Urteil des BSG vom 02.09.2009
BSG: versorgung, plastische chirurgie, weiterbildung, innere medizin, bestandteil, abgrenzung, bindungswirkung, rechtsmedizin, zahl, anatomie
Bundessozialgericht
Urteil vom 02.09.2009
Sozialgericht Düsseldorf S 14 (17) KA 144/05
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen L 11 KA 38/08
Bundessozialgericht B 6 KA 35/08 R
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. August 2008
aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht
zurückverwiesen.
Gründe:
I
1
Umstritten ist die Zulassung von Herzchirurgen zur vertragsärztlichen Versorgung.
2
Die zu 8. und 9. beigeladenen Ärzte für Herzchirurgie beantragten im April bzw Mai 2004 beim Zulassungsausschuss
für Ärzte in Düsseldorf ihre Zulassung als Fachärzte für Herzchirurgie sowie die Genehmigung zur Führung einer
Gemeinschaftspraxis in W ... Mit Bescheid vom 6.4.2005 gab der Zulassungsausschuss dem Antrag statt, weil Ärzte
für Herzchirurgie zulassungsfähig seien, die für die Arztgruppe der Chirurgen bestehenden
Zulassungsbeschränkungen auf Herzchirurgen nicht anzuwenden seien und in der Person der zu 8. und 9.
beigeladenen Ärzte Zulassungshindernisse nicht bestünden. Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch
der klagenden Kassenärztlichen Vereinigung zurück. Zumindest seit 1994 sei die Herzchirurgie ein eigenständiges
Fachgebiet und auch im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) seien eigene
Leistungen für diese Arztgruppe vorgesehen (Bescheid vom 6.7.2005). Die beigeladenen Ärzte haben die Anordnung
der Vollziehung dieser Entscheidung des Beklagten erreicht (Beschluss des Landessozialgerichts (LSG) Nordrhein-
Westfalen vom 4.9.2006 - L 10 B 2/06 KA ER -, MedR 2007, 64). Das LSG Nordrhein-Westfalen hat ihnen im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch die Verlegung ihres Praxissitzes gestattet (Beschluss vom
7.5.2008 - L 11 KA 43/08 ER).
3
Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. Das LSG ist der Auffassung, Herzchirurgen seien unter dieser
Fachgebietsbezeichnung zulassungsfähig. Die gegenteilige Ansicht des zu 11. beigeladenen Gemeinsamen
Bundesausschusses (GBA), die dieser in einer Neufassung der "Richtlinie über die Bedarfsplanung sowie in der
vertragsärztlichen Versorgung" vom 20.12.2007 (ÄBedarfsplRL) zum Ausdruck gebracht habe, sei nicht zutreffend. Zu
Recht habe das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) als Aufsichtsbehörde einen dahin gehenden Beschluss des
GBA beanstandet, sodass dieser nicht wirksam geworden sei. Der GBA verfüge nicht über die Kompetenz,
Arztgruppen zu bezeichnen, die wegen ihres Leistungsspektrums nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen
werden könnten. Auch dem Bewertungsausschuss fehle eine entsprechende Befugnis. Soweit dieser zum 1.10.2006 -
möglicherweise in direkter Reaktion auf das anhängige Streitverfahren - die Präambel zum Kapitel 7 des EBM-Ä in der
ab 1.4.2005 geltenden Fassung so geändert habe, dass dort die Herzchirurgie nicht mehr erwähnt sei, sei das
rechtswidrig und unbeachtlich. Der Bewertungsausschuss sei nicht berechtigt, durch die Streichung von
Leistungspositionen für eine bestimmte Arztgruppe mittelbar deren Behandlungsmöglichkeiten in der
vertragsärztlichen Versorgung einzuschränken bzw aufzuheben. Solange weder im SGB V noch in der
Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) eine Regelung des Inhalts enthalten sei, dass Ärzte mit
bestimmten, nach dem Weiterbildungsrecht anerkannten Facharztbezeichnungen nicht zulassungsfähig seien, ergebe
sich zumindest aus Art 12 Abs 1 GG ein Anspruch aller weitergebildeten Ärzte auf Zulassung zur vertragsärztlichen
Versorgung. Die Beigeladenen zu 8. und 9. seien auch nicht ungeeignet für die Ausübung der vertragsärztlichen
Tätigkeit. Zwar hätten sie im Zusammenhang mit der Änderung von Überweisungsscheinen von "Kardiologie" in
"Herzchirurgie" ihre vertragsärztlichen Pflichten verletzt, doch seien diese Pflichtverletzungen nicht so
schwerwiegend, dass den Krankenkassen und der Kassenärztlichen Vereinigung eine Zusammenarbeit mit ihnen nicht
mehr zugemutet werden könne (Urteil vom 13.8.2008).
4
Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 95 Abs 2 und 3 SGB V. Die Beigeladenen zu 8. und 9. seien
als Ärzte für Herzchirurgie nicht zulassungsfähig. Die Teilnahme an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung
setze voraus, dass die Leistungen, zu deren Erbringung der Arzt mit der Zulassung berechtigt und verpflichtet wurde,
in nennenswertem Umfang überhaupt ambulant erbracht werden könnten. Das sei bei der Herzchirurgie nicht der Fall.
Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ergebe sich, dass der Vertragsarzt die wesentlichen
Leistungen seines Fachgebiets im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung auch tatsächlich anbieten und erbringen
müsse. Die wesentlichen Leistungen des Fachgebietes der Herzchirurgie seien jedoch operative Interventionen, die
ganz überwiegend im stationären Bereich durchgeführt würden. Deshalb sei der GBA durchaus berechtigt, im Rahmen
seiner Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten der vertragsärztlichen Bedarfsplanung zu bestimmen, dass
Fachärzte für Herzchirurgie nicht zur Gruppe der Chirurgen im bedarfsplanungsrechtlichen Sinne gehören und generell
nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden könnten. Unzutreffend sei im Übrigen die Auffassung des
Berufungsgerichts, alle Ärzte mit abgeschlossener Weiterbildung könnten zur vertragsärztlichen Versorgung
zugelassen werden. Das sei ersichtlich bei Ärzten für Anatomie, Arbeitsmedizin, Hygiene- und Umweltmedizin,
klinische Pharmakologie, öffentliches Gesundheitswesen, Physiologie und Rechtsmedizin nicht der Fall. Diesen
Arztgruppen gehörten Ärzte an, die auf Gebieten weitergebildet seien, deren Leistungen nicht oder nur in einem ganz
untergeordneten Umfang im ambulanten Versorgungsbereich anfielen. Deshalb habe der Beklagte nicht Recht mit
seiner Auffassung, allein aus dem Umstand, dass die Herzchirurgie seit 1994 ein eigenständiges Fachgebiet im Sinne
des Weiterbildungsrechts sei, ergebe sich ein Rechtsanspruch auf Zulassung aller entsprechend weitergebildeten
Ärzte.
5
Im Übrigen seien die Beigeladenen zu 8. und 9. wegen der von ihnen begangenen gröblichen Verletzung
vertragsärztlicher Pflichten für die Zulassung iS des § 21 Ärzte-ZV nicht geeignet. Sie hätten - was das
Berufungsgericht festgestellt habe - eigenmächtig Überweisungen geändert und ohne Genehmigung des
Zulassungsausschusses den Standort ihrer Praxis, die sie im Hinblick auf die Vollziehungsanordnung des LSG
vorläufig ausüben dürften, geändert. Zudem bemühten sich die Beigeladenen zu 8. und 9. ausweislich verschiedener
Internetseiten um eine Ausweitung ihrer Tätigkeit über ihren Vertragsarztsitz hinaus. Das alles lasse den Schluss zu,
dass sie im Falle ihrer bestandskräftigen Zulassung die Regelungen der vertragsärztlichen Versorgung nicht einhalten
und im Übrigen Leistungen erbringen wollten, die dem Gebiet der Allgemeinchirurgie zuzuordnen seien. Für dieses
könne eine Zulassung wegen der für den Planungsbereich W. angeordneten Zulassungsbeschränkungen indessen
nicht erfolgen.
