Urteil des BSG vom 18.09.2012
BSG: planwidrige unvollständigkeit, richterliche rechtsfortbildung, berufsausbildung, eintritt des versicherungsfalls, analogie, tarifvertrag, konzept, beendigung, gesetzeslücke, schulausbildung
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 18.9.2012, B 2 U 11/11 R
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom
31. März 2011 wird zurückgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
1 Der Kläger begehrt höhere Verletztenrente auf Grund eines höheren zu
berücksichtigenden Jahresarbeitsverdienstes (JAV).
2 Der 1978 geborene Kläger wurde im Jahre 1986 auf dem Heimweg von der Schule von
einem Lkw angefahren und zog sich erhebliche Verletzungen zu. Der Rechtsvorgänger
der Beklagten (der Rheinische GUV) erkannte den Unfall in einem Bescheid vom
22.7.1988 als Arbeitsunfall an und stellte in dem Bescheid vom 31.1.1994 sein Recht auf
Verletztenrente nach einer MdE von 90 vH fest. Dessen Jahreswert ergab sich aus dem
Produkt aus dieser MdE und dem JAV. Als JAV wurden der Rentenberechnung bis zur
Vollendung des 18. Lebensjahres des Klägers 40 vH und danach 60 vH (Bescheid vom
12.7.1996) der im Zeitpunkt des Arbeitsunfalls maßgebenden Bezugsgröße zu Grunde
gelegt.
3 Am 1.7.1997 begann der damals 19jährige Kläger bei der J. GmbH eine Ausbildung zum
Fachinformatiker - Fachrichtung Anwendungsentwicklung, die er am 15.6.2000 erfolgreich
abschloss. Nach dem Ende der Ausbildung schied er aus dem Unternehmen aus und
nahm ein Informatikstudium auf.
4 In dem Bescheid vom 4.6.2004 stellte der Rheinische GUV fest, dem Kläger stehe ab
1.7.2000 höhere Verletztenrente zu. Dies ergebe sich aus einem höheren JAV, der gemäß
§ 90 Abs 1 SGB VII ab dem 16.6.2000, dem Tag nach Beendigung seiner Ausbildung, auf
21 381,09 EUR festgesetzt werde. Zur Begründung wird ausgeführt, die Neuberechnung
des JAV erfolge auf Grundlage des Verdienstes eines Datenverarbeitungskaufmanns -
Fachrichtung Fachinformatiker. Mit dem Widerspruch machte der Kläger geltend, die zur
Ermittlung des JAV zu Grunde gelegte Berufsbezeichnung entspreche nicht dem von ihm
erreichten Abschluss als "Fachinformatiker - Anwendungsentwicklung". Mit
Widerspruchsbescheid vom 13.2.2008 wies die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des
Rheinischen GUV den Widerspruch des Klägers zurück.
5 Mit der Klage zum SG hat der Kläger weiterhin vorgetragen, er habe keine Ausbildung
zum Datenverarbeitungskaufmann im Einzelhandel, sondern eine Ausbildung zum
Fachinformatiker mit der Fachrichtung Anwendungsentwicklung absolviert, weshalb von
dem ortsüblichen Entgelt eines Fachinformatikers auf dem Gebiet der
Anwendungsentwicklung auszugehen sei. Angesichts der mit der Note "gut"
abgeschlossenen Ausbildung sei ein JAV von mindestens 30 000,00 EUR angemessen.
6 Mit Urteil vom 31.3.2009 hat das SG die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen
Bescheide verurteilt, der Berechnung der Verletztenrente des Klägers einen anderen JAV
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu Grunde zu legen und ihm hierüber
einen neuen Bescheid zu erteilen. Nach § 90 Abs 1 SGB VII sei ein anderer JAV zu
Grunde zu legen, weil dieser an dem Entgelt in dem durch die Ausbildung angestrebten
Beruf auszurichten sei.
7 Das LSG hat auf die Berufung der Beklagten am 31.3.2011 das Urteil des SG "geändert"
und die Klage abgewiesen. Der JAV sei hier ab dem Tag nach dem Ende der Ausbildung
des Klägers und damit ab 16.6.2000 neu festzusetzen gewesen. Es sei nach § 90 Abs 1
Satz 2 SGB VII der Tarifvertrag des Ausbildungsbetriebs zu Grunde zu legen. Habe - wie
hier - ein zum Ausbildungsziel führendes Ausbildungsverhältnis nach dem
Berufsbildungsgesetz zwischen dem Versicherten und einem Ausbildungsbetrieb
bestanden, sei der für dieses Unternehmen seiner Art nach am Stichtag, dh dem Tag nach
dem Ende der Ausbildung, geltende Tarifvertrag maßgeblich. Denn maßgebend sei nicht
der berufsspezifische, sondern der branchenspezifische Tarifvertrag, der für das
Unternehmen generell in Betracht komme. Hierauf sei auch dann abzustellen, wenn der
Versicherte nach dem Ausbildungsende aus dem Unternehmen ausscheide, um ein
Studium aufzunehmen. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob der Versicherte im
Ausbildungsunternehmen eine seiner Ausbildung entsprechende Tätigkeit hätte
aufnehmen können. Für die ausnahmslose Anknüpfung an den für das
Ausbildungsunternehmen seiner Art nach geltenden Tarifvertrag spreche insbesondere
der Sinn und Zweck des § 90 SGB VII.
