat die von der Beklagten
angerufene Schlichtungsstelle nach § 49 Abs 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte (
bzw § 45 Abs 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen ) mit Bescheiden vom
13.5.2008 festgestellt, dass die Klägerin wegen des Nichteinzugs der "Praxisgebühr" in
ihren Notfallambulanzen in den Quartalen I/2005 bis II/2007 zum Ersatz des hieraus
resultierenden Schadens in Höhe der nicht eingezogenen Zuzahlungen verpflichtet sei;
die Widersprüche der Klägerin wurden mit Widerspruchsbescheid vom 16.12.2008
zurückgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Klage beim SG Berlin erhoben; das unter
dem Az S 79 KA 18/09 anhängige Verfahren ruht.
4 Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG das Urteil des SG vom 13.5.2009 sowie die
angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an die
Klägerin 48 350 Euro nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen (Urteil vom
17.11.2010). Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene
Zurückbehaltung von Honorar habe in § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1
EKV-Ä) eine als solche nicht zu beanstandende Rechtsgrundlage; diese wiederum beruhe
auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage in § 43b Abs 2 Satz 4 SGB V aF und §
43b Abs 2 Satz 8 SGB V nF. Das zwischenzeitliche Außerkrafttreten von § 18 Abs 7a Satz
1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) führe nicht zur Rechtswidrigkeit der
Zurückbehaltung. Die Vertragsparteien hätten eine Verlängerung der - ursprünglich bis
zum 31.12.2006 bestimmten - Befristung der Vorschriften bis zum 30.6.2007 vereinbart
und die Befristung am 30.8.2010 mit Wirkung ab 1.7.2007 vollständig aufgehoben. Die
rückwirkende Entfristung sei statthaft. Zudem seien die streitigen Widerspruchsbescheide
noch während des ursprünglichen Geltungszeitraums ergangen. Der Tatbestand des § 18
Abs 7a Satz 1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) sei erfüllt.
5 Jedoch habe die Beklagte das Ermessen, das ihr bei der Ausübung des
Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich der Entschließung, nicht aber in Bezug auf die Höhe
des Einbehalts zustehe, nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt. Das
in § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) normierte
Zurückbehaltungsrecht der KÄV diene nur der Sicherung eines im Schlichtungsverfahren
nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45 EKV-Ä) festzustellenden Schadensersatzanspruchs wegen
nicht einbehaltener Zuzahlungen und habe keinen eigenen Sanktionscharakter. Der
zeitnahe Weg der Zurückbehaltung der mutmaßlichen Schadenssumme biete Schutz
gegen die Insolvenz des betroffenen Leistungserbringers. Notwendig sei die Sicherung
einer Schadensersatzforderung nur dann, wenn fraglich erscheine, ob sie in Zukunft
realisiert werden könne. Hierbei sei die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des potentiellen
Schuldners in den Blick zu nehmen. Daneben habe die Ermessensentscheidung zu
prognostizieren, wie erfolgreich das Regressverfahren nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45 EKV-
Ä) voraussichtlich sein werde. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei nur
zulässig, wenn eine schuldhafte Verletzung vertragsärztlicher Pflichten im
Zusammenhang mit der Nichteinbehaltung der Zuzahlung wahrscheinlich sei.
6 Die Beklagte habe keine Erwägungen zum Sicherungszweck der Zurückbehaltung von
Honorar sowie zur Notwendigkeit der Einbehaltung angestellt. Der Sicherungszweck hätte
ganz besonders der Erwägung bedurft, weil es sich bei der Klägerin um Deutschlands
größten kommunalen Krankenhauskonzern handele. Entscheidend sei, dass die
Besonderheiten von Erste-Hilfe- bzw Rettungsstellen in einem Krankenhaus nicht
hinreichend erwogen worden seien; diese unterschieden sich maßgeblich von einer
herkömmlichen vertragsärztlichen Praxis. Nach den Vorgaben in § 18 Abs 3 BMV-Ä (bzw
§ 21 Abs 3 EKV-Ä) könne die Zuzahlung bei akuter Behandlungsbedürftigkeit auch nach
der Inanspruchnahme erhoben werden; in diesem Fall ziehe der Leistungserbringer den
Betrag nachträglich ein und quittiere die geleisteten Zuzahlungen. Die Beklagte verkenne,
dass bei Versicherten, die Erste-Hilfe- bzw Rettungsstellen aufsuchten, dem ersten
Anschein nach zumeist "akute Behandlungsbedürftigkeit" in diesem Sinne bestehen
dürfte. Deshalb spreche einiges für das Vorbringen der Klägerin, dass die Besonderheiten
der Notfallbehandlung eine Einziehung der Praxisgebühr vor der Behandlung im Regelfall
nicht zuließen. Schließlich komme auch den von der Beklagten angeführten
Nichteinzugsquoten nur dann eine "Indizwirkung" zu, wenn die Beklagte die tatsächlichen
Nichteinzugsquoten der Klägerin zu denen vergleichbarer Rettungsstellen ins Verhältnis
gesetzt und plausibel gemacht hätte, dass und warum die Klägerin den Begriff der akuten
Behandlungsbedürftigkeit fehlinterpretiert habe. Der Anspruch auf Prozesszinsen ergebe
sich aus einer entsprechenden Anwendung der § 288 Abs 1, § 291 BGB.
7 Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Das
Berufungsgericht habe die Entstehungsgeschichte der bundesmantelvertraglichen
Bestimmungen (§ 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) nicht
berücksichtigt und deren Sinn und Zweck weitgehend verkannt. In der vom LSG
vorgenommenen Auslegung seien die Bestimmungen praktisch obsolet, da kaum ein Fall
denkbar sei, in dem diese noch zur Anwendung gelangen könnten. Grund für die
Einführung der Bestimmungen sei eine Ende des Jahres 2004 durchgeführte
Bestandsaufnahme der Bundesmantelvertragspartner gewesen, die ergeben habe, dass
die Nichtzahlerquote in den Praxen niedergelassener Ärzte bei rund 1 %, in den
Notfallambulanzen der Krankenhäuser jedoch weitaus höher gelegen habe. Das
Zurückbehaltungsrecht sei keine Sanktion, aber auch kein reines Sicherungsmittel. Durch
die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts solle Druck auf den Leistungserbringer
ausgeübt werden, seiner Verpflichtung zum Einzug der Praxisgebühr nachzukommen und
sich an dem nachfolgenden Verfahren vor der Schlichtungsstelle aktiv zu beteiligen. Die
Vertragspartner der Bundesmantelverträge hätten unterstellt, dass eine Nichteinzugsquote
von mehr als 10 % - dem zehnfachen des Durchschnitts in Arztpraxen - ein Indiz dafür sei,
dass ein Leistungserbringer seiner Verpflichtung zum ordnungsgemäßen Einzug der
Praxisgebühr nicht nachgekommen sei.