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Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13.8.2008 und das Urteil des
Sozialgerichts Düsseldorf vom 16.1.2008 abzuändern und den Beschluss des Beklagten vom 6.7.2005 aufzuheben.
7
Die Beigeladenen zu 8. und 9. beantragen, die Revision zurückzuweisen.
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Sie halten die Revision für unbegründet und verweisen auf das Schreiben des BMG vom 28.2.2008, mit dem der
Beschluss des GBA vom 20.12.2007 zu § 1 Abs 3 ÄBedarfsplRL beanstandet worden ist. Danach habe der GBA
keine Kompetenz, über die Zulassungsfähigkeit bestimmter Arztgruppen zu entscheiden. Von der
Ermächtigungsgrundlage des § 101 Abs 2 SGB V werde ein absolutes Zulassungsverbot für Arztgruppen nicht
gedeckt, deren wesentliche Leistungen nicht in der ambulanten Versorgung erbracht werden können. Dem LSG sei vor
allem dahin zu folgen, dass für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der Entscheidung des
Beklagten, also Juli 2005, maßgeblich sei. Zu diesem Zeitpunkt seien im Bewertungsmaßstab
Abrechnungsmöglichkeiten für Herzchirurgen vorhanden gewesen. Deren Beseitigung durch den
Bewertungsausschuss sei rechtswidrig, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt habe, doch komme es
angesichts der Maßgeblichkeit des Entscheidungszeitpunkts des Beklagten darauf nicht an. Soweit die Klägerin
darauf abstelle, die herzchirurgische Tätigkeit ermögliche ihnen - den Beigeladenen zu 8. und 9. - keine wirtschaftlich
tragfähige Praxis, sei das ebenso spekulativ wie unerheblich. Im Übrigen unternehme die Klägerin alles, sie - die
Beigeladenen - an einer auskömmlichen vertragsärztlichen Tätigkeit zu hindern, insbesondere indem sie gegen
wirtschaftlich sinnvolle Sitzverlegungen und Kooperationsmodelle alle verfügbaren Rechtsmittel ergreife.
9
Die Beigeladenen zu 11. (GBA), zu 7. (GKV-Spitzenverband) und zu 12. (Kassenärztliche Bundesvereinigung)
schließen sich der Auffassung der Klägerin an. Auch sie halten Herzchirurgen nicht für zulassungsfähig.
10
Der Beklagte und die übrigen Beigeladenen äußern sich nicht.
II
11
Die Revision der Klägerin hat im Sinne der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG (§ 170 Abs 2 Satz 2
SGG) Erfolg. Die Feststellungen des LSG reichen nicht aus, um beurteilen zu können, ob der Beklagte die
Beigeladenen zu 8. und 9. zu Recht als Fachärzte für Herzchirurgie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen hat.
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1. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Zulassung der Beigeladenen zu 8. und 9. als Ärzte für
Herzchirurgie nicht schon Eignungsmängel iS des § 21 Ärzte-ZV entgegenstehen.
13
Das LSG hat allerdings zutreffend ausgeführt, dass sowohl die Änderung von Überweisungsaufträgen (§ 24 Abs 1
Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)) wie die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit außerhalb des
Vertragsarztsitzes ohne bzw vor der Genehmigung der Sitzverlegung (§ 24 Abs 7 Ärzte-ZV; dazu BSG SozR 4-5520 §
24 Nr 2) Pflichtverletzungen von erheblichem Gewicht darstellen. Sie können zur Zulassungsentziehung gemäß § 95
Abs 6 Satz 1 SGB V führen, wenn sie nicht glaubhaft abgestellt werden und deshalb der Schluss gerechtfertigt ist,
dass die betroffenen Ärzte nicht bereit sind, sich auch dann an die rechtlichen Vorgaben für die vertragsärztliche
Versorgung zu halten, wenn sie diese als lästig empfinden. Verstöße gegen vertragsärztliche Pflichten oder die
Ankündigung derartiger Handlungen können den Schluss auf eine fehlende Eignung für die vertragsärztliche Tätigkeit
iS des § 21 Ärzte-ZV nahelegen (vgl Bäune, in: Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für
Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2008, § 21 RdNr 14). Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass für die
Beigeladenen zu 8. und 9. ein wirtschaftlich schwieriger Schwebezustand bestand und besteht, weil ihre Zulassung
nicht bestandskräftig ist, und sie (auch) deshalb Verlegungen ihres Vertragsarztsitzes immer nur im Wege des
einstweiligen Rechtsschutzes erreichen konnten bzw können. Dieser Umstand rechtfertigt oder entschuldigt die
Pflichtverletzungen in keiner Weise, zerstört aber nicht endgültig die Erwartung, dass die Beigeladenen zu 8. und 9.
nach (unterstellt) dem Eintritt der Bestandskraft der Zulassung ihre Pflichten korrekt erfüllen. Daher steht § 21 Ärzte-
ZV der Zulassung der Beigeladenen zu 8. und 9. derzeit nicht entgegen.
14
2. Zutreffend ist das LSG auch davon ausgegangen, dass beide beigeladenen Ärzte grundsätzlich die
Voraussetzungen für eine Zulassung erfüllen, weil sie in das von der Klägerin geführte Arztregister als Ärzte für
Herzchirurgie eingetragen sind, nachdem sie die Weiterbildung auf diesem Fachgebiet (§ 95a Abs 1 Nr 2 SGB V)
absolviert haben. Nach § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V kann sich um eine Zulassung jeder Arzt bewerben, der seine
Eintragung in ein Arztregister nachweist. Daraus folgt aber noch nicht, dass er zur vertragsärztlichen Versorgung
zugelassen werden könnte bzw müsste.
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An die Eintragung in ein Arztregister sind die Zulassungsgremien nach der Rechtsprechung des Senats allerdings
grundsätzlich gebunden (BSG SozR 3-2500 § 95a Nr 2 S 5 f). Diese Bindungswirkung ist indessen begrenzt. Sie
erfasst die Qualifikation des jeweiligen Arztes, insbesondere den Nachweis der Approbation und den Abschluss der
für die Eintragung erforderlichen Weiterbildung. Das hat zur Folge, dass die Zulassungsgremien auch rechtswidrige
Eintragungen in das Arztregister hinnehmen müssen und eine Zulassung nicht mit der Begründung versagen dürfen,
der Zulassungsbewerber hätte mangels einer erfolgreich abgeschlossenen Weiterbildung nicht in das Register
eingetragen werden dürfen. Eine entsprechende Bindungswirkung geht von der Approbation als Psychologischer
Psychotherapeut sowohl für die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) als Registerstelle (BSG SozR 3-2500 § 95c Nr 1)
als auch für die Zulassungsgremien aus, soweit diese unmittelbar die Qualifikation eines Zulassungsbewerbers
beurteilen müssen (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 4). Nicht durch die von der Arztregistereintragung ausgehenden
Bindungswirkung erfasst, ist indessen die Zulassungsfähigkeit von Ärzten, die nach § 95a Abs 1 Nr 2 SGB V ihre
Weiterbildung "in einem anderen Fachgebiet" als der Allgemeinmedizin erfolgreich abgeschlossen haben und zur
Führung der entsprechenden Gebietsbezeichnung berechtigt sind. Weder dieser Bestimmung noch dem damit
weitgehend übereinstimmenden § 3 Ärzte-ZV ist zu entnehmen, dass im Verfahren der Arztregistereintragung schon
geprüft wird, ob Ärzte mit der von ihnen nachgewiesenen Gebietsbezeichnung in der vertragsärztlichen Versorgung
zugelassen werden können. Obwohl die statusbegründende Registereintragung praktische Bedeutung nur für Ärzte
hat, die vertragsärztlich tätig werden wollen, ist nach der Kompetenzverteilung im vertragsärztlichen
Zulassungswesen die Entscheidung darüber, ob Ärzte mit abgeschlossener Weiterbildung auf einem Fachgebiet mit
dieser Bezeichnung zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden können, den Zulassungsgremien und nicht
der KÄV als Registerstelle zugewiesen.