8 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt
eine Verletzung des § 90 Abs 1 SGB VII. Der Gesetzeswortlaut stelle ausdrücklich darauf
ab, dass der Tarifvertrag für Personen gleicher Ausbildung und gleichen Alters zu Grunde
zu legen sei. Es sei kein gesetzlicher Anhalt dafür ersichtlich, dass an die wirtschaftliche
Ausrichtung des Ausbildungsbetriebs angeknüpft werden könne. Er habe stets
unwidersprochen vorgetragen, dass er im technischen und gerade nicht im
kaufmännischen Bereich ausgebildet worden sei.
9 Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2011 aufzuheben
und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 31.
März 2009 zurückzuweisen.
10 Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat im Ergebnis zutreffend das
Urteil des SG aufgehoben und (sinngemäß) die gemäß § 54 Abs 4 SGG zulässige
Kombination aus zulässiger Anfechtungs- und zulässiger (unechter) Leistungsklage
abgewiesen. Der Kläger hat ab dem 1.7.2000 keinen Anspruch auf Feststellung eines
noch höheren Werts seines Rechts auf Verletztenrente, als ihm die Beklagte in dem
Bescheid vom 4.6.2004 (Widerspruchsbescheid vom 13.2.2008) nach Aufhebung des bis
dahin festgestellten niedrigeren Werts insoweit unangefochten neu zuerkannt hatte. Dem
Kläger stand kein Anspruch auf höhere Rente unter "Festsetzung" eines höheren JAV
nach § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII zu, weil er die Ausbildung planmäßig und ohne
Verzögerung beendet hatte (hierzu unter 1.). Eine analoge Anwendung des § 90 Abs 1
Satz 1 SGB VII auf Fallgestaltungen wie die vorliegende scheidet aus, weil § 90 Abs 1
Satz 1 SGB VII insofern keine Lücke aufweist (vgl unter 2.).
12 Ein höherer Rentenanspruch hätte für den Kläger gemäß § 56 Abs 3 SGB VII ab dem
1.7.2000 nur bestehen können, wenn ein noch höherer JAV, der zweite Wertfaktor der
Rentenhöhe neben seiner unveränderten MdE von 90 vH, rechtlich maßgeblich geworden
(= "neu festzusetzen" gewesen) wäre. Obwohl der Versicherungsfall schon 1986, also vor
dem Inkrafttreten des SGB VII am 1.1.1997, eintrat, war dies hier gemäß § 214 Abs 2 Satz
1 SGB VII nach § 90 Abs 1 SGB VII zu beurteilen. Danach wird, wenn der
Versicherungsfall ua während der Schulausbildung, wie hier, eingetreten ist, falls dies für
den Versicherten günstiger ist, der nach § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII aus Tarifvertrag,
hilfsweise aus dem am Betriebsort geltenden Arbeitsentgelt zu ermittelnde neue JAV von
dem Zeitpunkt an rechtlich maßgeblich, in dem die Ausbildung ohne den
Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre.
13 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII waren nicht erfüllt.
Zwar hatte der Kläger seine Berufsausbildung am 1.7.1997 begonnen. Er hatte sie aber
am 15.6.2000 erfolgreich und ohne Verzögerung abgeschlossen.
14 § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass dann, wenn der Versicherungsfall vor Beginn
der Schulausbildung oder während einer Schul- oder Berufsausbildung eintritt, der JAV,
wenn es für den Versicherten günstiger ist, von dem Zeitpunkt an neu festgesetzt wird, in
dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre. §
90 Abs 1 Satz 1 SGB VII gewährt einen neuen höheren JAV als den im Zeitpunkt des
Versicherungsfalls maßgeblich gewordenen Ausgangs-JAV mithin nur, wenn die
Ausbildung nicht oder verzögert abgeschlossen wurde. Es heißt in der Norm ausdrücklich
nicht, dass der JAV von dem Zeitpunkt an neu festzusetzen ist, in dem die Ausbildung
"beendet wurde oder" ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre.
Die Vorschrift setzt damit als Zeitpunkt für die Neufestsetzung des JAV einen fiktiven
Zeitpunkt fest, nämlich den, in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall
voraussichtlich beendet worden wäre.
15 Der Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII liegt wegen des hypothetisch formulierten
Wortlautes ("voraussichtlich beendet worden wäre") und nicht zuletzt auch auf Grund der
Überschrift der Norm ("Neufestsetzung nach voraussichtlicher Schul- oder
Berufsausbildung oder Altersstufen") der typisierende Gedanke zu Grunde, dass der zuvor
erlittene Versicherungsfall der Grund dafür ist, dass die Ausbildung später als vorgesehen
oder überhaupt nicht abgeschlossen wurde. Für eine solche Sichtweise spricht im Übrigen
auch § 90 Abs 4 SGB VII, der § 90 Abs 1 SGB VII ergänzt. Danach wird für den Fall, dass
sich bei Eintritt des Versicherungsfalls vor Beginn der Berufsausbildung auch unter
Berücksichtigung der weiteren Schul- oder Berufsausbildung nicht feststellen lässt,
welches Ausbildungsziel die Versicherten voraussichtlich erreicht hätten, ein bestimmter
näher bezeichneter Wert des JAV festgelegt. Eine solche Unmöglichkeit der Feststellung
ist indes aber nur für Fälle denkbar, in denen die Berufsausbildung nicht plangemäß
abgeschlossen wurde, in denen also eine fiktive Betrachtungsweise erforderlich ist.
