Urteil des BSG vom 03.03.2009

BSG: betriebsmittel, ende der frist, ablauf der frist, liquidität, darlehen, materielles recht, krankenversicherung, vermögensanlage, ausnahme, geldanlage

Bundessozialgericht

Urteil vom 03.03.2009

Sozialgericht Düsseldorf S 34 KR 95/05

Bundessozialgericht B 1 A 1/08 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember 2007 wird

zurückgewiesen. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens. Der Streitwert wird für das

Revisionsverfahren auf 2.500.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beteiligten streiten im Rahmen einer Aufsichtsklage über die Rechtmäßigkeit einer von der klagenden

Ersatzkasse vorgenommenen Festgeldanlage von 100 Mio Euro.

Die beklagte Bundesrepublik Deutschland (Bundesversicherungsamt - BVA) beriet als Aufsichtsbehörde die Klägerin

dahin, dass die durch eine Vermögensanlage bedingte Aufnahme von Krediten (kreditfinanzierte Anlagepolitik)

unzulässig sei (Schreiben vom 22.7.2004). Die Klägerin trat dem entgegen. Daraufhin forderte die Beklagte die

Klägerin auf, sie über eine beabsichtigte neue kreditfinanzierte Anlage zwei Wochen vor dem voraussichtlichen

Vertragsabschluss zu informieren, um einen sonst drohenden Erlass eines Verpflichtungsbescheides zu vermeiden.

Die Klägerin teilte der Beklagten mit, sie beabsichtige, eine Festgeldanlage gegen Schuldschein über 100 Mio Euro

bei einer Hypothekenbank mit einer Laufzeit von sechs Monaten und einem Zinssatz von 2,3 % vorzunehmen. Die

Anlage solle die aktuell unattraktiven Tagesgeldanlagen (Zinssatz 2,04 %) ersetzen. Aufgrund der hohen

Liquiditätsschwankungen sei zwar davon auszugehen, dass an einigen Tagen die Festgeldanlage durch eine

Kreditaufnahme gegenfinanziert werden müsse. Die täglichen Kreditaufnahmen würden aber maximal die Höhe der

Festgeldanlage erreichen; der Kreditzinssatz liege mit ca 2,09 % deutlich unter den erwarteten Zinserträgen. Die

Festgeldanlage sei zudem zu 100 % über den Einlagensicherungsfonds abgesichert (Schreiben vom 8.3.2005).

Die Beklagte verpflichtete die Klägerin, die angekündigte Festgeldanlage zu unterlassen: Die Anlage verstoße wegen

der notwendigen Gegenfinanzierung durch Kreditaufnahmen gegen das Verbot der Kreditaufnahme (§ 220 Abs 1 Satz

1 iVm § 222 SGB V) sowie die Gebote der Liquidität und Anlagesicherheit (§§ 80 Abs 1, 81 SGB IV, § 260 Abs 3

SGB V). Der Erlass eines Verpflichtungsbescheides sei ermessensgerecht, weil die Öffentlichkeit kein Verständnis

für Verluste aufbringe, die durch die Vermögenspolitik öffentlich-rechtlicher Körperschaften verursacht würden; auch

könne die Anlagepraxis der Klägerin mit Blick auf ihre mögliche Breitenwirkung bei anderen Krankenkassen (KKn)

nicht geduldet werden (Bescheid vom 23.3.2005).

Gegen die Aufsichtsverfügung hat die Klägerin das Sozialgericht (SG) angerufen und eine vom 21.4. bis 20.10.2005

befristete Festgeldanlage von 100 Mio Euro zu einem Zinssatz von 2,32 % vorgenommen. Der Zinssatz für

Tagesgeldanlagen betrug zu diesem Zeitpunkt 2,04 %. Während der Festgeldanlage nahm die Klägerin kurzfristige

Tageskredite mit Zinslasten von insgesamt 38.125 Euro auf. Die sechsmonatige Festgeldanlage erbrachte nach

Abzug dieser Kreditzinsen einen Ertrag von 1.179.333 Euro.