16
Aus dem Umstand, dass ein Arzt mit einer Gebietsbezeichnung, die er nach dem ärztlichen Weiterbildungsrecht
führen darf, in das Arztregister eingetragen ist, folgt nicht, dass er mit dieser Bezeichnung auch zur vertragsärztlichen
Versorgung zuzulassen ist. Die Bezeichnung im Arztregister muss nicht mit derjenigen einer Arztgruppe im
Bedarfsplanungsrecht nach § 101, § 103 Abs 2 Satz 3 SGB V iVm § 12 Abs 3 Satz 1 Ärzte-ZV übereinstimmen (BSG
SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 17). Aus den ÄBedarfsplRL ergibt sich, welcher Arztgruppe im planungsrechtlichen Sinne
ein Zulassungsbewerber zuzuordnen ist; nur dann können die Zulassungsgremien beurteilen, ob
Zulassungsbeschränkungen im Sinne des § 103 Abs 1 und 2 SGB V der begehrten Zulassung entgegenstehen.
Untrennbar verbunden mit dieser Beurteilung ist die Frage, ob für Ärzte mit einer bestimmten Gebietsbezeichnung im
Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung ein Tätigkeitsfeld eröffnet ist. Dem Gesetz ist kein
Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass diese Entscheidung allein der KÄV als Registerstelle übertragen wäre und die
Krankenkassenverbände, die an der Bedarfsplanung und am Zulassungsverfahren beteiligt sind, insoweit von jeder
Mitwirkung ausgeschlossen wären. Zudem hat der Gesetzgeber durch das GMG die Bedeutung der Eintragung in das
Arztregister auch sonst abgeschwächt. Er hat diejenigen Vorschriften beseitigt, die nach der bisherigen
Rechtsprechung des Senats im Sinne einer (begrenzten) Eingliederung aller (nur) in das Arztregister eingetragenen
Ärzte in die vertragsärztliche Versorgung gedeutet werden konnten. Die Neufassung des § 77 SGB V hat das
außerordentliche Mitgliedschaftsrecht der "nur" eingetragenen und noch nicht zugelassenen Ärzte aufgehoben und
damit auch deren Wahlrecht zur Vertreterversammlung entfallen lassen (vgl BSG SozR 3-2500 § 95a Nr 2 S 9). Auch
als Grundlage einer vorrangigen Berücksichtigung für die Zulassung im Rahmen einer Praxisnachfolge nach § 103
Abs 4 SGB V spielt die Eintragung in das Arztregister selbst keine maßgebliche Rolle. Nicht die Eintragung in das
Register selbst, sondern diejenige in die für jeden Planungsbereich geführte Warteliste ist nach der geltenden Fassung
des § 103 Abs 5 SGB V für die Rangfolge der Zulassungsbewerber von Bedeutung; nicht die Dauer der
Registereintragung selbst, sondern die Dauer der Eintragung in die Warteliste müssen die Zulassungsgremien bei der
Auswahl nach § 103 Abs 4 SGB V berücksichtigen. Soweit Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom
13.12.2000 (BSG SozR 3-2500 § 95a Nr 2 S 9) weitergehend verstanden werden könnten, hält der Senat daran nicht
fest.
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Danach hat die von der Eintragung der zu 8. und 9. beigeladenen Ärzte in das von der Klägerin geführte Register
ausgehende Bindungswirkung lediglich zur Folge, dass im Zulassungsverfahren die Richtigkeit der Eintragung der
beigeladenen Ärzte als "Ärzte für Herzchirurgie" nicht überprüft werden kann. Ihre Zulassungsfähigkeit ist dadurch
jedoch nicht präjudiziert. Diese bedarf der Klärung, weil Zulassungsbeschränkungen dem Begehren der Beigeladenen
zu 8. und 9. nicht entgegenstehen.
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3. Für die Arztgruppe der Herzchirurgen (zum planungsrechtlichen Begriff der Arztgruppe näher BSG SozR 3-2500 §
101 Nr 3 S 17) sind Zulassungsbeschränkungen iS des § 103 Abs 2 SGB V, § 16b Abs 2 Ärzte-ZV nicht angeordnet.
Die für den Planungsbereich W. angeordneten Zulassungsbeschränkungen für die Arztgruppe der Chirurgen erfassen
die Herzchirurgen nicht. In § 4 Abs 2 Nr 6 Satz 1 ÄBedarfsplRL ist bestimmt, dass zur Arztgruppe der Chirurgen die
Fachärzte für Chirurgie, die Fachärzte für Allgemeine Chirurgie, die Fachärzte für Kinderchirurgie, für Plastische
Chirurgie, für Plastische und Ästhetische Chirurgie, die Fachärzte für Gefäßchirurgie sowie die Fachärzte für
Viszeralchirurgie zählen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gehören nicht zur Arztgruppe die Fachärzte für Herzchirurgie,
die Fachärzte für Thoraxchirurgie sowie die Fachärzte für Orthopädie und Unfallchirurgie.
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Diese Fassung erhielten die ÄBedarfsplRL des GBA durch Beschluss vom 19.7.2005 (BAnz Nr 192 S 14984 vom
11.10.2005). In der veröffentlichten Beschlussbegründung wird dazu ausgeführt, der Bundesausschuss habe bereits
zu einem früheren Zeitpunkt festgestellt, dass Herzchirurgen nicht in der vertragsärztlichen Versorgung
niederlassungsfähig sind, da Leistungen aus diesem Fachgebiet nicht ambulant erbracht werden können. Gleiches
gelte für Thoraxchirurgen; dem werde durch die Neufassung der Richtlinien Rechnung getragen. Daraus ist abzuleiten,
dass die bewusste Nichtzuordnung der Fachärzte für Herzchirurgie zur bedarfsplanungsrechtlichen Gruppe der
Chirurgen allein darauf zurückzuführen ist, dass der GBA als Richtliniengeber der Auffassung gewesen ist,
Herzchirurgen seien in der vertragsärztlichen Versorgung generell nicht zulassungsfähig. Der Umstand, dass der GBA
Herz- und Thoraxchirurgen nicht mehr der Gruppe der Chirurgen zugeordnet hat, beruht danach allein darauf, dass der
GBA diese Arztgruppen generell nicht für zulassungsfähig und ihre Einbeziehung in die Bedarfsplanung daher für
entbehrlich hielt. Dieses Motiv ändert indessen nichts an dem normativen Befund, dass zur Zeit
Zulassungsbeschränkungen für Herzchirurgen nicht angeordnet sind. Sollte der GBA seine Beurteilung ändern und -
zumindest für den Fall, dass seine Einschätzung der fehlenden Zulassungsfähigkeit der Herzchirurgen am Ende
keinen Bestand hat - diese gleichsam hilfsweise der Gruppe der Chirurgen im planungsrechtlichen Sinne zuordnen,
könnte das dem Zulassungsbegehren der Beigeladenen zu 8. und 9. nach § 19 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV nicht
entgegengehalten werden. Bei Antragstellung im Jahr 2004 waren nämlich für diese Gruppe im Planungsbereich W.
noch keine Beschränkungen angeordnet.