16 Für eine strikte Begrenzung der Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf die Fälle der
verzögerten oder nicht beendeten Ausbildung spricht auch die rechtsgeschichtliche
Entwicklung der Norm. In der Gesetzesbegründung der Bundesregierung zum Gesetz zur
Einordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch
(Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz ) vom 7.8.1996 (BGBl I 1254) heißt es,
die Vorschrift enthalte eine Neuregelung über eine pauschalierte, an der Bezugsgröße
orientierte Neufestsetzung des JAV für bestimmte Unfälle im Kindesalter. In der
Verwaltungspraxis und in der Rechtsprechung hätten sich bei der Anwendung des § 573
RVO dann Feststellungsschwierigkeiten ergeben, wenn sich der Versicherungsfall im
frühen Lebensalter ereignet habe und sich weder aus der Zeit vor dem Versicherungsfall
noch aus dem weiteren Werdegang des Kindes nach dem Versicherungsfall ausreichende
Anhaltspunkte über das hypothetische Ausbildungsziel
(ohne den Unfall) herleiten ließen (BT-Drucks 13/2204, S 96).
17 Auch die Vorgängervorschriften des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII enthielten - in
unterschiedlicher Ausprägung - jeweils hypothetische (typisierende) Elemente. Der
Grundsatz, dass bei der Rentenberechnung von den Einkommensverhältnissen des
Verletzten während des letzten Jahres vor dem Arbeitsunfall auszugehen ist, gilt seit dem
Unfallversicherungsgesetz vom 6.7.1884 (RGBl S 69). Als Ergänzung war geregelt, dass
zugunsten des Verletzten für das letzte Jahr vor dem Arbeitsunfall ein (fiktiver)
Arbeitsverdienst anzunehmen ist, wenn der Verletzte vor dem Unfall noch kein volles Jahr
in dem Betrieb beschäftigt war oder keinen Lohn oder weniger als das 300fache des
ortsüblichen Tagelohns bezogen hatte (vgl etwa § 5 Abs 3 bis 5 des
Unfallversicherungsgesetzes vom 6.7.1884, § 10 des
Gewerbeunfallversicherungsgesetzes vom 5.7.1900 - RGBl S 573, 585 - und §§ 563 ff
RVO vom 19.7.1911 - RGBl S 509). Ein hypothetisch-typisierendes Element enthielt dann
die mit Art 11 des Dritten Gesetzes über Änderungen in der Unfallversicherung vom
20.12.1928 (RGBl I 405) für Versicherte, die im Feuerwehrdienst oder in Betrieben zur
Hilfeleistung bei Unglücksfällen beschäftigt sind, neu eingefügte Sondervorschrift des §
569b RVO, dessen Abs 3 folgenden Wortlaut hatte: "War der Verletzte zur Zeit des Unfalls
noch in seiner Berufs- oder Schulausbildung begriffen, so ist für die Berechnung des
Jahresarbeitsverdienstes ein Erwerbseinkommen zu Grunde zu legen, wie es der
Verletzte nach Vollendung seiner Ausbildung gehabt haben würde".
18 Auch in dem mit Art 1 Nr 1 des Sechsten Gesetzes über Änderungen in der
Unfallversicherung vom 9.3.1942 (RGBl I 107) neu eingefügten § 565 RVO wird auf einen
fiktiven Gesichtspunkt abgestellt. Dessen Abs 1 lautete wie folgt: "Befand sich der
Verletzte zur Zeit des Unfalls noch in einer Berufs- oder Schulausbildung, so wird von dem
Zeitpunkt ab, in welchem die begonnene Ausbildung voraussichtlich abgeschlossen
worden wäre, der Jahresarbeitsverdienst nach dem Entgelt berechnet, der dann für
Personen gleicher Ausbildung durch Tarif oder sonst allgemein für einzelne Berufsjahre
festgesetzt ist; hierbei sind Verdiensterhöhungen, die von der Erreichung eines
bestimmten Lebens- oder Berufsjahres ab allgemein festgesetzt sind, die der Verletzte
aber voraussichtlich erst nach Vollendung seines dreißigsten Lebensjahres erreicht hätte,
nicht zu berücksichtigen."
19 Der durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung
(Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz ) vom 30.4.1963 (BGBl I 241)
geschaffene § 573 RVO ist die unmittelbare Vorgängerregelung des § 90 SGB VII und war
in seinem Abs 1 wie folgt formuliert: "Befand sich der Verletzte zur Zeit des Arbeitsunfalls
noch in einer Schul- oder Berufsausbildung, so wird, wenn es für den Versicherten
günstiger ist, der Jahresarbeitsverdienst für die Zeit nach der voraussichtlichen
Beendigung der Ausbildung neu berechnet". Wenngleich das hypothetische Element in
dieser Vorschrift mit dem Wort "voraussichtlich" nicht mehr so deutlich in Erscheinung tritt
wie in § 565 RVO, waren inhaltliche Änderungen nicht beabsichtigt. Denn in der
Begründung zum Entwurf des UVNG heißt es zur Regelung des § 573 RVO (§ 574 RVO in
der Entwurfsfassung, BT-Drucks IV/120, S 11, 57): "Auch für Jugendliche und in der
Ausbildung befindliche Verletzte sieht bereits § 565 RVO einen Ausgleich für
Mindereinnahmen vor. Diese Regelung wird in § 574 beibehalten."