8 Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts setze nicht notwendiger Weise den Erlass
eines Verwaltungsaktes voraus, denn sie lasse die Honorarfestsetzung unberührt und
setze beim banktechnischen Vorgang der Überweisung an; zudem handele es sich um
eine vorbereitende Maßnahme für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens. Auch bei
der Ausübung des Ermessens seien nur die für schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln
geltenden Anforderungen zu beachten. Weder sei eine Prognose hinsichtlich des
Ausgangs des Schlichtungsverfahrens zu stellen noch sei die Bonität der Klägerin zu
berücksichtigen gewesen. Maßgeblich sei vielmehr die besonders hohe
Nichteinzugsquote in den von dieser betriebenen Erste-Hilfe-Stellen gewesen. So habe im
Jahr 2005 die durchschnittliche Nichtzahlerquote bei Krankenhäusern, die die 10 %-Marke
überschritten hätten, bei ca 30 % gelegen; in den Erste-Hilfe-Stellen der Klägerin habe sie
deutlich darüber und berlinweit (mit) an der Spitze gelegen. Insofern habe eine
Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen; hätte sie - die Beklagte - das
Zurückbehaltungsrecht im Falle der Klägerin nicht ausgeübt, hätte sie es in keinem Fall
ausüben können. Fehlerhaft sei auch die vom LSG ausgesprochene
Zahlungsverpflichtung. Da die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts in ihrem - der
Beklagten - Ermessen gestanden habe, hätte eine Verurteilung zur Auszahlung nur
erfolgen dürfen, wenn eine ermessensfehlerfreie Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
schlechterdings ausgeschlossen gewesen sei; dies sei jedoch nicht der Fall.
9 Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2010 aufzuheben und die Berufung der
Klägerin gegen das Urteil des SG Berlin vom 13.5.2009 zurückzuweisen,
hilfsweise, das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2010 insoweit abzuändern,
als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 48 300 Euro nebst Zinsen in Höhe
von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und insoweit die
Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
10 Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
11 Sie - die Klägerin - sei der größte Anbieter von Notfallmedizin in Berlin und versorge -
zusammen mit der Charité - rund 50 % aller Notfallpatienten. Die
Krankenhausambulanzen seien insbesondere an Wochenenden, nachts und an
Feiertagen "erste Anlaufstelle" für Patienten, die ihren Hausarzt dann nicht erreichen
könnten. Notfallambulanzen seien außerdem Anlaufstellen der Polizei- und
Ordnungsbehörden; häufig würden bewusstlose, alkoholisierte oder aus anderen Gründen
nicht ansprechbare Patienten in die Rettungsstellen verbracht. Die Erledigung der
Formalitäten könne in diesen Fällen häufig aus tatsächlichen Gründen erst nach
Erstellung der Diagnose und der medizinischen Erstbehandlung erfolgen. Viele Patienten
- gerade Unfallopfer - führten weder Papiere noch Zahlungsmittel bei sich. Rein technisch
sei die Begleichung der Praxisgebühr in bar oder an ec-Zahlungsautomaten in den
Krankenhäusern möglich. Bargeldautomaten seien bis 2007 nach und nach
flächendeckend eingeführt worden; zuvor sei die Barzahlung an den zentralen Kassen des
Krankenhauses möglich gewesen, dies aber nur zu den (eingeschränkten) Öffnungszeiten
der Kassen. Die Patienten seien immer auf ihre Verpflichtung zur Zahlung hingewiesen
worden. In den Notfallambulanzen der Krankenhäuser seien bis heute auffallend hohe
Nichtzahlerquoten feststellbar; sie betrügen noch heute in den meisten großen
Rettungsambulanzen jedenfalls mehr als 20 %.
12 Die Beklagte handele bereits seit dem 1.1.2007 ohne Rechtsgrundlage, denn die
maßgeblichen Vorschriften der Bundesmantelverträge seien zum 31.12.2006 außer Kraft
getreten; anschließende Verlängerungen bzw mit Rückwirkung erlassene Änderungen
seien nicht wirksam geworden. Die rückwirkend in Kraft getretene Änderung sei als "echte
Rückwirkung" aus verfassungsrechtlichen Gründen unwirksam gewesen. Auch während
des Geltungszeitraums der Ermächtigungsgrundlage seien die Zurückbehaltungen
rechtswidrig gewesen. Das Zurückbehaltungsrecht sei ein Sicherungsmittel; es solle einen
fälligen Anspruch dagegen absichern, infolge der Zahlungsunfähigkeit eines
Vertragspartners nicht mehr durchsetzbar zu sein. Es gestatte nicht, quasi "vorsorglich"
Beträge einzubehalten, um so das Risiko des fehlgeschlagenen Zahlungseinzugs auf die
Leistungserbringer zu verlagern.
13 Die Beklagte dürfe das Zurückbehaltungsrecht nicht pauschal bei jedem Überschreiten
der mehr oder weniger zufällig festgesetzten Quote von 10 % ausüben, sondern nur in den
Fällen, in denen offensichtlich sei, dass der Leistungserbringer schuldhaft gehandelt und
möglicherweise sogar mutwillig die Eintreibung der Praxisgebühr bei seinen Patienten
boykottiert habe. Die hohen Nichtzahlerquoten in Notfallambulanzen seien jedoch den
Notfallbehandlungen immanent. Diese unterschieden sich ganz erheblich von
Behandlungen in den Praxen niedergelassener Ärzte. Es fehle die enge Arzt-Patienten-
Beziehung. Zudem würden Patienten, die Notfallambulanzen aufsuchten, von einem
unerwarteten, unvorhersehbaren Krankheitsverlauf überrascht und seien deshalb nicht
imstande, den Arztbesuch "vorzubereiten". Soweit ein Einzug der Praxisgebühr nicht vor
der Behandlung erfolge, liege dies daran, dass die Patienten entweder akut
behandlungsbedürftig oder nicht kommunikationsfähig seien. Die ärztliche Verpflichtung,
die Patienten zu untersuchen und überhaupt festzustellen, ob ein Notfall vorliegt, gehe der
Verpflichtung zum Einzug der Zuzahlung stets vor. Der Leistungserbringer schulde im
Verfahren der Einziehung der Praxisgebühr das ordnungsgemäße Bemühen der
Einziehung, nicht aber deren Erfolg. Die besonderen Umstände der Notfallbehandlung
verböten eine pauschale Übertragung von Vorgaben, die ursprünglich für den
vertragsärztlichen Bereich konzipiert worden seien. Die Quote von 10 % Nichtzahlern
würde im Bereich der niedergelassenen Ärzte nur selten erreicht oder überschritten,
sodass ihr Überschreiten dort den Verdacht eines schadensersatzpflichtigen
Verschuldens des Arztes nahelege. Demgegenüber stelle der Einzug der Praxisgebühr in
Notfallambulanzen ein systemimmanentes Problem dar. Somit hätte der Normgeber den
besonderen Gegebenheiten durch eine den Besonderheiten dieses Bereichs angepasste
Quote entsprechen müssen.
14 Die Beigeladenen zu 6. und zu 7. schließen sich - ohne Anträge zu stellen - den
Ausführungen der Beklagten an. Die Beigeladene zu 7. führt ergänzend aus, es bleibe
unerklärlich, warum die Praxisgebühr nicht während der Wartezeiten bzw bei Erledigung
der Formalitäten von begleitenden Angehörigen erhoben worden sei. Soweit die Patienten
sich nicht in Begleitung befänden und nicht ansprechbar seien, schließe sich in der Regel
eine stationäre Behandlung an. Die übrigen Beigeladenen haben sich weder geäußert
noch Anträge gestellt.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Das vorinstanzliche Urteil ist zu
ändern, soweit die Beklagte zur Auszahlung des einbehaltenen Betrages nebst Zinsen
verurteilt worden ist. Die Beklagte ist vielmehr nur verpflichtet, über die Ausübung des
Zurückbehaltungsrechts der Höhe nach unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats erneut zu entscheiden. Soweit die Beklagte weitergehend die vollständige
Zurückweisung der Berufung der Klägerin begehrt, bleibt ihre Revision ohne Erfolg.
16 Das LSG hat zutreffend angenommen, dass für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
durch die Beklagte eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Rechtsgrundlage
besteht, diese auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage beruht und deren
tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ebenso hat es im Ergebnis zutreffend
entschieden, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat.