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4. Entgegen der Auffassung des LSG folgt jedoch aus dem Umstand, dass die Beigeladenen zu 8. und 9. die
formalen Zulassungsvoraussetzungen erfüllen und Zulassungsbeschränkungen nicht eingreifen, noch nicht
zwangsläufig, dass sie beanspruchen können, zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen zu werden. Soweit das
Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den Beigeladenen zu 8. und 9. davon ausgeht, dass Ärzte, die mit einer
bestimmten Gebietsbezeichnung in das Arztregister eingetragen sind, beim Fehlen von Zulassungsbeschränkungen
unter dieser Gebietsbezeichnung stets auch zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden müssen, tritt der
Senat dem nur für den Regelfall, nicht aber für Ausnahmefälle der hier vorliegenden Art bei.
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Aus der Systematik des Zulassungsrechts und dessen Ausrichtung auf die vertragsärztliche Versorgung, wie sie
insbesondere in § 73 SGB V näher geregelt ist, ergibt sich, dass nur Angehörige solcher Fachgebiete zur
vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden können, deren Inhalt Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung
ist. Das folgt aus § 95 Abs 3 Satz 1 SGB V, weil die Zulassung bewirkt, dass der Arzt im Umfang des von ihm
übernommenen Versorgungsauftrags zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung verpflichtet ist. Diese
Teilnahmeverpflichtung hat zur Folge, dass er die wesentlichen Leistungen seines Fachgebietes im Rahmen der
vertragsärztlichen Versorgung auch tatsächlich anbieten und erbringen muss (BSGE 88, 20, 25 = SozR 3-2500 § 75
Nr 12 S 71). Das ist bislang vorwiegend im Zusammenhang mit Bestrebungen von Vertragsärzten angesprochen
worden, wichtige Leistungen des Fachgebietes aus Gründen (vermeintlich) unzureichender Honorierung nicht zu
erbringen. Im Zusammenhang mit der Zulassungsfähigkeit von Arztgruppen ist die Zulassungsfähigkeit in der
Rechtsprechung des Senats wie auch der Instanzgerichte bisher nicht thematisiert worden, weil sich bislang keine
Ärzte um eine Zulassung bemüht haben, bei denen im Hinblick auf die von ihnen geführte Gebietsbezeichnung Zweifel
daran bestehen konnten, ob der durch das landesrechtliche Weiterbildungsrecht beschriebene Inhalt dieses Gebiets
Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung ist. Dass eine solche Prüfung entgegen der Auffassung des LSG in
besonders gelagerten Fällen geboten ist, folgt schon daraus, dass es zahlreiche ärztliche Fachgebiete gibt, die keinen
Bezug zur vertragsärztlichen Versorgung iS des § 73 SGB V haben. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang zu
Recht auf die Gebiete der Anatomie, der Arbeitsmedizin, der Hygiene- und Umweltmedizin, der klinischen
Pharmakologie, der Physiologie, der Rechtsmedizin und den Bereich öffentliches Gesundheitswesen hin. Auch ohne
ausdrückliche gesetzliche Regelung unterliegt es keinem vernünftigen Zweifel, dass Ärztinnen und Ärzte, die die
Weiterbildung auf diesen Fachgebieten, die zum Teil schon seit Jahrzehnten fester Bestandteil des ärztlichen
Weiterbildungsrechts sind, erfolgreich abgeschlossen haben, nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen
werden können. Rechtsmedizin und Anatomie zB sind wichtige ärztliche Disziplinen, deren Gegenstände aber keinen
Bezug zu der in § 73 SGB V näher beschriebenen, in eine hausärztliche und eine fachärztliche Versorgung
gegliederten vertragsärztlichen Versorgung aufweisen.
22
Die danach zwingend erforderliche Abgrenzung der zulassungsfähigen von den nicht zulassungsfähigen Arztgruppen
im Sinne des ärztlichen Weiterbildungsrechts kann nicht in der Weise vorgenommen werden, dass zur
vertragsärztlichen Versorgung von vornherein nur Ärzte solcher Fachgebiete zugelassen werden können, die
unmittelbar patientenbezogen tätig werden. Das trifft nämlich ersichtlich nicht zu, wie die selbstverständliche und seit
Jahrzehnten unbestrittene Zulassungsfähigkeit von Pathologen und Laborärzten belegt. Ärzte dieser Arztgruppen sind
nicht unmittelbar patientenbezogen tätig und können nur auf Überweisung von patientenbezogen arbeitenden
Vertragsärzten in Anspruch genommen werden (vgl BSG SozR 3-2500 § 72 Nr 7; BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 16 S 54).
Danach steht fest, dass nicht allein die abgeschlossene Weiterbildung - auf welchem Fachgebiet auch immer - einen
Rechtsanspruch auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung begründet, und dass weiterhin der Kreis der
zulassungsfähigen Arztgruppen nicht nach dem Kriterium des unmittelbaren Patientenbezuges der ärztlichen Tätigkeit
abgegrenzt werden kann.
23
Eine sinnvolle Abgrenzung ist vielmehr nur danach möglich, ob der Gegenstand des Fachgebietes, in dem der
betreffende Arzt seine Weiterbildung abgeschlossen hat, überhaupt Bestandteil der ambulanten vertragsärztlichen
Versorgung ist. Wenn sich - wie etwa möglicherweise bei der Herz- und der Viszeralchirurgie - ergeben sollte, dass
einzelne ärztliche Leistungen, die den Ärzten dieses Fachgebiets berufsrechtlich zugewiesen oder sogar vorbehalten
sind, Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung sind, während andere Untersuchungs- und Behandlungsverfahren
aus diesem Fachgebiet nur im Rahmen einer stationären Behandlung durchgeführt werden können, ist die Abgrenzung
der zulassungsfähigen von den nicht zulassungsfähigen Arztgruppen nach dem Verhältnis dieser Anteile zueinander
vorzunehmen. Soweit die deutlich überwiegende Zahl von fachgebietsbezogenen Behandlungen nicht Bestandteil der
ambulanten vertragsärztlichen Versorgung ist, für die allein die Zulassung nach § 95 Abs 2 iVm Abs 3 SGB V
Bedeutung hat, ist die Zulassungsfähigkeit der entsprechenden Arztgruppe zu verneinen. Es widerspräche der
Systematik des Zulassungsrechts, Ärzte zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen, die nur einen ganz kleinen
Teil der Leistungen des Fachgebiets, für das sie weitergebildet sind, im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung
anbieten bzw erbringen können.
24
Ob die so zu verstehende Zulassungsfähigkeit gegeben ist, haben die Zulassungsgremien und im Streitfall die
Gerichte unter Auswertung des maßgeblichen Weiterbildungsrechts sowie des Leistungsangebotes der
vertragsärztlichen Versorgung aufzuklären. Ein der gerichtlichen Nachprüfung nur eingeschränkt zugänglicher
Beurteilungsspielraum steht den Zulassungsgremien insoweit nicht zu, weil die Gesichtspunkte, die den Senat
veranlasst haben, diesen im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Versorgungsbedarfs einen solchen Spielraum
zuzubilligen (zuletzt BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, jeweils RdNr 27, und BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 §
87 Nr 16, jeweils RdNr 14), hier nicht eingreifen. Was Gegenstand des Fachgebietes zB der Herzchirurgie ist, und
welche herzchirurgischen Leistungen Bestandteil der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung sein können sowie
schließlich, wie sich beides quantitativ und qualitativ zueinander verhält, sind Umstände im Grenzbereich von
tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, die gerichtlich überprüft werden können.