20 Aus diesen Vorgängervorschriften des § 90 SGB VII (vgl zur Entwicklung seit 1884 bis zur
Schaffung des § 573 RVO auch: Windelen, SGb 1970, 408) und dem der heutigen
Fassung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jeweils ähnlichen bzw sogar gleich lautenden
Wortlaut, sowie aus dem Umstand, dass sich Anhaltspunkte für eine andere Sichtweise
aus allen angeführten Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen lassen, folgt, dass von
§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jedenfalls nicht diejenigen Fallgestaltungen erfasst werden
sollen, in denen die Ausbildung infolge des Arbeitsunfalls weder abgebrochen worden ist
noch sie sich verzögert hat (vgl auch BSG, Urteil vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R - Juris
RdNr 20, SozR 3-2700 § 90 Nr 1; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, §
90 RdNr 27).
21 In § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII wurde mithin nur die Voraussetzung in das Gesetz
aufgenommen, dass die Ausbildung sich verzögert hatte oder ggf aus sonstigen Gründen
nicht beendet wurde. Denn nur in solchen Fällen wurde durch den ursprünglichen
Versicherungsfall in abstrakter, typisierender Wertung, also nicht als tatbestandliche
Voraussetzung im Einzelfall, ein weiterer Schaden verursacht. Nur dieser (typisierend
angenommene) zusätzliche Folgeschaden des Versicherungsfalls rechtfertigt
ausnahmsweise eine Ersetzung des Ausgangs-JAV durch einen neuen (günstigeren)
JAV. Für diesen ist das hypothetische Arbeitsentgelt bestimmend, das in einem
Tarifvertrag oder hilfsweise am Beschäftigungsort üblicherweise in dem Zeitpunkt der
voraussichtlichen (aber eben nicht eingetretenen) Beendigung der Ausbildung für
Personen gleicher Ausbildung und Alters vorgesehen ist (und ohne den Ausfall oder die
Verzögerung des Ausbildungsabschlusses bei Beendigung der Ausbildung
typischerweise voraussichtlich erzielt worden wäre). Die Verletzten, die ihre Ausbildung
rechtzeitig beenden, haben typischerweise zu diesem Zeitpunkt keinen weiteren Nachteil,
weil sie entsprechend höher entlohnt werden.
22 Sachgrund für diese gesetzliche, also materiell-rechtlich direkt eintretende Änderung der
abstrakten Schadensbewertung des Ausgangs-JAV ist, dass es unbillig wäre, solche
jungen Verletzten trotz des weiteren Folgeschadens an diesem JAV festzuhalten. Damit
durchbricht diese Ausnahmeregelung, wie alle in § 90 SGB VII geregelten Ausnahmen,
materiell-rechtlich den gesetzlichen Grundsatz, dass der im Zeitpunkt des
Versicherungsfalls maßgebliche Ausgangs-JAV für die gesamte Zeit, für die das Recht
besteht, maßgeblich bleibt. Dieser Sachgrund der Norm spricht im Übrigen dagegen, dass
die Norm aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art 3 Abs 1 GG) zugunsten von Verletzten
mit zeitgerechtem Ausbildungsabschluss korrigiert werden müsste (vgl hierzu im
Einzelnen unten 2. c).
23 2. Das Begehren des Klägers hätte daher nur Erfolg haben können, wenn § 90 Abs 1 SGB
VII analog anzuwenden gewesen wäre und dies einen noch höheren neuen JAV ergeben
hätte, als von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden vom 4.6.2004/13.2.2008 zu
Grunde gelegt wurde. § 90 Abs 1 SGB VII ist aber auf Verletzte, die ihre Ausbildung
zeitgerecht abgeschlossen haben, nicht entsprechend anzuwenden.
24 a) Die Voraussetzungen für eine Analogie, nach der sich die Anwendung der Vorschrift
des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auch auf die Fallgestaltungen erstrecken würde, in denen
die Ausbildung plangemäß abgeschlossen worden ist, sind jedoch nicht gegeben. Diese
Voraussetzungen lägen nur dann vor, wenn 1. eine (anfängliche oder nachträgliche)
Gesetzeslücke besteht, 2. der nicht geregelte Tatbestand dem gesetzlich festgelegten
ähnlich ist und 3. beide Tatbestände wegen ihrer Ähnlichkeit gleich zu bewerten sind (vgl
BSG, Urteil vom 4.5.1999 - B 4 RA 55/98 R, SozR 3-2600 § 34 Nr 1 unter Verweis auf
BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4 f; Larenz/Canaris, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 202 ff).
25 b) Es fehlt hier bereits an der ersten Voraussetzung einer zulässigen Analogie, dem
Vorliegen einer Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen
werden könnte, denn die Regelung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII enthält keine
planwidrige Unvollständigkeit. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Gesetz
den Kreis derjenigen, die bei typisierender Bewertung ihrer Schutzbedürftigkeit
ausnahmsweise nicht weiter der Regelberechnung des JAV unterliegen, nur unvollständig
erfasst hätte (vgl zu diesem Gesichtspunkt bei der Beitragspflicht zur
Arbeitslosenversicherung von beurlaubten Berufssoldaten BSG, Urteil vom 29.7.2003 - B
12 KR 15/02 R, Juris RdNr 21, SozR 4-4100 § 169 Nr 1). Vielmehr erfasst das Gesetz im
Rahmen der Neufeststellungsansprüche Fallgestaltungen, für die der Gesetzgeber
typisierend davon ausgeht, dass es unbillig ist, für die Gewährung der Verletztenrente das
tatsächliche Arbeitseinkommen der jeweils erfassten Personenkreise bei der Ermittlung
des JAV zu Grunde zu legen. Insofern liegt dem § 90 SGB VII (iVm den §§ 82 ff SGB VII)
ein stimmiges Konzept zu Grunde.