Allerdings hat das LSG die Beklagte zu Unrecht zur Zahlung statt zur Neubescheidung
verurteilt.
17 1. Gemäß § 28 Abs 4 SGB V (idF des GKV-Modernisierungsgesetzes ) leisten
Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, je Kalendervierteljahr für jede erste
Inanspruchnahme eines an der ambulanten ärztlichen, zahnärztlichen oder
psychotherapeutischen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringers, die nicht auf
Überweisung aus demselben Kalendervierteljahr erfolgt, als Zuzahlung den sich nach §
61 Satz 2 SGB V ergebenden Betrag an den Leistungserbringer. Die durch § 28 Abs 4
SGB V normierte Verpflichtung, Zuzahlungen zur ambulanten ärztlichen Behandlung zu
leisten, ist verfassungsgemäß (vgl BSGE 103, 275 = SozR 4-2500 § 28 Nr 3, RdNr 18 ff).
Sie gilt auch für ambulante ärztliche Behandlungen, die auf der Grundlage des § 76 Abs 1
Satz 2 SGB V in Notfällen von "anderen Ärzten" - vorliegend von der Notfallambulanz
eines Krankenhauses - erbracht werden, da diese an der ambulanten ärztlichen
Versorgung teilnehmende Leistungserbringer iS des § 28 Abs 4 SGB V sind (vgl § 18 Abs
1 Satz 3 letzter Spiegelstrich BMV-Ä; s auch Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Juli
2011, K § 43b RdNr 24).
18 Der für den Einzug der "Praxisgebühr" maßgebliche Zahlungsweg wird durch § 43b SGB
V (idF des GMG) bestimmt. Danach hat der Leistungserbringer Zuzahlungen, die
Versicherte nach § 28 Abs 4 SGB V zu entrichten haben, einzubehalten; sein
Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse, der KÄV oder Kassenzahnärztlichen
Vereinigung (KZÄV) verringert sich entsprechend (Abs 2 Satz 1 aaO). Die nach § 83 SGB
V von der Krankenkasse zu entrichtenden Vergütungen verringern sich in Höhe der
Summe der von den mit der KÄV oder KZÄV abrechnenden Leistungserbringern nach
Satz 1 einbehaltenen Zuzahlungen (Abs 2 Satz 2 aaO). Absatz 1 Satz 2 - dh die dort
normierte Verpflichtung der Krankenkasse zum Zahlungseinzug, wenn der Versicherte
trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung durch den Leistungserbringer nicht zahlt
- gilt nicht im Falle der Leistungserbringung und Abrechnung im Rahmen von
Gesamtverträgen nach den §§ 82 und 83 SGB V (Abs 2 Satz 3 aaO). Mit Wirkung vom
1.1.2007 (Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom 22.12.2006, BGBl I S 3439) wurde die
Vorschrift dahingehend ergänzt, dass in den Fällen des § 43b Abs 2 Satz 3 SGB V die
KÄV (oder KZÄV) im Auftrag der Krankenkasse die Einziehung der Zuzahlung zu
übernehmen hat, wenn der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung
durch den Leistungserbringer nicht zahlt (Abs 2 Satz 4 aaO nF). Sie kann hierzu
Verwaltungsakte gegenüber den Versicherten erlassen (Abs 2 Satz 5 aaO nF). Klagen
gegen Verwaltungsakte nach Satz 5 haben keine aufschiebende Wirkung (Abs 2 Satz 6
aaO nF). Ein Vorverfahren findet nicht statt (Abs 2 Satz 7 aaO nF). Das Nähere zum
Verfahren nach den Sätzen 1 und 2 - ab 1.1.2007: nach den Sätzen 1, 2 und 4 bis 7 - ist in
den Bundesmantelverträgen zu vereinbaren (§ 43b Abs 2 Satz 4 SGB V aF, § 43b Abs 2
Satz 8 Halbsatz 2 SGB V nF). In den Bundesmantelverträgen kann ein von Satz 4
abweichendes Verfahren vereinbart werden (§ 43b Abs 2 Satz 8 Halbsatz 1 SGB V nF).
19 Gläubigerin des Anspruchs auf Zuzahlung ist damit die Krankenkasse, während die
Vertragsärzte lediglich als Einzugs- bzw Inkassostelle fungieren (BSGE 103, 275 = SozR
4-2500 § 28 Nr 3, RdNr 16); für sonstige Leistungserbringer und für die an der Einziehung
beteiligten KÄVen gilt dies entsprechend. Ausfälle gehen somit letztlich zu Lasten der
Krankenkasse (BSG aaO RdNr 17). Der Vertragsarzt hat einen Versicherten, der die
Praxisgebühr anlässlich einer ärztlichen Behandlung nicht zahlt, lediglich schriftlich zur
Nachentrichtung aufzufordern (§ 43b Abs 2 Satz 4 Halbsatz 2 SGB V nF; s auch BSG aaO
RdNr 17); bleibt diese Mahnung erfolglos, hat die KÄV im Auftrag der Krankenkasse die
Einziehung der Zuzahlung zu übernehmen (§ 43b Abs 2 Satz 4 Halbsatz 1 SGB V nF).
20 2. Da die Leistungserbringer an der Einziehung der Praxisgebühr nicht notwendig ein
eigenes wirtschaftliches Interesse haben, haben die Vertragspartner der
Bundesmantelverträge vereinbart, dass die KÄVen unter bestimmten Voraussetzungen
Teile der geschuldeten Vergütung zurückbehalten dürfen. Dieses Zurückbehaltungsrecht
findet seine Rechtsgrundlage in § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä). Diese
Normen beruhen ihrerseits auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage und sind
auch im Übrigen nicht zu beanstanden.
21 a. Nach § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) kann die KÄV die Differenz
zwischen einzubehaltender und einbehaltener Zuzahlung zurückbehalten, wenn sich aus
der Abrechnung ergibt, dass ein Leistungserbringer in einem Quartal in 10 von Hundert
oder einem höheren Anteil der Behandlungsfälle, in denen die Zuzahlung nach § 28 Abs 4
SGB V zu erheben ist, die Zuzahlung nicht erhoben hat (jeweils Satz 1 aaO). In den
Fällen, in denen die KÄV von dem Zurückbehaltungsrecht nach Satz 1 Gebrauch macht,
informiert sie die betroffenen Landesverbände der Krankenkassen bzw die
Landesvertretungen der "Ersatzkassenverbände" (jeweils Satz 2 aaO). Gleichzeitig leitet
die KÄV in Abstimmung mit der zuständigen Krankenkasse ein Verfahren nach § 49 BMV-
Ä (bzw § 45 EKV-Ä) ein (jeweils Satz 3 aaO).
22 b. Die zitierten bundesmantelvertraglichen Regelungen haben in § 43b Abs 2 Satz 4 SGB
V aF bzw in § 43b Abs 2 Satz 8 SGB V nF eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß
hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Die dort geregelte Ermächtigung, das "Nähere
zum Verfahren" zu regeln, umfasst auch die Berechtigung, Bestimmungen für den Fall zu
treffen, dass die Leistungserbringer ihren Verpflichtungen nicht in ausreichendem Umfang
nachkommen (vgl auch Sichert in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl 2010, § 43b RdNr 14).
Nach der Gesetzesbegründung soll durch die den Vertragspartnern der
Bundesmantelverträge übertragene Aufgabe, "die Einzelheiten" bundeseinheitlich zu
regeln, ein reibungsloses Verfahren zum Einzug der Praxisgebühr gewährleistet werden
(Ausschussbericht zum GMG, BT-Drucks 15/1600 S 13 zu § 43b Abs 2 Satz 4 SGB V aF).