Das SG hat die Klage abgewiesen: Mit ihrer Festgeldanlage habe die Klägerin gegen das bindende Gebot der

Gewährleistung ausreichender Liquidität verstoßen. Die Liquidität der Betriebsmittel habe Vorrang vor der Erzielung

eines angemessenen Ertrages. Ausreichende Liquidität iS von § 80 Abs 1 SGB IV sei nur gewährleistet, wenn der

Versicherungsträger kurzfristig verfügbare Mittel zur Bestreitung seiner laufenden Ausgaben sowie zum Ausgleich von

Einnahme- und Ausgabeschwankungen iS des § 81 SGB IV bereithalte. Eine Vermögensanlage müsse daher - anders

als die Festgeldanlage der Klägerin - kurzfristig aufgelöst werden können (Urteil vom 13.12.2007).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Sprungrevision der Klägerin, mit der sie die Verletzung von §§ 29, 69, 80, 89 SGB

IV und § 4 SGB V rügt: Nach dem Tenor des angefochtenen Bescheides sei von der Unterlassungsverfügung nur die

Festgeldanlage, nicht aber die spätere Darlehensaufnahme erfasst. Als einer Selbstverwaltungskörperschaft stehe ihr

bei der Entscheidung über eine Vermögensanlage ein Bewertungsspielraum zu. Die Geldanlage habe dem Gebot der

Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie der Pflicht zur Erzielung eines angemessenen Ertrags - wie der tatsächlich

erzielte Ertrag belege - entsprochen. Ausreichende Liquidität sei gewährleistet gewesen, da die Klägerin sich schon

wegen ihres Beitragsaufkommens etwa notwendige weitere Gelder ohne Weiteres hätte verschaffen können. Im

Übrigen eröffne gerade der Grundsatz der ausreichenden Liquidität Raum für wirtschaftlich vertretbare

Anlageentscheidungen, da er nur im Zweifel vorrangig gegenüber dem Gesichtspunkt der Ertragserzielung sei (BSG

SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 27). § 222 SGB V verbiete nicht generell Darlehensaufnahmen, sondern lediglich solche

zur "Finanzierung" der KKn, um die es hier nicht gehe.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember 2007 sowie den Bescheid der

Beklagten vom 23. März 2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die zulässige Sprungrevision der klagenden Ersatzkasse ist unbegründet.

Die gegen die Aufsichtsanordnung der beklagten Bundesrepublik Deutschland vom 23.3.2005 gerichtete Klage ist

unbegründet. Das SG hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Aufsichtsanordnung rechtmäßig ist. Die

Beklagte hat die Klägerin zu Recht aufsichtsrechtlich verpflichtet (dazu 1. und 3.), die von ihr mit Schreiben vom

8.3.2005 angekündigte Festgeldanlage zu unterlassen; die Anlage von 100 Mio Euro mit einer Laufzeit von sechs

Monaten verstößt gegen materielles Recht (dazu 2.).

1. Als zuständige Aufsichtsbehörde (§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB IV) durfte die Beklagte die Klägerin - einen

bundesunmittelbaren Versicherungsträger - gemäß § 89 Abs 1 Satz 2 SGB IV verpflichten, eine bevorstehende

Rechtsverletzung zu unterlassen. Denn die Beklagte wirkte im Einklang mit § 89 Abs 1 Satz 1 SGB IV zunächst im

Vorfeld der Aufsichtsverfügung - in Form eines umfangreichen Schriftwechsels - beratend darauf hin, dass die

Klägerin ihre rechtlich unzulässige Anlagepolitik ändere (Schreiben vom 22.7. und 7.9.2004 sowie 14.12.2004). Nach

Sinn und Zweck des § 89 Abs 1 Satz 2 SGB IV, der ausdrücklich nur die Verpflichtung zur Behebung der

Rechtsverletzung nennt, ist es folgerichtig, von demjenigen, der das Recht verletzt hat, auch zu verlangen, künftig

entsprechende Rechtsverletzungen nicht mehr zu begehen (präventive Verpflichtung - BSGE 90, 162, 169 = SozR 3-

2500 § 284 Nr 1 S 8; Schirmer/Kater/Schneider, Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand: Juli 2007, 350, S 3).