26 aa) § 90 Abs 1 SGB VII entspricht - wie bereits oben zu 1. dargestellt - im Wesentlichen
dem am 1.1.1997 außer Kraft getretenen § 573 Abs 1 RVO (vgl Begründung zu Art 1 § 90
des Entwurfs eines UVEG, BT-Drucks 13/2204 S 96), der seinerseits mit Wirkung vom
1.7.1963 durch Art 1 des UVNG vom 30.4.1963 (BGBl I 241) in die damals neugefasste
RVO übernommen wurde und dem der in wesentlichen Teilen inhaltsgleiche § 565 RVO
vorausging, der durch das Sechste Gesetz über Änderungen in der Unfallversicherung
vom 9.3.1942 (RGBl I 107) in die RVO eingefügt worden war.
27 Nach der bereits dargestellten Zweckbestimmung des § 90 Abs 1 SGB VII sollen - ebenso
wie bei den genannten Vorgängervorschriften - Personen, die schon vor oder während der
Zeit der Ausbildung für einen Beruf einen Arbeitsunfall erleiden und deshalb im Jahre vor
dem Unfall regelmäßig noch nicht das volle Arbeitsentgelt erzielt haben, zur Vermeidung
von Härten geschützt und so gestellt werden, als hätten sie den Unfall nach der
voraussichtlichen Beendigung der Berufsausbildung - bei höherem JAV - erlitten (vgl BSG,
Urteil vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R, Juris RdNr 17, SozR 3-2700 § 90 Nr 1 unter
Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 4.12.1991 - 2 RU 69/90, HV-Info 1992, 598 mwN;
Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 90 RdNr 2, Stand: 01/2007;
Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, § 90 RdNr 4). Die zum Unfall
führende Tätigkeit muss bei in Ausbildung stehenden Versicherten kein Teil der
Ausbildung sein. Insoweit muss also kein innerer Zusammenhang zwischen der Schul-
oder Berufsausbildung und der zum Unfall führenden Verrichtung gegeben sein; vielmehr
genügt der zeitliche Zusammenhang mit der Ausbildung (BSGE 38, 216, 218, 219 = SozR
2200 § 573 Nr 2; BSGE 47, 137, 140 = SozR 2200 § 573 Nr 9; BSG, Urteil vom 24.6.1981 -
2 RU 11/80 - EzS 128/79; Ricke in: Kasseler Kommentar, § 90 SGB VII RdNr 4, Stand:
Dezember 2010; Keller in: Hauck/Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 4, Stand: März 2012).
28 Die in § 90 SGB VII normierten Neufestsetzungsansprüche regeln dabei im Einzelnen,
weshalb eine notwendigerweise vorangehende Erstfeststellung der Höhe der Rente
wegen eines nachträglich gemäß § 90 SGB VII erheblich gewordenen hypothetischen
Umstandes, der zu einem günstigeren JAV zu einem späteren Zeitpunkt führte, nach
Maßgabe des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X aufgehoben und ein höherer Rentenwert neu
festgesetzt werden muss, worauf der Versicherte ggf einen Anspruch hat.
29 bb) Grundsätzlich wird durch die gesetzliche Unfallversicherung mittels der (hier
umstrittenen) Verletztenrente (anteilig nach dem MdE-Grad) das durch den
Versicherungsfall abstrakt auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im weiteren Leben
(möglicherweise) nicht mehr erzielbare Gesamteinkommen ersetzt. Deshalb wird zu
dessen Schätzung im Rahmen der §§ 82 ff SGB VII grundsätzlich auf das
Gesamteinkommen des letzten Kalenderjahres vor dem Versicherungsfall abgestellt, weil
dies auch in der gesetzlichen Unfallversicherung zumeist eine hinreichende
Beurteilungsgrundlage für das wirtschaftliche Ergebnis bildet, das der Verletzte ohne den
Versicherungsfall voraussichtlich (weiterhin) erlangt hätte.
30 Dies geschieht aber schon bei der Erstfeststellung nicht schematisch, sondern mit Blick
auf die Frage, ob und inwieweit die Entwicklung in diesem Jahr den wirtschaftlichen
Standard wiedergibt, wie er ohne den Versicherungsfall fortbestanden hätte.
31 Im Rahmen der Regelberechnung regelt das Gesetz ab § 82 Abs 1 Satz 2 SGB VII bis §
86 sowie in § 88 SGB VII im Einzelnen Fallgruppen, in denen ua die Regelberechnung
aus § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII keine gerechte oder billige Grundlage für die Schätzung
des Entgangenen bildet. Soweit die Grundregelung und diese speziellen gesetzlichen
Regelungen gleichwohl zu einem im Einzelfall erheblich unbilligen Ergebnis führen, sieht
§ 87 SGB VII subsidiär für die meisten von ihnen eine Einzelfall-Schätzung des JAV nach
billigem Ermessen vor.
32 Schon bei der Erstfestsetzung der Rentenhöhe werden zur Schätzung des JAV ua nach §
82 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 sowie § 82 Abs 4 SGB VII Hypothesen über den ohne den
Versicherungsfall fortgesetzten oder erstmals eingetretenen Einkommensverlauf relevant.
Schon hier hat das Gesetz die besondere Problematik der Regelberechnung für
Berufsanfänger speziell aufgegriffen. Insbesondere § 82 Abs 2 Satz 3 SGB VII zeigt, dass
die Erstschätzung des JAV vom Gesetz dann für möglicherweise "unangemessen"
gehalten wird, wenn der Versicherungsfall binnen einen Jahres nach Abschluss der
Berufsausbildung eintritt. Dann kann es unbillig sein, den Versicherten an einer
ungünstigen Regelberechnung nach dem letzten Kalenderjahr vor dem Versicherungsfall
festzuhalten, weil das keine angemessene Basis für die Schätzung ist, was er ohne den
Versicherungsfall erlangt hätte.