Zu diesem Zweck bedarf es auch rechtlicher bzw tatsächlicher Möglichkeiten der
Vertragspartner zur Durchsetzung der die Leistungserbringer treffenden
Einzugsverpflichtung.
23 c. Die bundesmantelvertraglichen Regelungen über das Zurückbehaltungsrecht sind nicht
allein für Vertragsärzte verbindlich, sondern gelten auch für andere Leistungserbringer, die
vertragsärztliche Leistungen erbringen. Hierzu zählen nach der Rechtsprechung des
Senats auch Krankenhäuser, die Versicherte gemäß § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen
wie Vertragsärzte ambulant behandeln. Krankenhäuser sind bei der Durchführung von
Notfallbehandlungen nicht allein hinsichtlich der Honorierung den Vertragsärzten
gleichgestellt (vgl hierzu BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4
RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18), sondern unterliegen insoweit auch im
Übrigen den für die ambulante vertragsärztliche Versorgung geltenden Vorschriften.
Ungeachtet ihrer Erbringung durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung
teilnehmende Ärzte sind auch die in Notfällen ambulant ausgeführten ärztlichen
Leistungen Teil der vertragsärztlichen Versorgung (so ausdrücklich § 2 Abs 2 Nr 4 BMV-Ä
und § 2 Abs 2 Nr 4 EKV-Ä). Zu den für die ambulante vertragsärztliche Versorgung
geltenden Vorschriften gehören auch die Bundesmantelverträge nach § 82 Abs 1 SGB V,
die die gesetzliche Verpflichtung umsetzen, die vertragsärztliche Versorgung im Rahmen
der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses
durch schriftliche Verträge der Partner der gemeinsamen Selbstverwaltung aus Ärzten und
Krankenkassen zu regeln (§ 72 Abs 2 iVm Abs 1 Satz 1 SGB V).
24 Einer Beteiligung der Krankenhäuser an der Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts
bedurfte es insoweit nicht. Der Gesetzgeber hat die Ausgestaltung des Verfahrens zum
Einzug der Zuzahlungen nach § 28 Abs 4 SGB V ausdrücklich den Vertragspartnern der
Bundesmantelverträge übertragen (vgl § 43b Abs 2 Satz 4 aF, Satz 8 nF SGB V). Dabei
hat er in Kenntnis des Umstandes, dass auch Krankenhausambulanzen - in begrenztem
Umfang - an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, keine Beteiligung
der Krankenhäuser an der Normsetzung vorgesehen (zur Zulässigkeit der
Geltungserstreckung auf Dritte zur Abrundung eines Normanwendungsbereichs vgl BSG
SozR 3-2500 § 88 Nr 3 S 24 mwN). Dass die Partner der Bundesmantelverträge gehindert
wären, ein Zurückbehaltungsrecht der KÄVen auch zu Lasten der Krankenhäuser zu
vereinbaren, ergibt sich auch nicht aus der von den (damaligen) Spitzenverbänden der
Krankenkassen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen
Bundesvereinigung geschlossenen "Rahmenempfehlung zum Erheben der Zuzahlung
nach § 28 Abs. 4 SGB V (Praxisgebühr) bei ambulanten Leistungen im Krankenhaus" vom
18.12.2003, welche nach ihrem § 1 Abs 2 auf alle Fälle ambulanter Behandlung im
Krankenhaus - einschließlich der ausdrücklich genannten ambulanten
Notfallbehandlungen gemäß § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V - Anwendung findet. Wie die
ausdrückliche Inbezugnahme der Bundesmantelverträge in § 1 Abs 2 Satz 1 der
Rahmenempfehlung verdeutlicht, wollten die Vertragspartner der dreiseitigen
Rahmenempfehlungen keine hiervon abweichenden Regelungen für den Einzug der
Zuzahlungen nach § 28 Abs 4 SGB V treffen.
25 d. Der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht auch nicht entgegen, dass der
Geltungszeitraum der Regelungen in § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä)
zunächst begrenzt war und erst nachträglich auf unbestimmte Zeit verlängert wurde.
26 § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) wurde mit Wirkung vom 1.1.2005 in die
Bundesmantelverträge eingefügt (vgl Teil I Nr 4 und 8 der Vereinbarung vom 29.6.2005,
DÄ 2005, A 2117). Die Regelung galt zunächst bis zum 31.12.2006 (vgl Teil I Nr 8 der
Vereinbarung aaO). Durch die - am 1.1.2007 in Kraft getretene - Vereinbarung vom
13.12.2006 wurde "die Befristung" sodann bis zum 30.6.2007 verlängert (DÄ 2007, A 73).
Durch die rückwirkend zum 1.7.2007 in Kraft getretene Vereinbarung vom 30.8.2010
wurden "die Befristungen" in den Vereinbarungen vom 29.6.2005 und vom 13.12.2006
aufgehoben (DÄ 2010, A 1828).
27 Der Einwand der Klägerin, die rückwirkende Aufhebung der Befristung stelle eine
verfassungsrechtlich unzulässige "echte" Rückwirkung dar, greift nicht durch. Das
grundsätzliche Verbot einer rückwirkenden - bereits für einen Zeitpunkt vor ihrer
Bekanntgabe Wirksamkeit beanspruchenden - Änderung von Normen gilt prinzipiell auch
für die Bundesmantelverträge als untergesetzliche Normsetzungsverträge. Zu
unterscheiden ist zwischen einer echten (retroaktiven) Rückwirkung, die nur in
Ausnahmefällen zulässig ist, und einer unechten Rückwirkung, die rechtmäßig ist, wenn
ausreichende Gemeinwohlgründe sie erfordern und das schutzwürdige Vertrauen der
Betroffenen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtslage nicht überwiegt (vgl BSG
SozR 4-2500 § 85 Nr 30 RdNr 19 mwN). Ein echte Rückwirkung liegt (nur dann) vor, wenn
eine Norm nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende
Sachverhalte eingreift, eine unechte Rückwirkung dann, wenn eine Rechtsnorm auf
gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die
Zukunft einwirkt, indem sie Rechtspositionen nachträglich entwertet (BSGE 81, 86, 89 f =
SozR 3-2500 § 87 Nr 18, S 84 f; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 4 RdNr 10; BSGE 94, 50 =
SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 30 RdNr 14; zuletzt BSG
SozR 4-2500 § 84 Nr 2 RdNr 22). Bei dieser Abgrenzung ist auf den Zeitpunkt der
Bekanntgabe der Norm abzustellen (BSGE 95, 199 = SozR 4-2500 § 106 Nr 11, RdNr 46;
BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 30 RdNr 14;
BSG SozR 4-2500 § 84 Nr 2 RdNr 22).