25
a) Die Zulassungsfähigkeit der Ärzte für Herzchirurgie ist unmittelbar in Anwendung des Gesetzesrechts (§ 95 Abs 2
und 3, § 73 iVm § 87 Abs 2 SGB V) zu klären. Der GBA ist nicht ermächtigt, darüber abstrakt eine verbindliche
Entscheidung zu treffen. Insoweit trifft die Rechtsauffassung der Beanstandung des Beschlusses des GBA vom
20.12.2007 durch das BMG (Bescheid vom 20.2.2008) zu. Soweit der Beanstandung des BMG und dem
Berufungsurteil die weitergehende Auffassung zugrunde liegt, der GBA dürfe sich keine Überzeugung zur
Zulassungsfähigkeit von Arztgruppen bilden und diese seinen Festlegungen in den ÄBedarfsplRL zugrunde legen, ist
das allerdings nicht richtig. Aus § 101 SGB V ergeben sich verschiedene Kompetenzen des GBA, die auf die
einzelnen Arztgruppen ausgerichtet sind. Die Vorschriften über einen allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad
(Abs 1 Satz 1 Nr 1), über mehrere Facharztbezeichnungen innerhalb desselben Fachgebietes (Satz 2) und über die
"Änderung" der fachlichen Ordnung der Arztgruppen (Abs 2 Satz 1 Nr 1) lassen erkennen, dass der Gesetzgeber von
der klaren Vorstellung einer nach einzelnen ärztlichen Fachgebieten gegliederten ambulanten vertragsärztlichen
Tätigkeit ausgegangen ist und sich insoweit auf die landesrechtlichen Vorschriften zur Abgrenzung der Arztgruppen
stützt (BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 17).
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Der GBA kann vor diesem Hintergrund die ihm übertragene Aufgabe der Bedarfsplanung nur wahrnehmen, wenn er die
Arztgruppen im planungsrechtlichen Sinne festlegt und diesen die Arztgruppen im Sinne des Weiterbildungsrechts,
wie sie in § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V angesprochen sind, zuordnet. Es ist unvermeidbar und sogar geboten,
dass der GBA sich insoweit eine Überzeugung darüber bildet, welche Arztgruppen in diesem Sinne für eine
vertragsärztliche Tätigkeit in Betracht kommen. Dieser Vorgang stellt aber lediglich einen Akt der Nachvollziehung
geltenden Gesetzesrechts dar und ist selbst nicht Teil der Normsetzung, die dem GBA ua in § 101 SGB V
aufgegeben ist. Daraus folgt, dass dem GBA insoweit kein Gestaltungsspielraum zukommt, wie er für jede
Normsetzung prägend ist. Ob dagegen die Herzchirurgen im Sinne des ärztlichen Weiterbildungsrechts - ihre
Zulassungsfähigkeit unterstellt - planungsrechtlich zu den Chirurgen zählen, bestimmt der GBA im Rahmen der
gesetzlichen Ermächtigung des § 101 SGB V. Insoweit kann seine Entscheidung gerichtlich nur nach den Maßstäben
überprüft werden, die die Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle der Richtlinien des GBA entwickelt hat (zB
BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, jeweils RdNr 67 ff). Danach hat weder der Beschluss des GBA vom
20.12.2007 zum expliziten Ausschluss der Herzchirurgen von der vertragsärztlichen Versorgung noch dessen
Beanstandung durch das BMG Einfluss auf die Rechtslage. Ob die Herzchirurgen zulassungsfähig sind, beurteilt sich
unmittelbar in Anwendung der genannten gesetzlichen Vorschriften.
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b) Die Prüfung, ob für das im ärztlichen Weiterbildungsrecht umschriebene Fachgebiet der Herzchirurgie ein relevanter
Tätigkeitsbereich im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zur Verfügung steht, wird hier nicht deshalb
entbehrlich, weil - nach Einschätzung des Berufungsgerichts - der Bewertungsausschuss im Zuge der Neufassung
des EBM-Ä zum 1.4.2005 durch die Fassung der Präambel zu Kapitel 7 zum Ausdruck gebracht habe, dass es
spezifisch herzchirurgische Leistungen innerhalb der vertragsärztlichen Versorgung gebe. In der Präambel zu Kapitel
7 EBM-Ä war in der Zeit vom 1.4.2005 bis zum 30.9.2006 unter der Überschrift "Chirurgische, kieferchirurgische und
plastisch-chirurgische und herzchirurgische Leistungen" bestimmt: "Die in diesem Kapitel aufgeführten Leistungen
können ausschließlich von Fachärzten für Chirurgie, Kinderchirurgie, Plastische Chirurgie und Herzchirurgie berechnet
werden" (DÄ 2004, A 2554 f mit Verweisung auf die dem DÄ beigefügte CD-ROM; zur Aufhebung s DÄ 2006, A 1848).
Diese Regelung stützt den Zulassungsanspruch der Beigeladenen zu 8. und 9. nicht.
28
Der Bewertungsausschuss hat die seit dem 1.4.2005 in der Präambel zu Kapitel 7 EBM-Ä enthaltene Verweisung auf
die Herzchirurgie in der 114. Sitzung aufgehoben (DÄ 2006, A 1848). Er hat damit ausweislich der veröffentlichten
Entscheidungsbegründung (DÄ 2006, A 1848) auf die Änderung der ÄBedarfsplRL durch den GBA reagiert. Die vom
Bewertungsausschuss in Bezug genommene Änderung dieser Richtlinie meint den oben erwähnten Beschluss vom
19.7.2005, mit dem der GBA festgelegt hat, dass Herzchirurgen nicht zur Gruppe der Chirurgen im Sinne des
Bedarfsplanungsrechts zählen. Dieser Beschluss ist vom BMG nicht beanstandet worden und gilt bis heute. Für den
Umfang der Abrechnungsmöglichkeiten von Herzchirurgen in der vertragsärztlichen Versorgung ist der EBM-Ä in der
Fassung der Beschlüsse der 114. Sitzung, also in der ab 1.10.2006 im Kern - soweit hier von Bedeutung - bis heute
unverändert geltenden Fassung, und nicht in derjenigen Fassung maßgeblich, die zum Zeitpunkt der
Beschlussfassung des Berufungsausschusses im Juli 2005 gegolten hat.
29
Soweit das Berufungsgericht der Auffassung ist, bei Zulassungsbegehren sei für die Beurteilung des geltend
gemachten Anspruchs auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Berufungsausschuss
abzustellen, trifft das nach der vom LSG selbst erwähnten Rechtsprechung des Senats nicht zu. Der Senat hat in
ständiger Rechtsprechung zur Zulassung eines Arztes ausgeführt, dass für das Vornahmebegehren des klagenden
Arztes grundsätzlich alle Tatsachenänderungen bis zur mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz und
alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen sind (vgl zB BSGE 94, 191 =
SozR 4-2500 § 103 Nr 2, jeweils RdNr 5; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 2 RdNr 12). Dasselbe gilt dann, wenn
Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vornahmeklage des Arztes auf Erlangung der Zulassung ist, er vielmehr die
Zulassung durch den Berufungsausschuss erhalten hat und er diese gegen die Klage einer KÄV oder von KKn(-
Verbänden) verteidigt (zu deren Rechtsmittelbefugnis s BSG SozR 4-2500 § 116 Nr 3 RdNr 13 mwN). Dann liegt zwar
formal eine andere Konstellation vor, nämlich die Anfechtung durch einen Drittbeteiligten. Der Sache nach handelt es
sich aber ebenfalls um eine Vornahmeklage des Arztes. Dieser muss sein Zulassungsbegehren sowohl gegenüber
den Zulassungsgremien als auch gegenüber den für die Sicherstellung der Versorgung mitverantwortlichen KÄV und
KKn(-Verbänden) durchsetzen. Er muss zur Erlangung einer bestandskräftigen Zulassung sowohl eine positive
Entscheidung der Zulassungsgremien erhalten als auch eventuelle Rechtsmittel von KÄV und KKn(-Verbänden)
erfolgreich abwehren. Beides zusammen ist die Voraussetzung für ein erfolgreiches Vornahmebegehren auf Erlangung
der Zulassung (insoweit in der Diktion missverständlich - und hiermit klargestellt - BSG SozR 4-2500 § 117 Nr 2 RdNr
8). Die so gegebene Nähe bzw Einheit von Zulassungsgremien und den für die Sicherstellung der Versorgung
mitverantwortlichen KÄV und KKn(-Verbänden) entspricht auch der sonstigen Rechtsprechung des BSG. So hat der
Senat im Rahmen seiner Rechtsprechung zu § 63 SGB X die Kostenerstattungspflicht, die nach dem Gesetz den Fall
der Widerspruchsstattgabe durch Berufungs- bzw Beschwerdeausschuss betrifft, auf den - gleichwertigen - Fall eines
erfolglosen Widerspruchs von KÄV bzw Krankenkasse erstreckt (s BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, jeweils
RdNr 14 mwN).