33 cc) Gerade bei Kindern und Jugendlichen kann die Regelberechnung der Erstfeststellung
allerdings grob unangemessen werden, wenn unberücksichtigt bleibt, dass ihr danach
vermutlich fortgesetztes Gesamteinkommen (JAV der Erstfeststellung) unter Umständen
nicht das wiedergibt, was sie im späteren Leben ohne den Versicherungsfall
voraussichtlich als Einkommen zur Lebensführung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
abstrakt hätten erlangen können. Dann würde schon abstrakt nicht hinreichend beachtet,
welche Einbußen der Versicherungsfall zur Folge hatte.
34 Der Gesetzgeber hat diese Problematik in § 90 Abs 1 bis § 90 Abs 6 SGB VII typisierend
geregelt. Alle Absätze der Vorschrift regeln Ansprüche auf Neufestsetzung der Höhe von
Versicherungsleistungen (also Aufhebung des Höchstwerts der bisherigen
Wertfestsetzung des Rechts auf Leistung und Feststellung eines höheren Werts), die von
einem zuvor bereits festgestellten, dh als maßgeblich zu Grunde gelegten JAV abhängen.
Gemeinsame Voraussetzung ist, dass zeitlich danach ein Ereignis (in hypothetischer und
typisierender Beurteilung wegen des Versicherungsfalls) nicht oder verspätet eingetreten
ist, das ein höheres Gesamteinkommen/Arbeitsentgelt erbracht hätte als es bei der
Erstfestsetzung des JAV zu Grunde gelegt worden ist.
35 Den einzelnen Absätzen des § 90 SGB VII liegt damit das folgende stimmige Konzept zu
Grunde:
-
§ 90 Abs 1 SGB VII regelt zunächst Folgendes: Tritt der Versicherungsfall vor oder
während der Schul- oder Berufsausbildung ein und ist der Höchstwert des Rechts
auf Leistung bereits wirksam festgestellt, ist dieser aufzuheben und ein höherer Wert
neu festzustellen, falls der JAV für den Versicherten günstiger ist, der sich nach
Maßgabe von § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII für den Tag ergibt, an dem der Versicherte
seine Ausbildung voraussichtlich beendet hätte. Hat er sie an diesem Tag beendet,
gibt es keinen Raum für eine hypothetische Prüfung. Auch ist ihm, der seine
Ausbildung pünktlich abgeschlossen hat, in der für das Gesetz erlaubten
typisierenden Betrachtung kein weiterer Nachteil aus dem Versicherungsfall
entstanden, weil er typischerweise nicht durch den Versicherungsfall gehindert ist,
ein dem Tarifentgelt des § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII entsprechendes
Gesamteinkommen zu erzielen.
-
Ist hingegen der Versicherungsfall vor der Berufsausbildung eingetreten und die
Erstfeststellung des Höchstwerts der Versicherungsleistung wirksam festgestellt
worden und vollendet der Versicherte das 21. Lebensjahr (oder später das 25.
Lebensjahr) und lässt sich nicht feststellen, welches Ausbildungsziel der
Versicherte ohne den Versicherungsfall voraussichtlich erreicht hätte, ist der JAV ab
diesem Tag mit 75 vH der Bezugsgröße (später 100 vH) anzusetzen (§ 90 Abs 1
iVm § 90 Abs 4 SGB VII).
-
§ 90 Abs 2 SGB VII erfasst dann die Fälle, in denen nach der Erstfeststellung bei
unter dreißigjährigen Versicherten diese vor Vollendung des 30. Lebensjahres an
tarifvertraglichen oder ortsüblichen Erhöhungen des Arbeitsentgelts nicht
teilgenommen haben, die zur Zeit des Versicherungsfalls für Personen mit
gleichartiger Tätigkeit für den späteren Fall vorgesehen waren, dass sie ein
bestimmtes Berufsjahr erreicht oder ein bestimmtes Lebensjahr vollendet hatten.
Ihnen ist in der gesetzlichen typisierenden Betrachtung regelmäßig wegen des
Versicherungsfalls die Entgelterhöhung entgangen. Wenn diese einen günstigeren
JAV brächte, besteht ein Neufeststellungsanspruch.
-
Hat in den Fällen von § 90 Abs 1 oder Abs 2 SGB VII der Versicherungsfall eine
Erwerbstätigkeit unmöglich gemacht, entsteht gemäß § 90 Abs 3 SGB VII, falls es
günstiger ist, ein Neufeststellungsanspruch jeweils und sogar über das 30.
Lebensjahr hinaus, falls zur Zeit des Versicherungsfalls tarifvertraglich oder
ortsüblich spätere Entgelterhöhungen nach Lebensalter, Berufsjahren oder Ablauf
von Bewährungszeiten vorgesehen sind und diese Voraussetzungen erfüllt werden.
-
Unter Berücksichtigung des § 90 Abs 5 und des § 90 Abs 6 SGB VII sowie
insbesondere auch der subsidiären Billigkeitsregelung in § 91 SGB VII mit der
nochmals subsidiären Neufeststellung nach billigem Ermessen ergibt sich damit ein
stimmiges Konzept, das typisierend Fallgestaltungen regelt, in denen das Gesetz
typische Fälle erfasst, in denen davon ausgegangen werden kann, dass das
eigentlich nach der Regelberechnung der §§ 82 ff SGB VII zu Grunde zu legende
Arbeitseinkommen als unbillig erscheint. Dementsprechend ist es auch nicht
gesetzesplanwidrig, dass eine Neufeststellung dann nicht beansprucht werden
kann, wenn aus dem Versicherungsfall (typisch gesehen) kein durch den
Versicherungsfall bedingter weiterer Einkommensnachteil eingetreten ist, der von
der Regelberechnung nicht erfasst wäre.