2. Der nach dem Verfügungssatz (dazu a) der Verpflichtungsanordnung der Beklagten vom 23.3.2005 gerügte

materiell-rechtliche Rechtsverstoß der Klägerin ist nach den Maßstäben, die für eine aufsichtsrechtliche

Beanstandung im Bereich der Sozialversicherung gelten (dazu b), zu bejahen (dazu c).

a) Entgegen der Ansicht der Klägerin erfasst die Aufsichtsanordnung vom 23.3.2005 nicht nur die Festgeldanlage,

sondern auch die im Anlagezeitraum notwendig gewordenen Kreditaufnahmen. Zwar wird die Aufnahme von Darlehen

in dem Verfügungssatz des Bescheides der Beklagten nicht ausdrücklich genannt, jedoch kann es angesichts der

Formulierung der Anordnung und der dazugehörenden Begründung, die bei der Auslegung zu berücksichtigen ist, nicht

zweifelhaft sein, dass im Zusammenhang damit gerade auch die Aufnahme der Kredite durch die Klägerin

beanstandet wurde (zu diesem Zusammenhang näher unter 2 c aa). Im Verfügungssatz wird auf "die mit Schreiben

vom 8.3.2005 angekündigte Festgeldanlage" Bezug genommen, in dem die Klägerin selbst detailliert den Zweck der

Festgeldanlage und ihre mit der vorgesehenen Aufnahme von Tageskrediten verbundene Kalkulation erläuterte. Die

Begründung des Bescheides nimmt diese Argumentation auf und führt aus, warum die Festgeldanlage gerade in

Verbindung mit der dabei einkalkulierten Kreditaufnahme rechtswidrig ist.

b) Die Beklagte hat die für das Aufsichtsrecht allgemein geltenden rechtlichen Maßstäbe eingehalten.

Zwar hat die Aufsichtstätigkeit der Beklagten den Selbstverwaltungsbefugnissen der Klägerin als Trägerin mittelbarer

Staatsverwaltung (vgl § 4 Abs 1 SGB V) Rechnung zu tragen, ihr bei ihrer Verwaltungstätigkeit einen gewissen

Bewertungsspielraum zu belassen und im Bereich der Sach- und Vermögensverwaltung "wirtschaftlich vertretbare"

Entscheidungen aufsichtsrechtlich hinzunehmen (BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 23; vgl schon BSGE 71, 108, 110

= SozR 3-2400 § 69 Nr 1 S 4 mwN). Die Sozialversicherungsträger erfüllen ihre Aufgaben in eigener Verantwortung

allerdings nur "im Rahmen des Gesetzes und des sonstigen für sie maßgeblichen Rechts" (§ 29 Abs 3 SGB IV). Der

Bewertungsspielraum des beaufsichtigten Sozialversicherungsträgers bei seinen Entscheidungen mit wirtschaftlicher

Tragweite wird demnach durch diese rechtlichen Vorgaben begrenzt. Die Verletzung solcher Vorschriften unterliegt

grundsätzlich der aufsichtsrechtlichen Beanstandung iS von § 89 SGB IV (BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 23;

BSGE 94, 221 RdNr 19 = SozR 4-2400 § 89 Nr 3 RdNr 20; vgl zum Ganzen zB: BSGE 86, 203, 206 f = SozR 3-2500

§ 80 Nr 4 S 33 mwN; BSGE 71, 108, 110 = SozR 3-2400 § 69 Nr 1; BSGE 67, 85, 89 = SozR 3-2400 § 89 Nr 1 mwN).