30
Die mithin grundsätzliche Beachtlichkeit aller Tatsachenänderungen bis zur mündlichen Verhandlung der letzten
Tatsacheninstanz und aller Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz führt dazu, dass im Regelfall
sowohl dem zulassungsbegehrenden Arzt vorteilhafte als auch ihm nachteilige Sach- und Rechtsänderungen zu
berücksichtigen sind (zu einem Fall vorteilhafter Veränderungen s Senatsurteil vom heutigen Tag - B 6 KA 34/08 R -
mit Berücksichtigung späterer Änderungen des EBM-Ä zugunsten der ihre Sonderbedarfszulassung gegen die KÄV
verteidigenden Ärztin). In Ausnahmefällen kann allerdings die Berücksichtigung nachteiliger Änderungen verwehrt
sein, wenn nämlich ein Arzt auf eine Entscheidung aufgrund einer früheren bestimmten Sach- und Rechtslage, die ihm
Zulassungschancen bot, vertrauen durfte (vgl hierzu BSGE 95, 94 RdNr 5 = SozR 4-2500 § 95c Nr 1 RdNr 10; BSG,
Urteil vom 28.1.2009 - B 6 KA 61/07 R - SozR 4-2500 § 118 Nr 1 RdNr 12 mwN, zur Veröffentlichung auch in BSGE
vorgesehen). Ein solcher Fall kann etwa dann gegeben sein, wenn sich ein anderer Arzt als Konkurrent auf denselben,
nur vorübergehend frei gewordenen Vertragsarztsitz bewarb, bald danach aber wieder Zulassungsbeschränkungen
angeordnet worden sind (vgl dazu BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, jeweils RdNr 4). Derartige
Vertrauensschutzaspekte spielen vorliegend indessen keine Rolle. Die zwischenzeitliche Einführung eines Abschnitts
im EBM-Ä, der die Herzchirurgen erwähnte (Präambel zu Kapitel 7 EBM-Ä in der vom 1.4.2005 bis zum 30.9.2006
geltenden Fassung: DÄ 2004, A 2554 f mit Verweisung auf die dem DÄ beigefügte CD-ROM, und DÄ 2006, A 1848),
konnte für das Zulassungsbegehren von Herzchirurgen keine günstigere Rechtslage begründen, weil es sich um
Leistungstatbestände handelte, die nur unter anderem auch von Herzchirurgen abrechenbar waren. Nur wenn die
Leistungen dieses Abschnitts allein den Herzchirurgen vorbehalten gewesen wären (zu einem solchen Fall vgl das
Senatsurteil vom heutigen Tag - B 6 KA 34/08 R - betr EBM-Ä-Abschnitt mit Vorbehalt allein für Kinder- und
Jugendmediziner mit Zusatzweiterbildung Kinder-Pneumologie), hätte in Betracht kommen können, aus diesen
Regelungen des (damaligen) EBM-Ä abzuleiten, dass ein maßgebliches Leistungsspektrum von Herzchirurgen
ambulant erbringbar sei. Das war jedoch nicht der Fall, wie unten näher ausgeführt wird.
31
Soweit das LSG in einer Hilfserwägung zum Ausdruck gebracht hat, die Herausnahme der Herzchirurgen aus der
Überschrift und Präambel zu Kapitel 7 EBM-Ä in der ab dem 1.4.2005 geltenden Fassung durch die Beschlüsse der
114. Sitzung des Bewertungsausschusses zum 1.10.2006 sei unwirksam und nichtig, folgt der Senat dem nicht. In
der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Bewertungsausschuss wie auch die Partner der
Bundesmantelverträge bestimmte ärztliche Leistungen einzelnen Arztgruppen zuordnen dürfen. Damit ist
selbstverständlich auch das Recht umfasst vorzugeben, dass einzelne Leistungen nur von bestimmten Ärzten
erbracht und berechnet werden dürfen (BSG SozR 3-2500 § 72 Nr 8 S 20 f; s auch BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 §
87 Nr 16, jeweils RdNr 18 ff; zum Ineinandergreifen von Regelungen im EBM-Ä und in den Bundesmantelverträgen,
aaO, RdNr 21). Die Erwähnung der Arztgruppe der Herzchirurgen im Sinne des ärztlichen Weiterbildungsrechts in der
Präambel zu Kapitel 7 EBM-Ä (Fassung ab 1.4.2005) hat unter dem Gesichtspunkt der Qualitätssicherung einen
spezifischen Facharztvorbehalt ua für Ärzte für Herzchirurgie normiert, ohne dass daraus zugleich zwangsläufig
abzuleiten gewesen wäre, Ärzte mit dieser Arztbezeichnung seien in der vertragsärztlichen Versorgung
zulassungsfähig. Aus der Präambel sowie den in dem Kapitel 7 EBM-Ä idF ab 1.4.2005 aufgeführten spezifisch
thoraxchirurgischen Leistungen (vgl zuvor Abschnitt N VII. EBM-Ä in der bis zum 31.3.2005 geltenden Fassung) kann
allerdings der Schluss gezogen werden, dass die dort im EBM-Ä beschriebenen Leistungen Gegenstand der
vertragsärztlichen Versorgung sein sollen. Nachdem aber der GBA die ÄBedarfsplRL mit Beschluss vom 19.7.2005
im Sinne seiner Rechtsauffassung so gefasst hatte, dass die Herzchirurgen nicht zu den Chirurgen im
bedarfsplanungsrechtlichen Sinne zählen, weil zu der zuvor geltenden Fassung der Richtlinie aus der Erwähnung der
Herzchirurgen der Schluss auf deren Zulassungsfähigkeit gezogen worden ist, hat der Bewertungsausschuss daraus
die Konsequenz gezogen, und den Vorbehalt ua zugunsten der Herzchirurgen aus der Präambel des Kapitel 7
gestrichen. Das entspricht der gesetzlich vorgegebenen Rollenverteilung, wonach der Bewertungsausschuss den vom
GBA getroffenen Vorgaben - soweit diese mit höherrangigen Recht im Einklang stehen - folgt. Der Senat hat in
seinem zur extrakorporalen Stoßwellenlithotripsie ergangenen Urteil vom 13.11.1996 (BSGE 79, 239 = SozR 3-2500 §
87 Nr 14) für das Verhältnis zwischen der Methodenanerkennung durch den GBA nach § 135 Abs 1 SGB V und
Aufnahme entsprechender Leistungspositionen zur Anwendung dieser (neuen) Behandlungsmethode in den EBM-Ä in
diesem Sinne entschieden (BSGE aaO, S 244 ff = SozR aaO S 51 ff). Für die Zulassungsfähigkeit einer neuen,
spezialisierten Arztgruppe und ggf deren Zuordnung zu einer der Arztgruppen im Sinne des Bedarfsplanungsrechts
durch den GBA und die Normierung von - auf eine neu in die vertragsärztliche Versorgung eingegliederte Arztgruppe
bezogenen - Facharztvorbehalten durch den Bewertungsausschuss oder die Partner der Bundesmantelverträge gilt
nichts anderes. Der Bewertungsausschuss legt die aus seiner Sicht unter Beachtung des § 87 Abs 2 SGB V
erforderlichen vertragsärztlichen Leistungen fest. Die normativen Vorgaben zur Zulassungsfähigkeit von Arztgruppen
findet er vor und normiert bei entsprechender Notwendigkeit spezifische Facharztvorbehalte für einzelne Leistungen
auf dieser vorgefundenen Basis.