-
Im Übrigen wird selbst bei denjenigen, die lediglich von der Regelberechnung
erfasst werden und keinen Anspruch auf Neufeststellung nach § 90 SGB VII haben,
im Falle eines besonders niedrigen Erwerbseinkommens im letzten Jahr vor dem
Versicherungsfall in jedem Fall entweder der Mindest-JAV des § 85 SGB VII oder -
bei Kindern, die das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet haben - ein besonders
gesetzlich festgelegter JAV zu Grunde gelegt (§ 86 SGB VII).
36 Wenn danach ein stimmiges Konzept für die Fallgestaltungen vorliegt, in denen es dem
Gesetz unbillig erscheint, die jeweils erfassten Personenkreise an ihrem (zu niedrigen)
JAV nach Maßgabe der Regelberechnung nach den §§ 82 ff SGB VII festzuhalten, liegt für
die Fallgestaltungen, in denen die Ausbildung - wie hier - plangemäß abgeschlossen
worden ist, keine ausfüll-bare Gesetzeslücke vor. Dementsprechend kann § 90 Abs 1 Satz
1 SGB VII auch nicht zu Gunsten des Klägers analog angewandt werden. Das BSG ist
nicht dazu befugt, eine - wie oben ausgeführt - rechtlich vollständige, sozial- oder
rechtspolitisch jedoch von einzelnen Personen oder Gruppen als defizitär empfundene
Regelung fortbildend zu ergänzen und sich damit unter Verkennung seiner eigenen
Bindung an Gesetz und Recht (Art 20 Abs 3 GG) in die Rolle einer normsetzenden Instanz
zu begeben (so auch BSG, Urteil vom 29.7.2003 - B 12 KR 15/02 R, Juris RdNr 22, SozR
4-4100 § 169 Nr 1 unter Hinweis auf BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194; 82, 6, 11 ff; 87,
273, 280; ferner BVerfGE 96, 375, 394 f; 113, 88, 103).
37 c) Die entgegenstehenden, damals nicht tragenden und nicht näher begründeten
Ausführungen in der zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII ergangenen Entscheidung des Senats
vom 7.11.2000 - B 2 U 31/99 R - (SozR 3-2700 § 90 Nr 1; vgl zuvor zu § 573 RVO: BSG,
Urteil vom 15.6.1983 - 9b/8 RU 58/81 - SozR 2200 § 573 Nr 11) können demgemäß nicht
aufrechterhalten bleiben, zumal die Voraussetzungen der Analogie dort nicht geprüft
worden sind. Gleiches gilt für die eine solche Analogie befürwortenden Stimmen in der
Literatur, die sich - soweit ersichtlich - nicht mit den rechtssystematischen
Voraussetzungen der Analogiefähigkeit des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auseinandersetzen
und lediglich die Entscheidung des BSG vom 7.11.2000 (aaO) zustimmend zitieren (vgl
etwa Ricke in Kasseler Kommentar, § 90 SGB VII, RdNr 5, Stand: Dezember 2010; Keller
in: Hauck/Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 9a, Stand: März 2012; Burchardt in:
Becker/Burchardt/Krasney/Kruschinsky, SGB VII, § 90 RdNr 18a, Stand: März 2007;
Rütenik in: juris-PK SGB VII, 1. Aufl 2009, § 90 RdNr 42; Dahm in: Lauterbach, UV
VII>, § 90 RdNr 18, Stand: Oktober 2006; Becker in: Lehr- und Praxiskommentar, SGB VII,
3. Aufl 2011, § 90 RdNr 5; Merten in: Eichenhofer/Wenner, SGB VII, § 90 RdNr 27;
Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 90 SGB VII, RdNr 8.5, Stand
01/2007; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl 2009, § 90 RdNr 7; Kater in: Kater/Leube, SGB VII,
1997, § 90 RdNr 27).