So ist es hier. Die Klägerin hat gegen das für sie maßgebliche Recht verstoßen, nämlich gegen das sich (ua) aus §

220 Abs 1 Satz 1, Abs 2 iVm § 222 SGB V ergebende grundsätzliche Verbot der Kreditaufnahme sowie gegen § 80

Abs 1, § 81 SGB IV und § 260 Abs 3 SGB V.

c) Die Aufsichtsanordnung der Beklagten nimmt zu Recht an, dass die hier vorgenommene Festgeldanlage von 100

Mio Euro über einen Zeitraum von sechs Monaten (dazu aa) gegen § 220 Abs 1 Satz 1, Abs 2 iVm § 222 SGB V

(dazu bb) und §§ 80 Abs 1, 81 SGB IV, § 260 Abs 3 SGB V (dazu cc) verstößt.

aa) Die Festgeldanlage ist - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht zu trennen von dem zeitlich nachgelagerten

Vorgang der Aufnahme von Tageskrediten. Beide Teilabschnitte sind vielmehr als ein zusammenhängender Komplex

anzusehen. Sie wurden von der Klägerin bewusst von vornherein einkalkuliert und bedingen sich gegenseitig. Zwar hat

die Klägerin die Festgeldanlage nicht unmittelbar durch die Aufnahme eines Kredites mit einem gegenüber der Anlage

niedrigeren Zinsniveau finanziert. Jedoch bestand zum Zeitpunkt der Anlage des Festgeldes - wie die Klägerin selbst

im Vorfeld angegeben hat - die sichere Erwartung, im Laufe der Dauer der Anlage Tageskredite aufnehmen zu

müssen, um alle im Anlagezeitraum zu erfüllenden Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Die Festgeldanlage war

sowohl objektiv als auch subjektiv - bezogen auf die Motivation der Klägerin - wesentliche Bedingung für die spätere

Kreditaufnahme. Die Aufnahme von Tageskrediten wäre ohne die infolge der Festgeldanlage fehlenden notwendigen

Betriebsmittel für die Erfüllung von Verbindlichkeiten nicht notwendig gewesen. Gerade dieser Zusammenhang

zwischen beiden Vorgängen begründet die Annahme einer "mittelbar" kreditfinanzierten Geldanlage.

bb) Die streitige Anlage verstößt gegen das grundsätzliche Verbot der Aufnahme von Krediten durch die KKn. Eine

kreditunterstützte Anlagestrategie ist mit dem für die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) geltenden

Vermögensrecht des SGB IV und SGB V nicht vereinbar (so ausdrücklich Wille in: jurisPK-SGB V, Stand: 1.8.2007, §

259 RdNr 14). Eine Kreditaufnahme ist den KKn grundsätzlich nicht gestattet (so auch: Bayerisches

Landessozialgericht (LSG), Beschluss vom 13.2.1998 - L 4 B 431/97.Kr-VR, juris, RdNr 52; Oberlandesgericht

Düsseldorf, Urteil vom 20.9.2007 - I-6 U 122/06, 6 U 122/06, WM 2008, 66; Böttiger in: Krauskopf, Soziale

Krankenversicherung/Pflegeversicherung, Stand: Juni 2008, § 220 SGB V RdNr 2, § 222 RdNr 2; Brandts/Wirth/Held,

Haushaltsrecht der Sozialversicherung, Stand: Februar 2009, § 69 SGB IV RdNr 13a; Gaßner/ Bonmann, NZS 2009,

15 f; Gerlach, in: K. Hauck/Noftz, SGB V, Stand: Februar 2009, K § 222 RdNr 7, 8; Hänlein, in Kruse/Hänlein, LPK-

SGB V, 2. Aufl 2003, § 222 RdNr 1; Hasfeld in: jurisPK-SGB V, Stand: 1.8.2007, § 220 RdNr 22, 27; K. Peters in:

Kasseler Komm, Sozialversicherungsrecht, Stand: Oktober 2008, § 222 SGB V RdNr 3; Rixen, VSSR 2004, 241 ff;

Schnapp/Rixen, BKR 2006, 360 ff; Schneider in: Wannagat, SGB V, Stand: Februar 2008, § 222 RdNr 6 ff; von

Sivers, WM 2004, 1760, 1763).

(1) Das Kreditaufnahmeverbot folgt bereits aus dem klaren Wortlaut des § 222 Abs 5 Halbsatz 2 SGB V in der ab

1.1.2004 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung vom

14.11.2003 (BGBl I, 2190; GMG): "Darlehensaufnahmen nach dem 31.12.2003 sind nicht zulässig".