32
Da der Bewertungsausschuss in der 114. Sitzung zum 1.10.2006 die einzelnen Leistungen, die für die Erbringung auf
dem Fachgebiet der Herzchirurgie in Betracht kommen - wie etwa die Implantation eines Herzschrittmachers und
dessen Kontrolle - nicht aus dem EBM-Ä entfernt hat, hat sich damit die seit dem 1.4.2005 geltende Rechtslage nur
insofern verändert, als bislang die Arztgruppe der Herzchirurgen im EBM-Ä explizit erwähnt worden war. Daraus kann
aber kein Argument für deren Zulassungsfähigkeit gewonnen werden. Selbst unter Berücksichtigung der zwischen
dem 1.4.2005 und dem 30.9.2006 geltenden Fassung des EBM-Ä ergibt sich nicht, dass Ärzte für Herzchirurgie zur
vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden müssen. In der Präambel zu Kapitel 7 EBM-Ä war keine Zuordnung
bestimmter Leistungen ausschließlich zur Gruppe der Herzchirurgen vorgegeben, sondern lediglich geregelt, dass
bestimmte Leistungen nur von Chirurgen, Kinderchirurgen, Plastischen Chirurgen und Herzchirurgen erbracht werden
dürfen. Leistungen, die ausschließlich von Herzchirurgen berechnet werden dürfen, waren zu keinem Zeitpunkt im
EBM-Ä aufgeführt. Wäre dies anders gewesen, hätte dies allerdings den Schluss nahelegen können, Herzchirurgen
könnten zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden. Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der
Rechtsordnung wäre es nicht verständlich, wenn im EBM-Ä explizit für die Versorgung der Versicherten notwendige
Leistungen enthalten wären, die generell nicht erbracht werden können, weil die Gruppe von Ärzten, die sie
vertragsarztrechtlich allein anbieten darf, nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden kann. Insoweit
sind vergleichbare Gesichtspunkte von Bedeutung, die der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tag (B 6 KA 34/08 R)
zur Sonderbedarfszulassung für Kinderärzte mit der Zusatzweiterbildung "Kinder-Pneumologie" im Hinblick auf die
Bestimmungen in Kapitel 4.5.2 EBM-Ä angeführt hat (s dort RdNr 26).
33
c) Da somit eine nähere Abklärung des ambulanten Leistungsspektrums der Herzchirurgen für die Klärung der
Zulassungsfähigkeit dieser Arztgruppe nicht im Hinblick auf normative Vorgaben im EBM-Ä entbehrlich ist, muss
festgestellt werden, welche Leistungen des EBM-Ä zum Fachgebiet der Ärzte für Herzchirurgie rechnen. Dabei ist
zunächst von Bedeutung, ob es sich um Leistungen handelt, die (auch) Herzchirurgen erbringen dürfen, oder um
solche, die in der Regel nur von Ärzten für Herzchirurgie angeboten werden und allenfalls in Ausnahmefällen von
Allgemeinchirurgen oder Kardiologen. In einem zweiten Schritt ist zu ermitteln, ob diese Leistungen regelmäßig oder
mindestens in einer relevanten Zahl von Fällen ambulant erbracht werden können.
34
Grundsätzlich spricht die Aufnahme einer Leistung in den EBM-Ä eher für deren Erbringbarkeit in der ambulanten
vertragsärztlichen Versorgung. Denkbar ist allerdings, dass im EBM-Ä Leistungspositionen enthalten sind, die nur im
Rahmen einer stationären Behandlung angeboten werden können; denn Vertragsärzte können auch belegärztlich tätig
sein, und alle belegärztlichen Leistungen von Vertragsärzten gehören zur vertragsärztlichen Versorgung (vgl BSG
SozR 3-2500 § 121 Nr 4 S 21, s auch BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 54 S 300 ff). Daraus darf indessen nicht der
Schluss gezogen werden, Herzchirurgen müssten schon dann zugelassen werden, wenn sie wesentliche Leistungen
ihres Fachgebietes zumindest als Belegärzte im Rahmen vollstationärer Behandlungen erbringen könnten. Nach der
Rechtsprechung des Senats kommt der belegärztlichen Tätigkeit eines Vertragsarztes kein besonderes,
eigenständiges Gewicht zu. Sie ist die Fortsetzung der eigentlichen ambulanten ärztlichen Tätigkeit; die stationäre
Tätigkeit des Vertragsarztes darf nicht das Schwergewicht seiner Gesamttätigkeit bilden (BSG SozR 3-2500 § 121 Nr
4 S 22). Deshalb kann ein Arzt nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden, der den wesentlichen Teil
seiner Behandlungstätigkeit nur in einer - bei der Entscheidung über die Zulassung, abgesehen von der
Sonderkonstellation des § 103 Abs 7 SGB V - in der Regel rein hypothetischen zusätzlichen belegärztlichen Tätigkeit
erbringen könnte. Im Übrigen steht nicht fest, ob Krankenhausträger spezielle herzchirurgische Abteilungen als
belegärztliche Abteilungen führen. Aus alledem ergibt sich, dass der Umstand, dass im EBM-Ä möglicherweise
einzelne Leistungen enthalten sind, die zum Kernbereich (auch) der Herzchirurgie gehören, nicht zwangsläufig dazu
führen muss, dass Ärzte dieser Arztgruppe zur ambulanten Versorgung zuzulassen sind, und weiterhin, dass die
Möglichkeit belegärztlicher Leistungserbringung bei der Beurteilung der Zulassungsfähigkeit einer Arztgruppe zunächst
außer Betracht zu bleiben hat.
35
In einem dritten Schritt ist zu klären, ob die nach dem EBM-Ä ambulant erbringbaren herzchirurgischen Leistungen im
Gesamtspektrum dieses Fachgebietes nur von untergeordneter Bedeutung sind. Wenn das der Fall sein sollte, kommt
eine Zulassung von Herzchirurgen nach wie vor nicht in Betracht. Vorrangig wären dann zur Verbesserung der
ambulanten Versorgung der Versicherten auf dem Gebiet der Herzchirurgie geeignete Krankenhausärzte auf der
Grundlage des § 116 SGB V für einzelne, genau definierte, ambulant durchführbare Eingriffe zu ermächtigen.
36
Der Senat hat in seinen Urteilen zur Sonderbedarfszulassung vom 5.11.2008 und vom heutigen Tag daran
festgehalten, dass eine solche nur zu erteilen ist, wenn der besondere, durch die niedergelassenen Vertragsärzte
nicht hinreichend abgedeckte Behandlungsbedarf die Führung einer tragfähigen vertragsärztlichen Praxis ermöglicht.
Einzelne Versorgungslücken können durch Ermächtigungen geeigneter Krankenhausärzte geschlossen werden (BSG
SozR 4-2500 § 101 Nr 3 RdNr 25, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; ebenso Senatsurteil vom heutigen
Tag - B 6 KA 34/08 R - RdNr 20 ff, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Das gilt sinngemäß auch für
die Zulassung von Arztgruppen, deren Angehörige allenfalls einzelne Leistungen aus ihrem Fachgebiet ambulant
erbringen können. Jede Vollzulassung eines Arztes führt - jedenfalls in Planungsbereichen mit
Zulassungsbeschränkungen für fachlich benachbarte Fachgebiete - zu Verwerfungen. Es kann nicht ausgeschlossen
werden, dass Ärzte, die mit dem genuin zu ihrem speziellen Fachgebiet (Herzchirurgie) gehörenden Leistungen eine
wirtschaftlich tragfähige Praxis nicht führen können, Leistungen aus dem Gebiet der allgemeinen Chirurgie oder der
Kardiologie anbieten, die nicht immer trennscharf als fachfremd abzugrenzen sein mögen, für die aber gleichwohl
wegen der bestehenden Überversorgung in den Bereichen Chirurgie und Innere Medizin (Schwerpunkt Kardiologie)
kein zusätzlicher Bedarf besteht.