28 Ob die rückwirkende Aufhebung der "Befristung" bezüglich der Quartale ab III/2007 in
abgeschlossene Sachverhalte eingreift, kann vorliegend ebenso dahingestellt bleiben wie
der Einwand der Klägerin, dass die ursprüngliche Regelung mit Ende ihres vorgegebenen
Geltungszeitraums am 31.12.2006 um 24 Uhr außer Kraft getreten und daher eine
Verlängerung der "Befristung" - präzise: des Geltungszeitraums - ab dem 1.1.2007 um null
Uhr nicht mehr in Betracht gekommen sei. Denn die hier allein strittigen Einbehalte für die
Quartale I bis III/2005 sind auf der Grundlage der seinerzeit geltenden Ermächtigung
erfolgt. Ein (Zurückbehaltungs-)Recht, welches auf der Grundlage einer gültigen
Rechtsgrundlage ausgeübt wurde, entfällt nicht nachträglich, wenn die Rechtsgrundlage
später - mit Wirkung für die Zukunft - ihre Geltung verliert. Das Zurückbehaltungsrecht stellt
ein Leistungsverweigerungsrecht dar, welches dem Schuldner, der seinerseits einen
fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, bis zur Erbringung der ihm gebührenden
Leistung eine aufschiebende Einrede verschafft (vgl Kerwer in jurisPK-BGB, 5. Aufl 2010,
§ 273 RdNr 1). Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts hat rechtsgestaltende Wirkung
(BGH NJW-RR 1986, 991 mwN; Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl 2012, § 273 RdNr
20). Ein Zurückbehaltungsrecht entfaltet Rechtswirkungen bereits mit seiner (erstmaligen)
Ausübung und muss nicht für jeden Tag der Zurückbehaltung neu ausgeübt werden.
29 e. Die bundesmantelvertraglichen Regelungen sind auch im Übrigen rechtmäßig. Der
Rechtmäßigkeit des § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) steht
insbesondere nicht entgegen, dass die Normen sowohl auf der Tatbestandsseite als auch
auf der Rechtsfolgenseite sehr weit gefasst sind. So besteht auf der Tatbestandsseite ein
Zurückbehaltungsrecht bereits dann, wenn die Zuzahlungen - aus welchen Gründen auch
immer - in einem bestimmten Prozentsatz der Behandlungsfälle nicht eingezogen werden.
Die gesetzlich normierten Zurückbehaltungsrechte (§ 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF, in der bis
zum 31.12.2011 geltenden Fassung, jetzt Satz 5; § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V) setzen
hingegen voraus, dass die K(Z)ÄV "ihrem Sicherstellungsauftrag aus Gründen, die sie zu
vertreten hat, nicht nach(kommt)" (§ 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF) bzw "ihren Pflichten …
nicht nachkommt" (§ 85 Abs 4f Satz 1 SGB V). Erforderlich ist also das Vorliegen einer
Pflichtverletzung, im Falle des § 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF darüber hinaus auch ein
Verschulden. Demgegenüber setzen die hier in Rede stehenden
bundesmantelvertraglichen Regelungen keine (nachgewiesene) Pflichtverletzung voraus,
sondern lassen ein bestimmtes Ausmaß an nicht eingezogenen Zuzahlungen genügen.
Auch auf der Rechtsfolgenseite lassen die bundesmantelvertraglichen Regelungen den
KÄVen einen weiten Spielraum. Während § 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF eine "teilweise"
Zurückbehaltung der vereinbarten Gesamtvergütungen und § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V ein
auf 10 % der Forderungen begrenztes Zurückbehaltungsrecht normieren, erlauben § 18
Abs 7a Satz 1 BMV-Ä bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä (maximal) die Zurückhaltung der
vollen Differenz zwischen den einzubehaltenden und den tatsächlich einbehaltenen
Zuzahlungen. Der tatbestandlichen Weite der Norm kann jedoch durch die gebotene
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles im Rahmen der Ermessensausübung
angemessen Rechnung getragen werden (s dazu unter 4.a. und 4.b.cc.).
30 3. Die Tatbestandsvoraussetzungen der bundesmantelvertraglichen Regelungen sind
erfüllt. In der Notfallambulanz der Klägerin wurden die Zuzahlungen unstrittig in weitaus
mehr als 10 % der Behandlungsfälle - nach den Feststellungen des LSG lag die
Nichteinzugsquote im Klinikum Spandau in den strittigen Quartalen zwischen 55,60 % und
68,80 % - "nicht erhoben". Mit "Erheben" ist hier das erfolgreiche Einziehen iS der
tatsächlichen Realisierung der Praxisgebühr durch Zahlung gemeint (so auch Sichert in
Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl 2010, § 43b RdNr 14). Weitere
Tatbestandsvoraussetzungen bestehen nicht.
31 Insbesondere setzt § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) weder nach seinem
Wortlaut noch nach seinem Zweck eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Zwar ist die
Beklagte bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zugleich verpflichtet, das - auf
Feststellung des Anspruchs auf Ersatz eines durch schuldhafte Pflichtverletzung
verursachten Schadens gerichtete - Schlichtungsverfahren nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45
EKV-Ä) einzuleiten (§ 18 Abs 7a Satz 3 BMV-Ä bzw § 21 Abs 7a Satz 3 EKV-Ä); jedoch
dient das Zurückbehaltungsrecht nicht der Sicherung dieses Verfahrens, sondern dazu,
die Leistungserbringer zur Erfüllung ihrer hinsichtlich des Einzugs der Praxisgebühr
bestehenden Pflichten anzuhalten (s hierzu unter 4. b.bb). Ob diesen ein Verschulden zur
Last fällt, soll gerade in dem sich an die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
anschließenden Schlichtungsverfahren geklärt werden.
32 4. Die Beklagte hat jedoch das ihr bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt, wie das LSG im Ergebnis zutreffend
festgestellt hat.
33 a. Der Beklagten steht bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ein Ermessen zu
("kann … zurückbehalten"), dh es wird ihr die Freiheit eingeräumt, zwischen mehreren
vom Normgeber als rechtmäßig angesehenen Entscheidungen zu wählen (vgl Keller in
Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 25 - zu
Ermessensentscheidungen). Entgegen der Auffassung des LSG beinhaltet § 18 Abs 7a
Satz 1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) nicht allein ein Entschließungsermessen
dahingehend, ob die KÄV ihr Zurückbehaltungsrecht überhaupt ausübt, sondern das
Ermessen der KÄV umfasst auch die Entscheidung darüber, in welchem Umfang sie von
diesem Recht Gebrauch macht. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Regelung.
34 Einer Ermessenausübung gerade auch in Bezug auf den Umfang der zurückbehaltenen
Honorare bedarf es - wie bereits unter 2.e. dargelegt - schon deswegen, weil die
Rechtsgrundlage (auch) auf der Rechtsfolgenseite sehr weit gefasst ist. § 18 Abs 7a Satz
1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1 EKV-Ä) gestattet es dem Grunde nach, die Differenz
zwischen einzubehaltender und einbehaltener Zuzahlung in vollem Umfang
zurückzubehalten. Damit erfasst das Zurückbehaltungsrecht auch Fälle, in denen die
Nichtzahlung der Praxisgebühr nicht mehr in den Verantwortungsbereich des
Leistungserbringers fällt und in denen sich - sofern auch eine Vollstreckung erfolglos bleibt
- das Inkassorisiko der Krankenkassen realisiert. Das Gesetz sieht nicht vor, dass die
Leistungserbringer die Zuzahlung "erfolgreich" einziehen müssen, sondern ihre
Verpflichtung besteht lediglich darin, die Zuzahlung vom Versicherten einzufordern; sie
endet, wenn der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung durch den
Leistungserbringer nicht zahlt (§ 43b Abs 2 Satz 4 SGB V nF). Die Regelungen
(insbesondere § 43b Abs 2 Satz 4 bis 7 SGB V nF) belegen, dass auch der Gesetzgeber
davon ausgeht, dass ein gewisser Teil der Patienten seiner Zahlungspflicht nicht freiwillig
nachkommt. Zu diesem Personenkreis gehören schon diejenigen Patienten, die - selbst
bei pflichtgemäßen Einzugsversuchen durch den Leistungserbringer - weder im
unmittelbaren Zusammenhang mit der Behandlung noch nach schriftlicher Aufforderung
durch den Leistungserbringer zu einer Zahlung bereit sind. Ein undifferenziert ausgeübtes
Zurückbehaltungsrecht würde dazu führen, dass Honorarzahlungen auch in Fällen
zurückgehalten werden dürften, in denen (auch) einen korrekt handelnden
Leistungserbringer nach erfolgloser Mahnung keine weiteren Pflichten träfen.