(2) Die Entstehungsgeschichte und Gesetzessystematik unterstreichen die umfassende Geltung des

Kreditaufnahmeverbots. Bereits vor dem 1.1.2004 ergab sich dieser Grundsatz aus § 220 Abs 2 SGB V iVm der

Ausnahmeregelung des § 222 SGB V. § 220 Abs 2 SGB V in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung (bis

31.12.1988: §§ 387, 391 Reichsversicherungsordnung; ab 1.1.2009 geändert durch Art 1 Nr 152 Buchst a des Gesetz

zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankversicherung vom 26.3.2007, BGBl I 378) regelte

abschließend die Möglichkeiten der KKn, während des Haushaltsjahres erforderliche Betriebsmittel zu erlangen. Die

Norm sah lediglich die Zuführung von Mitteln aus der Rücklage (vgl auch § 261 Abs 3 Satz 1 SGB V) und die

Inanspruchnahme eines Darlehens aus der Gesamtrücklage (vgl § 262 SGB V), nicht aber die Darlehensaufnahme am

Kapitalmarkt, vor. § 222 Abs 1 SGB V (in der Fassung des Art 1 Nr 1 des Gesetzes zur Stärkung der

Finanzgrundlagen der gesetzlichen Krankenversicherung in den neuen Ländern vom 24.3.1998, BGBl I 526 - GKVFG)

schuf hierzu ab 28.3.1998 eine befristete Ausnahme, indem KKn "abweichend von § 220 Abs 2" SGB V bis zum

31.12.1998 Beitragserhöhungen in dem in Art 1 Abs 1 des Einigungsvertrages genannten Gebiet einschließlich des

Landes Berlin dadurch vermeiden konnten, dass sie zum Haushaltsausgleich Darlehen aufnehmen konnten. § 222

Abs 4 SGB V ergänzt die Regelung, indem sie den KKn ein Sanierungskonzept zur Rückführung der verbotswidrig

aufgenommenen Darlehen abverlangte, die "abweichend von § 220" SGB V vor Inkrafttreten des GKVFG Darlehen

zum Haushaltsausgleich aufgenommen hatten. Das GKVFG gab § 222 SGB V dementsprechend die Überschrift

"Befristete Ausnahme vom Verbot der Finanzierung durch Aufnahme von Darlehen". Es reagierte mit der Neuregelung

auf die schwierige finanzielle Sondersituation der GKV in den neuen Bundesländern ausgehend davon, dass im

damals geltenden Recht keine Grundlage dafür vorhanden war, Beitragserhöhungen durch Aufnahme von Krediten zu

vermeiden (so ausdrücklich die Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum Gesetzentwurf des GKVFG,

BT-Drucks 13/9377, S 10 zu § 222). Angesichts der vom Gesetzgeber beobachteten rechtswidrigen Praxis der KKn in

den neuen Bundesländern, notwendige Beitragserhöhungen durch Darlehensaufnahmen in großem Umfang zu

umgehen, legitimierte der Gesetzgeber befristet eine Darlehensaufnahme unter den genannten Kautelen, um

kurzfristige erhebliche Beitragserhöhungen zu verhindern (vgl BT-Drucks 13/9377, S 10 zu § 222).

Wie strikt der Gesetzgeber das Kreditaufnahmeverbot handhabte, zeigt die weitere Rechtsentwicklung: Selbst als Art

7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23.12.2002 (BGBl I, 4637, 4640) bis zum 31.12.2003

grundsätzlich die - ansonsten nach § 220 Abs 2 Satz 1 SGB V gebotene - Anhebung der Beitragssätze untersagte,

ließ er eine Ausgabendeckung durch Kreditmittel nicht zu (vgl auch Rixen, VSSR 2004, 241, 249 f).