38 Die Methode der Analogie ist eine verfassungsrechtlich anerkannte Form der richterlichen
Rechtsfortbildung (vgl zB BVerfGE 82, 6, 11 ff mwN). Sie ist allerdings von der dem
Gesetzgeber vorbehaltenen Gesetzeskorrektur abzugrenzen. Die vom Verfassungsrecht
gezogene Grenze verläuft im allgemeinen dort, wo die Gerichte ohne das Vorhandensein
einer sich aus Systematik und Sinn des Gesetzes ergebenden Lücke allein unter Berufung
auf allgemeine Rechtsprinzipien, die eine konkrete rechtliche Ableitung nicht zulassen,
oder aus rechtspolitischen Erwägungen Neuregelungen oder Rechtsinstitute schaffen
(BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194). Dem Gericht ist es grundsätzlich verwehrt, sich unter
Verkennung seiner eigenen Bindung an Gesetz und Recht (Art 20 Abs 3 GG) aus der
Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz zu begeben (BVerfGE 82,
6, 11 ff; 87, 273, 280). Demgemäß darf richterliche Rechtsfortbildung im Wege der
Analogie stets nur dann eingesetzt werden, wenn das Gericht auf Grund einer Betrachtung
und Wertung des einfachen Gesetzesrechts eine Gesetzeslücke feststellt (vgl BVerfG
FamRZ 1995, 1052, 1054). Eine derartige Lücke ist aber nicht bereits dann gegeben,
wenn eine erwünschte Ausnahmeregelung fehlt oder eine gesetzliche Regelung aus
sozial- oder rechtspolitischen Erwägungen als unbefriedigend empfunden wird (vgl
BVerfG NJW 1992, 1219; BVerfGE 65, 182, 194). Hat der Gesetzgeber eine eindeutige
Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese - auch im Interesse der Rechtssicherheit
für den einzelnen Bürger - nicht auf Grund eigener rechtspolitischer Vorstellungen
verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so ggf im Parlament gar nicht
erreichbar war (vgl BVerfG FamRZ 1995, 1052, 1054; BVerfGE 82, 6, 12). So spricht die
Entscheidung des BSG im zum alten Recht ergangenen Urteil vom 15.6.1983 (aaO, S 35)
ohne nähere Gesetzesprüfung von einem "wenig einleuchtenden Ergebnis", das zu
korrigieren sei. Eine solche Betrachtungsweise entspricht aber gerade nicht den strengen
Voraussetzungen für die "Lücken"schließung durch Analogie. Eine Lücke im Gesetz liegt
vielmehr nur dort vor, wo es eine Regelung weder ausdrücklich noch schlüssig getroffen
hat und es deshalb nach dem Konzept des Gesetzes, dem "Gesetzesplan", unvollständig
und damit ergänzungsbedürftig ist. Keine Gesetzeslücke liegt also vor, wenn die
Nichtregelung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände
entspricht, seine richterliche Ergänzung also dem "Willen des Gesetzes" widerspricht. Es
muss sich um eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende, also eine "planwidrige
Unvollständigkeit" handeln (stRspr des BSG, vgl zB Urteil vom 25.2.2010 - B 10 LW 1/09
R - SozR 4-5868 § 13 Nr 5; Urteil des Senats vom 27.5.2008 - B 2 U 21/07 R, Juris RdNr
17, UV-Recht Aktuell 2008, 1162; Urteil vom 16.12.1997 - 4 RA 67/97 - SozR 3-2600 § 58
Nr 13 S 74 f; BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4; BSGE 63, 120, 131 = SozR 4100 § 138 Nr
17 S 92; BSGE 25, 150, 151; BSGE 43, 128, 129 = SozR 4100 § 100 Nr 1 S 1; vgl auch
Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 39, 197 f), die hier - wie
soeben im Einzelnen unter 2 b) dargestellt - gerade nicht vorliegt.
39 Insbesondere verstößt § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht gegen den allgemeinen
Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Es liegt weder eine willkürliche
Regelung noch eine ungerechtfertigte Nichtbeachtung, geschweige denn eine
unverhältnismäßige, von sachlichen Unterschieden zwischen beiden Personengruppen
vor.
40 § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII soll - wie oben unter 1. ausgeführt - bei Schülern und
Auszubildenden einen typisierenden zusätzlichen Folgeschaden des Versicherungsfalls
ausgleichen, nämlich die Tatsache, dass eine Ausbildung nach dem Versicherungsfall
lediglich mit Verzögerungen oder überhaupt nicht beendet wurde. Dieser typisierte
Schadensfall liegt bei dem Kläger und der von ihm repräsentierten Fallgruppe aber gerade
nicht vor, weil die Ausbildung fristgerecht beendet wurde. Solche Versicherte haben
daher, in der typisierenden Betrachtung des Gesetzes, keine weiteren (hypothetischen)
Nachteile wegen des Versicherungsfalls erlitten. Zwischen den beiden Gruppen -
privilegierte Verletzte mit verzögertem oder ausgefallenem Ausbildungsabschluss und
typisiert unterstelltem Verzögerungsschaden einerseits und nicht durch § 90 Abs 1 Satz 1
SGB VII privilegierte Verletzte mit fristgerechtem Ausbildungsabschluss - bestehen daher
gerade sachliche Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht (vgl BVerfGE 55, 72,
88; 84, 133, 157; 84, 197, 199; 85, 238, 244; 87, 1, 36; 95, 39, 45), dass sie vielmehr eine
Ungleichbehandlung beider Gruppen im Lichte des Art 3 Abs 1 GG geradezu geboten
erscheinen lassen. Denn andernfalls würde bei einem erfolgreichen
Ausbildungsabschluss ein (hypothetischer) "Verzögerungsschaden" ersetzt, der
tatsächlich überhaupt nicht vorliegt. Dadurch käme es wohl zu einer verfassungswidrigen
Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem.
41 Soweit sich der Senat in der Entscheidung vom 7.11.2000 (aaO) ergänzend auf frühere
Entscheidungen des BSG zur anders formulierten Vorgängerregelung des § 573 RVO
berufen hat (Urteil vom 15.6.1983 - 9b/8 RU 58/81, SozR 2200 § 573 Nr 11; sowie Urteil
vom 5.8.1993 - 2 RU 24/92 - SozR 3-2200 § 573 Nr 2), kann im Übrigen dahinstehen,
inwieweit § 573 RVO einer entsprechenden Analogie tatsächlich zugänglich gewesen ist.
Denn erst durch das UVEG vom 7.8.1996 (BGBl I 1254) ist das soeben umrissene
stimmige Konzept auch deutlich formuliert worden.
42 Da der Kläger durch die angefochtene Höchstwertfestsetzung bereits mehr erhielt, als ihm
nach dem Gesetz zusteht, konnte sein Begehren auf noch höhere Rente keinen Erfolg
haben.
43 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.