35 Hinzu kommt, dass die bundesmantelvertragliche Regelung erkennbar auf die
Leistungserbringung bei niedergelassenen Vertragsärzten zugeschnitten ist. Sie
unterstellt, dass eine Überschreitung der 10 %-Grenze ohne Weiteres eine
Zurückbehaltung rechtfertigt, weil ein Nichteinzug in dieser Höhe nur in extremen
Ausnahmefällen zu erwarten ist. Dies trifft jedoch für die Leistungserbringung in
Notfallambulanzen (s hierzu unter 4.b.cc.) nicht zu.
36 Die Notwendigkeit einer differenzierten Ausübung des Zurückbehaltungsrechts bzw einer
pflichtgemäßen Ermessensausübung auch in Bezug auf die Höhe des Einbehalts zeigt
sich schließlich daran, dass andernfalls die Gefahr besteht, dass die KÄVen sich auf die
Ausübung des Zurückbehaltungsrechts beschränken und von der ihnen obliegenden
Aufgabe der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gegen säumige Zahler absehen.
Auch die Beklagte hat es offenbar dabei bewenden lassen, Honorare im Umfang der nicht
von der Klägerin eingezogenen Zuzahlungen zurückzuhalten und in dieser Höhe einen
Schaden bei der Schlichtungsstelle geltend zu machen, wobei die Anrufung der
Schlichtungsstelle bezüglich der vorliegend relevanten Quartale erst Ende 2007/Anfang
2008 erfolgt ist. Die Anwendung des § 18 Abs 7a Satz 1 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a Satz 1
EKV-Ä) darf jedoch die gesetzlich vorgegebene Aufgaben- und Risikoverteilung (§ 28 Abs
4, § 43b Abs 2 SGB V) nicht unterlaufen. Eine KÄV ist daher nicht berechtigt, unter
Hinweis auf einen ggf insuffizienten Einzug der Praxisgebühr durch den
Leistungserbringer die gesetzlich vorgegebenen Maßnahmen zu unterlassen und
stattdessen ohne Weiteres die (volle) Differenz als Schaden geltend zu machen.
37 b. Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt.
38 aa. Nach § 39 Abs 1 SGB I haben Leistungsträger, die ermächtigt sind, bei der
Entscheidung über Sozialleistungen nach ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen
entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen
des Ermessens einzuhalten (Satz 1 aaO). Auf die pflichtgemäße Ausübung des
Ermessens besteht ein Anspruch (Satz 2 aaO). § 39 SGB I gilt zwar unmittelbar nur für
Sozialleistungen, findet aber auf Ermessensentscheidungen im Vertragsarztrecht
entsprechende Anwendung (zur entsprechenden Anwendung leistungsrechtlicher
Bestimmungen des SGB I vgl BSGE 97, 84 = SozR 4-2500 § 106 Nr 15, RdNr 14; BSG
SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 48 mwN).
39 Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Ausübung eines
Zurückbehaltungsrechts in Form eines Verwaltungsakts erfolgt. Denn § 39 SGB I enthält
allgemeine Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts für jegliche Ermessensbetätigung
(Seewald in Kasseler Komm, Stand März 2005, § 39 SGB I RdNr 20) und findet daher
unabhängig von der Rechtsnatur der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts Anwendung.
Dem entspricht auch die ganz herrschende Meinung im Verwaltungsrecht, die die
Parallelvorschrift des § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) als Ausdruck eines
allgemeinen Rechtsgedankens versteht und auch auf das Verwaltungshandeln außerhalb
konkreter Verwaltungsverfahren anwendet (Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl
2011, § 40 RdNr 4a; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 40 RdNr 47),
nicht zuletzt auf die Entscheidung, ob ein öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht
ausgeübt werden soll (OVG NRW, DVBl 1983, 1074; Ramsauer aaO; vgl auch
Hamburgisches OVG, NJW 2007, 3513).
40 bb. Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des LSG, die Beklagte habe von ihrem
Ermessen, ob sie § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) anwenden will, schon
dem Grunde nach unzureichend Gebrauch gemacht, weil in deren Entscheidung keine
Erwägungen zum Sicherungszweck des Honorareinbehalts eingeflossen seien und ihre
Prognose hinsichtlich der Erfolgsaussichten des Schadensersatzverfahrens einem
Abwägungsmangel unterliege. Entgegen der Auffassung des LSG (in diesem Sinne auch
Sichert in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl 2010, § 43b RdNr 14) dient das
bundesmantelvertragliche Zurückbehaltungsrecht weder ausschließlich noch vorrangig
der Sicherung von Schadensersatzansprüchen der Krankenkassen, die aus einem von der
Schlichtungsstelle nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45 EKV-Ä) festgestellten schuldhaften
Nichteinbehalt der Zuzahlungen durch den Leistungserbringer resultieren, sondern dem
Ziel, Druck auf die Leistungserbringer auszuüben, auf eine möglichst vollständige Zahlung
der Zuzahlungen durch die Versicherten hinzuwirken und ggf anschließend den Weg für
ein Schlichtungsverfahren nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45 EKV-Ä) zu öffnen. Es besteht ein
sachliches Bedürfnis für Regelungen, welche die den Leistungserbringern gesetzlich
auferlegte Verpflichtung zur Einziehung der Praxisgebühr absichern. Denn es steht außer
Frage, dass die Leistungserbringer kein originäres Interesse an der Einziehung haben,
weil sich ihre Vergütungsansprüche nur im Umfang der tatsächlich eingezogenen
Zuzahlungen verringern (vgl § 43b Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V). Daher liegt die
Annahme nahe, dass es gewisser "Druckmittel" bedarf, um der gesetzlichen Verpflichtung
Nachdruck zu verleihen. Dient das Zurückbehaltungsrecht aber als Druckmittel, besteht
daher keine Notwendigkeit, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des potentiellen
Schuldners in die Ermessenserwägungen einzubeziehen.
41 Für die Annahme, dass Sicherungsaspekte für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
ohne Bedeutung sind, spricht bereits die inhaltliche Nähe zu den gesetzlichen
Regelungen in § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V und § 75 Abs 1 SGB V. Das
Zurückbehaltungsrecht nach § 85 Abs 4f Satz 1 SGB V stellt eine Sanktionsmöglichkeit
zur Sicherung der Durchführung des Degressionsverfahrens und zur Weitergabe der
Einsparungen an die Krankenkassen dar (BSG Urteil vom 28.8.1996 - 6 RKa 41/95 - USK
96150); das Zurückbehaltungsrecht nach § 75 Abs 1 Satz 3 SGB V aF wird als Druckmittel
verstanden, um eine KÄV dazu zu zwingen, ihrem Sicherstellungsauftrag nachzukommen
(Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand September
2010, § 75 RdNr 17). Vergleichbar geht der Wille der Vertragspartner der
Bundesmantelverträge bei der Regelung des Zurückbehaltungsrechts dahin, Druck auf die
Leistungserbringer auszuüben, damit diese ihren Pflichten zur Einziehung der
Praxisgebühr nachkommen. Es gibt keinen Anhalt dafür, dass die Vertragspartner die
Gefahr eines Forderungsausfalls in den Blick genommen haben. Hierfür bestand
angesichts der grundsätzlich zu unterstellenden Solvenz der Leistungserbringer auch
keine Veranlassung. Im Übrigen hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass das
Zurückbehaltungsrecht weitestgehend ins Leere ginge, wenn seine Ausübung nur im Falle
einer zu besorgenden Insolvenz des Leistungserbringers in Betracht käme. Dient das
Zurückbehaltungsrecht keinem Sicherungszweck, nimmt es also entgegen der Auffassung
des LSG die Folge des Schadensregresses nicht zeitweise vorweg, bedarf es für seine
rechtmäßige Ausübung auch keiner Prognose, ob ein Schadensregress Erfolg haben wird.