37
Die Heranziehung der für Sonderbedarfszulassungen in Abgrenzung zu Einzelermächtigungen entwickelten Maßstäbe
auch für die Beurteilung der generellen Zulassungsfähigkeit einer spezialisierten Arztgruppe ist sachgerecht. Das
beruht vor allem auf dem engen Zusammenhang zwischen der Zulassungsfähigkeit einer Arztgruppe und den Regeln
der Bedarfsplanung. Wenn sich ergibt, dass Herzchirurgen nach den oben näher dargelegten bundesrechtlichen
Vorgaben zugelassen werden können, muss der GBA darauf im Rahmen seiner Verantwortung für die Bedarfsplanung
reagieren. Soweit im EBM-Ä eine ausreichende Zahl von Leistungen verzeichnet ist, die die Basis für eine
wirtschaftlich tragfähige vertragsärztliche Praxis ausschließlich für Herzchirurgie bilden, muss unter
Bedarfsplanungsaspekten geprüft werden, von welcher Arztgruppe diese Leistungen bisher erbracht worden sind (BSG
SozR 4-2500 § 101 Nr 3 RdNr 24 f und Senatsurteil vom heutigen Tag - B 6 KA 34/08 R - RdNr 19 f zu einer
vergleichbaren Fragestellung beim Sonderbedarf). Sind das Arztgruppen, die der Bedarfsplanung unterliegen (zB
Chirurgen), liegt es nahe, die Herzchirurgen planungsrechtlich den Chirurgen zuzuordnen, wie dies dem Wortlaut der
ÄBedarfsplRL bis zum Änderungsbeschluss des GBA vom 19.7.2005 zu entnehmen war. Soweit dann in einzelnen -
nach der jetzigen Planungsrealität mutmaßlich in den meisten - Planungsbereichen eine Überversorgung für die
Arztgruppe der Chirurgen festzustellen sein sollte, könnten Herzchirurgen zusätzlich nur unter den Voraussetzungen
eines Sonderbedarfs nach § 24 Satz 1 Buchst b ÄBedarfsplRL zugelassen werden. Die Voraussetzungen einer
solchen Zulassung würden sich dann nach den vom Senat ua in den genannten Urteilen vom 5.11.2008 und vom
heutigen Tag entwickelten Maßstäben beurteilen.
38
Der Anwendung der zur Sonderbedarfszulassung entwickelten Prüfungsmaßstäbe auf die systematisch vorrangige
Klärung der Zulassungsfähigkeit einer spezialisierten Arztgruppe steht nicht entgegen, dass der unmittelbar aus § 95
Abs 2 SGB V und mittelbar aus Art 12 Abs 1 GG abzuleitende Zulassungsanspruch des Arztes zunächst unabhängig
davon zu beurteilen ist, ob Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind oder angeordnet werden könnten. Die
generelle Zulassungsfähigkeit von Herzchirurgen hängt nicht davon ab, ob sie sich in einem Planungsbereich
niederlassen wollen, der für alle Facharztgruppen gesperrt ist, oder in einem, für den generell keine
Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Das schließt indessen nicht aus, rechtliche Gesichtspunkte, die im
Rahmen der Bedarfsplanung von Bedeutung sind, auch bei der Klärung der Zulassungsfähigkeit von Arztgruppen im
Kontext der vertragsärztlichen Versorgung nach § 73 SGB V heranzuziehen.
39
Die Einbeziehung von Erwägungen aus dem Bedarfsplanungsrecht bei der Beurteilung der Zulassungsfähigkeit von
Arztgruppen ist schließlich auch deshalb sachgerecht, weil sich die Herzchirurgie ähnlich wie die Unfallchirurgie und
die Plastische Chirurgie aus der Allgemeinen Chirurgie als Mutterfach entwickelt hat. Herzchirurgische Leistungen
sind ebenso wie Leistungen der Plastischen Chirurgie, die unter dem Aspekt der Fachfremdheit Gegenstand des
Senatsurteils vom 2.4.2003 gewesen sind, auch schon vor Etablierung dieser Spezialgebiete als eigenständige
Fachgebiete im Sinne des Weiterbildungsrechts erbracht worden (vgl BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 5 RdNr 16 ff). Das
Verhältnis zwischen Mutter- und Tochterfach beeinflusst nicht nur die Abgrenzung der Fachgebiete, sondern auch die
Zulassung entsprechend weitergebildeter Ärzte selbst. Wenn sich aus einem der wichtigsten und ältesten Fächer der
Medizin Unterdisziplinen auf dem Weg über Schwerpunkts- und Teilgebietsbezeichnungen schließlich - im Zuge der
immer weiter fortschreitenden Spezialisierung - zu eigenen Fachgebieten verselbstständigen, muss in Bezug auf den
Gegenstand der Inhalte der vertragsärztlichen Versorgung zu jedem Zeitpunkt dieses dynamischen Prozesses geklärt
werden, ob für einen auf das neue Spezialgebiet beschränkten Arzt schon ein hinreichend breites Betätigungsfeld in
der ambulanten Versorgung der Versicherten besteht. Dass insoweit auch wirtschaftliche Erwägungen eine Rolle
spielen dürfen, kann nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Fachfremdheit der
Kernspintomographie für Orthopäden (BVerfG (Kammer) SozR 4-2500 § 135 Nr 2 RdNr 16 zu BSG SozR 3-2500 § 135
Nr 16) nicht mehr in Frage gestellt werden. Der Gesetzgeber darf berücksichtigen, dass für Ärzte, die trotz ihrer
Zulassung auf ihrem Fachgebiet keine wirtschaftlich tragfähige vertragsärztliche Praxis führen können, Anreize
bestehen, die Fachgebietsgrenzen nicht konsequent zu beachten oder zu Leistungsverlagerungen vom stationären in
den ambulanten Sektor im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben beizutragen.
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d) Die mithin erforderlichen Klärungen zur abschließenden Beurteilung der Zulassungsfähigkeit der Herzchirurgen
bewegen sich auf rechtlichem und auf tatsächlichem Gebiet. Welche Leistungspositionen des EBM-Ä von
Herzchirurgen erbracht werden können und ggf dürfen, ist eine Rechtsfrage, die der Senat beantworten kann. Wie oft
die überhaupt für Herzchirurgen in Betracht kommenden Leistungen derzeit tatsächlich abgerechnet werden und in
welcher Quote das im Rahmen ambulanter Behandlungen erfolgt, ist ein tatsächlicher Umstand, den der Senat nicht
aufklären kann. Dasselbe gilt für die - unter Umständen nur nach sachverständiger Beratung zu entscheidende -
Frage, ob die ambulante Leistungserbringung bei den (unterstellt) im EBM-Ä aufgeführten herzchirurgischen
Leistungen jeweils unter dem Gesichtspunkt des Patientenwohls dem aktuellen Stand der medizinischen
Wissenschaft entspricht. Insoweit kommt möglicherweise der Auffassung der medizinischen Fachgesellschaften
Bedeutung zu; deren Stellungnahmen kann das Revisionsgericht nicht einholen.
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Zu alledem hat das LSG - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen iS des § 163 SGG
getroffen. Das nötigt zur Zurückverweisung. Wegen der noch notwendigen Sachaufklärung sieht der Senat davon ab,
einzelne rechtliche Bewertungen in diesem Stadium des Verfahrens vorab vorzunehmen und damit das LSG nach §
170 Abs 5 SGG insoweit zu binden, bevor die notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen sind. Der
Rechtsstreit wird deshalb insgesamt nach § 170 Abs 2 Satz 2 SGG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an
das LSG zurückverwiesen.
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Das LSG wird bei seiner neuen Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.