42 cc. Ungeachtet dessen hat die Beklagte jedoch deswegen fehlerhaft gehandelt, weil sie
das ihr auch hinsichtlich der Höhe des vorgenommenen Einbehalts zustehende Ermessen
weder erkannt noch dieses Ermessen entsprechend dem Zweck der
bundesmantelvertraglichen Regelungen ausgeübt hat.
43 Die Entscheidung der Beklagten lässt bereits nicht erkennen, dass sie sich ihres auch in
Bezug auf den Umfang der Zurückbehaltung zustehenden Ermessens bewusst gewesen
ist; sie ist bereits aus diesem Grunde fehlerhaft. Darüber hinaus hat die Beklagte ihr
Ermessen nicht - bzw nicht in vollem Umfang - dem Zweck der Ermächtigung
entsprechend ausgeübt. Ausgehend von der Zielsetzung des in den
Bundesmantelverträgen normierten Zurückbehaltungsrechts als Druckmittel hat die KÄV
im Rahmen ihrer Ermessenentscheidung zu prüfen, ob und in welchem Umfang es in
Bezug auf den konkret betroffenen Leistungserbringer dieses Drucks auch tatsächlich
bedarf. § 18 Abs 7a BMV-Ä (bzw § 21 Abs 7a EKV-Ä) berechtigt die KÄV zur Einbehaltung
von Honorar maximal in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich einbehaltenen
Zuzahlungen der Versicherten und der vollen Summe der angefallenen Zuzahlungen. Ob
die KÄV diesen Rahmen ausschöpft, liegt in ihrem Ermessen, von dem sie sachgerechten
Gebrauch machen muss. Das hat zur Folge, dass sie sich je nach Art der
Leistungserbringung daran orientieren muss, welche Ausfallquote tatsächlich
unvermeidbar ist.
44 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein vollständiger Einbehalt des
Differenzbetrages nur in Extremfällen in Betracht kommt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn
ein Einzug der Zuzahlung grundsätzlich verweigert wird. Dasselbe gilt, wenn die
Nichteinzugsquote auch nach Ablauf einer gewissen Eingewöhnungszeit nach Einführung
der "Praxisgebühr" unverändert hoch bleibt, obwohl in einem Schiedsverfahren nach § 49
BMV-Ä (bzw § 45 EKV-Ä) bestandskräftig festgestellt worden ist, dass die Höhe des
Nichteinbehalts ganz wesentlich auf eine schuldhafte Verletzung der dem
Leistungserbringer obliegenden Pflichten zurückzuführen ist. Liegen derartige Fälle
hingegen nicht vor, verstößt ein über das Maß des Erforderlichen hinausgehender
Einbehalt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
45 Bei der Ermessensausübung ist zunächst in Betracht zu ziehen, dass es eine gewisse
Quote von Patienten geben wird, die bei der Inanspruchnahme des Notfalldienstes die
Zahlung der Praxisgebühr generell verweigern und für deren Verhalten die
Leistungserbringer keine Verantwortung trifft. Hinzu kommen die Fälle, in denen eine
unmittelbare Zahlung an den Leistungserbringer an tatsächlichen Gegebenheiten
scheitert. Um entscheiden zu können, ob es bzw - hiervon nicht zu trennen - in welchem
Umfang es der Ausübung des Druckmittels gegenüber einem Leistungserbringer bedarf,
ist daher vorab zu klären, inwieweit die konkreten Umstände der Leistungserbringung
Einfluss auf den "erfolgreichen" Einzug der Zuzahlung durch den Leistungserbringer
haben.
46 Wie dargelegt, wurde die einen "Verdacht" begründende 10 %-Grenze offenbar anhand
der im Bereich der niedergelassenen Vertragsärzte gesammelten Erfahrungen entwickelt
und unterstellt, dass jeder korrekt handelnde Vertragsarzt diese Grenze unterschreitet. Im
Umkehrschluss mag man für diesen Bereich angenommen haben, dass eine
Überschreitung des Werts gröbliches Fehlverhalten und zugleich die Notwendigkeit
maximalen Drucks indiziert. Dies ist auf den Bereich der Notfallambulanzen aber nicht
ohne Weiteres übertragbar, da nach allen vorliegenden Daten signifikante Unterschiede
zwischen Arztpraxen und Notfallambulanzen von Krankenhäusern bestehen. So wird - mit
einer Ausnahme - in keiner von der Klägerin betriebenen Notfallambulanzen eine
Zahlungsquote von 50 % erreicht. Ob dazu das Verhalten der Klägerin beigetragen hat,
zumindest bis Ende 2006 nicht einmal die technische Möglichkeit der Entrichtung der
Zuzahlung in bar in unmittelbarem Zusammenhang mit der Notfallbehandlung zu schaffen
- wofür manches spricht -, wird abschließend im Schlichtungsverfahren zu klären sein.
47 Schon die Lebenserfahrung spricht allerdings dafür, dass die Nichtzahlerquote in
Arztpraxen angesichts einer mehr oder weniger starken Arzt-Patienten-Bindung gering ist,
während sie in Notfallambulanzen aus einer Vielzahl von Gründen typischerweise größer
sein wird. Eine Arzt--Patienten-Bindung wird dort in aller Regel fehlen. Es liegt weiter
nahe, dass ein größerer Anteil an Patienten "unvorbereitet" in die Notfallambulanz kommt;
dies gilt zumindest für die "echten" Notfälle. Ein gewisser Teil der Patienten wird also ggf
keine Zahlungsmittel dabei haben. Zu berücksichtigen ist auch, dass ein gewisser Teil der
Patienten nicht ansprechbar ist und den Patienten auch keine Angehörigen begleiten.
48 Bei der Prüfung, in welchem Umfang ein Einzug der Zuzahlung auch bei Beachtung der
gebotenen Sorgfalt überhaupt möglich bzw realistisch ist, ist zudem zu berücksichtigen,
dass nach § 18 Abs 3 BMV-Ä (bzw § 21 Abs 3 EKV-Ä) der Einzug der Praxisgebühr bei
"akuter Behandlungsbedürftigkeit" auch nachträglich - dh nach der Behandlung bzw
Diagnosestellung - erhoben werden kann. Mit "akuter Behandlungsbedürftigkeit" sind
Konstellationen gemeint, die eine sofortige, "von Zuzahlungsbemühungen nicht
verzögerte", Behandlung erforderlich machen (Rixen, SGb 2004, 2, 6; ebenso Noftz in
Hauck/Noftz, SGB V, Stand Juli 2011, K § 43b RdNr 33). Dass sich an die Erstbehandlung
eine stationäre Aufnahme anschließt, ist nicht erforderlich und auch keineswegs regelhaft
zu erwarten. Hierbei ist ausnahmslos auf die Person des Versicherten abzustellen; ob
Begleitpersonen die Zuzahlung erbringen können, ist ohne Bedeutung (Rixen aaO S 6/7).
Damit ist der Begriff weitgehend deckungsgleich mit dem Begriff des "Notfalls" in § 76 Abs
1 Satz 2 SGB V. "Akute Behandlungsbedürftigkeit" in diesem Sinne dürfte in
Notfallambulanzen in deutlich höherem Ausmaß gegeben sein als in den Praxen
niedergelassener Ärzte, auch wenn anzunehmen ist, dass die Notfallambulanzen der
Krankenhäuser abends und am Wochenende auch von zahlreichen Patienten aufgesucht
werden, die die Voraussetzungen für einen "Notfall" nicht erfüllen. Zwar hat die Beklagte
zutreffend darauf hingewiesen, dass auch in Fällen akuter Behandlungsbedürftigkeit die
Möglichkeit zur Einziehung jedenfalls nach Durchführung der Behandlung besteht; jedoch
dürfte sich der Druck auf den Patienten, die Praxisgebühr zu entrichten, nach
Durchführung der Behandlung deutlich vermindert haben. Dies exkulpiert zwar den
Leistungserbringer nicht, der unzureichende Versuche zur Einziehung der Praxisgebühr
unternommen hat, stützt aber die Annahme, dass die Zahl der Nichtzahler in
Notfallambulanzen naturgemäß deutlich höher ist als in Arztpraxen.
49 Es liegt nach alledem nahe, dass die 10 %-Grenze in Notfallambulanzen regelhaft
überschritten wird, ohne dass dies den Leistungserbringern angelastet werden kann.
Diese Annahme wird auch durch das tatsächliche Vorbringen der Beteiligten gestützt,
wonach - jedenfalls im streitigen Zeitraum - keine der Notfallambulanzen an Berliner
Krankenhäusern auch nur annähernd 90 % der an sich anfallenden Zuzahlungen
eingezogen hat, sondern vielmehr die Nichteinzugsquoten in allen Notfallambulanzen ein
erhebliches Ausmaß - nach den Angaben der Beklagten im Durchschnitt rund 30 % -
erreicht haben. Sofern keine Erkenntnisse dafür vorliegen, dass die Notfallambulanzen
aller Berliner Krankenhäuser systematisch und flächendeckend den Einzug der
Zuzahlungen unterlaufen, ist davon auszugehen, dass die durchschnittliche
Nichteinzugsquote aus den speziellen Umständen der Leistungserbringung resultiert.
50 Zumindest bis ein erstes Schlichtungsverfahren nach § 49 BMV-Ä (bzw § 45 EKV-Ä)
bestandskräftig abgeschlossen ist, muss sich die Höhe der Ausfallquote, auf die eine KÄV
ihr Zurückbehaltungsrecht bei pflichtgemäßer Ermessensausübung erstreckt, daher an
dem orientieren, was in Notfallambulanzen von Krankenhäusern leistbar ist. Die Beklagte
muss den Umfang der typischerweise "unvermeidbaren" Nichtzahlungen nicht exakt
ermitteln, aber doch der Größenordnung nach berücksichtigen. Sie hat daher vor der
Zurückbehaltung einer bestimmten Summe die Frage zu klären, welche Ausfall- bzw
Nichteinzugsquoten sich in vergleichbaren Einrichtungen ergeben. Es ist insoweit
sachgerecht, wenn die Beklagte ermittelt, wie hoch die Ausfallquote in vertragsärztlichen
Notfalleinrichtungen ist, also bei Patienten, die einen ihnen fremden Arzt im Quartal nur
wegen einer Notfallversorgung aufgesucht haben.Aussagekräftig können auch die Werte
von anderen Klinikträgern im Bereich der Beklagten (zB Universitätsmedizin Berlin,
kirchliche Krankenhäuser) sowie aus anderen KÄV-Bezirken sein. Wenn diese
Ermittlungen ergeben, dass die Nichteinzugsquote auch bei sachgerechter Organisation
generell im Notfalldienst wegen der Besonderheiten des Patientenklientels und der Art der
Behandlungen Werte von zB 30 % oder 35 % erreicht, darf die Beklagte (jedenfalls vor
bestandskräftigem Abschluss des ersten Schlichtungsverfahrens) nicht einfach
unterstellen, die Klägerin hätte eine Ausfallquote von mehr als 10 % verhindern können
und müssen. Als Druck für Eigenbemühungen und als Voraussetzung für die Einleitung
der Schlichtung reicht es aus, lediglich Honorarzahlungen im Umfang der die
durchschnittlichen Werte übersteigenden Nichtzahlungen zurückzubehalten; dann kann
auch nicht der Eindruck entstehen, die KÄV verlagere faktisch das Einzugsrisiko auf die
Leistungserbringer.
51 5. Das LSG hat die Beklagte jedoch zu Unrecht weitergehend zur Auskehrung der
zurückbehaltenen Vergütungen verpflichtet. Das Berufungsgericht hat mit seiner
Entscheidung in das der Beklagten bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
zustehende Ermessen eingegriffen. Dies wäre nur dann zulässig, wenn keine andere
Entscheidung als ein Absehen von der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts - iS einer
Ermessensreduzierung auf Null - in Betracht kommt; dass ein derartiger Fall gegeben ist,
ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt worden noch sonst erkennbar. Daher
war das Urteil entsprechend - wie tenoriert - zu ändern. Die Beklagte wird nach alledem
erneut entscheiden müssen, in welcher Höhe sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht
Gebrauch macht, und in diesem Zusammenhang die unterlassenen
Ermessenserwägungen und die hierzu erforderlichen Feststellungen nachholen. Eventuell
zu viel einbehaltene Beträge sind auch schon vor rechtskräftigem Abschluss des
Schlichtungsverfahrens an die Klägerin auszukehren.
52 Klarzustellen ist, dass eine eventuelle Rückzahlung nicht zu verzinsen ist. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats haben Vertragsärzte keinen Anspruch auf Verzinsung
rückständiger Honorarzahlungen (BSGE 56, 116 = SozR 1200 § 44 Nr 10; BSGE 95, 141
= SozR 4-2500 § 83 Nr 2, RdNr 32 ff; BSG Beschluss vom 11.3.2009 - B 6 KA 31/08 B -
juris RdNr 26; BSGE 108, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 62, RdNr 30; BSG SozR 4-2500 § 85
Nr 64 RdNr 22). Auch ein Anspruch (zumindest) auf Prozesszinsen steht nach der
Senatsrechtsprechung nur einer KÄV im Falle verspäteter Zahlung von
Gesamtvergütungen zu (BSGE 95, 141 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2, RdNr 30 ff); diese
Rechtsprechung ist auf die Nachzahlung vertragsärztlichen Honorars nicht übertragbar.
Soweit Krankenhäuser gemäß § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen wie Vertragsärzte in
Anspruch genommen werden, sind sie bei der Honorierung dieser Leistungen den
Vertragsärzten gleichgestellt (vgl hierzu BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR
4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18) und somit auch
hinsichtlich der Verzinsung ihrer Vergütungsansprüche wie Vertragsärzte zu behandeln.
53 Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer
entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Beklagte und die
Klägerin die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens entsprechend dem Umfang
ihres Unterliegens zu 2/3 bzw 1/3 zu tragen (§ 154 Abs 1 und 2, § 155 Abs 1 Satz 1
VwGO). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass das Obsiegen der Klägerin überwiegt,
obwohl diese nur hinsichtlich der Höhe erfolgreich war, in der die Beklagte Honorar
einbehalten darf; dass sie im Ergebnis keine oder nur eine ganz unbedeutende
Rückzahlung erreichen wird, scheint nach dem jetzigen Sachstand auf der anderen Seite
wenig wahrscheinlich.Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen ist
nicht veranlasst, weil diese im Verfahren keinen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3
VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3 RdNr 16).