Anlass zur anschließenden ausdrücklichen Regelung des Verbots einer Darlehensaufnahme durch das GMG in dem

bereits genannten § 222 Abs 5 Halbsatz 2 SGB V gaben wiederum die rechtswidrigen Kreditaufnahmen der KKn in

den Jahren zuvor. Gleichzeitig wurde in § 222 Abs 5 Halbsatz 1 SGB V erstmals eine Heilungsmöglichkeit für die

Kreditaufnahmen aller KKn im Bundesgebiet eingeführt und damit die schon für die KKn des Beitrittsgebiets

bestehende Regelung in Abs 4 erweitert. KKn, die "bis zum 31.12.2003 abweichend von § 220 SGB V Darlehen zum

Haushaltsausgleich aufgenommen" hatten, sollten die Verschuldung jeweils jährlich zu mindestens einem Viertel

spätestens bis zum 31.12.2007 abbauen. Der Abbau der Schulden in bestimmten Abschnitten sollte verhindern, dass

die KKn aus Wettbewerbsgründen den Schuldenabbau bis zum Ende der Frist hinauszögerten, um bis dahin

günstigere Beitragssätze anbieten zu können (vgl Entwurf der Fraktionen der SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE

GRÜNEN zum Entwurf des GMG, BT-Drucks 15/1525, S 139 zu Nr 142 - § 222 SGB V). Der Gesetzgeber ging davon

aus, dass die Rücklagen spätestens nach Ablauf der Frist wieder aufgefüllt sein würden (BT-Drucks 15/1525,

ebenda).

(3) Das für Betriebsmittel seit dem Bestehen der GKV existierende Verbot, Kredite am Finanzmarkt aufzunehmen,

entspricht nach seinem Sinn und Zweck der in der GKV geltenden beitragszentrierten Finanzordnung (Grundsatz der

Beitragsfinanzierung; Böttiger in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, aaO, § 220 SGB V

RdNr 2, 3; Gerlach in: K. Hauck/Noftz, aaO, K § 222 RdNr 7; Hasfeld in: jurisPK-SGB V, aaO, § 220 RdNr 27, § 222

RdNr 7; Rixen, VSSR 2004, 241, 248 ff). Auf der Einnahmeseite beschränkt § 220 Abs 1 SGB V die KKn - stärker als

§ 20 Abs 1 SGB IV - auf die Nutzung bestimmter Finanzquellen. Nach § 220 Abs 1 Satz 1 SGB V werden die Mittel

für die GKV durch Beiträge und sonstige Einnahmen, seit 1.1.2004 (eingeführt durch das GMG - BGBl I 2190) auch

durch einen Bundeszuschuss nach § 221 SGB V (hier maßgeblich in der bis 30.6.2006 geltenden Fassung)

aufgebracht. Sonstige Einnahmen im Sinne des Abs 1 sind alle Finanzmittel außer Beiträge, die die KKn aufgrund

gesetzlicher Regelungen erzielen oder erheben und ohne Zweckbindung zur Finanzierung ihrer gesetzlichen Aufgaben

einsetzen können. Zu ihnen zählen vor allem Zahlungseingänge aus Erstattungs- und Ersatzansprüchen,

Vermögenserträge (etwa Miet- und Kapitalerträge), Säumniszuschläge, Zinsen, Gebühren oder Geldbußen (vgl Rixen,

VSSR 2004, 241, 248), nicht aber Darlehen vom Finanzmarkt.

(4) Die Klägerin kann sich angesichts dieser klaren, vom Gesetzgeber wiederholt bestätigten Rechtslage nicht mit

Erfolg auf die im KKn-Bereich verbreitet geübte Praxis der sog "Kassenverstärkungskredite" berufen, die jedenfalls

auf Bundesebene aufsichtsrechtlich längere Zeit unbeanstandet geblieben ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der

Mittelbedarf durch die Anlagepolitik der KK - wie hier - selbst geschaffen worden ist oder nicht.

"Kassenverstärkungskredite" sollen - wie die hier vom Rechtsstreit mit umfassten Tageskreditaufnahmen -

kurzfristige, noch innerhalb des laufenden Haushaltsjahres auszugleichende Kredite zur Bewältigung vorübergehender

Liquiditätsengpässe sein. Ihre Zulässigkeit wird - ebenso wie die der Investitionskredite - im Wesentlichen damit

begründet, dass sie analog zu entsprechenden Bestimmungen im Bundes- und Landeshaushaltsrecht als rechtmäßig

angesehen werden sollten, ohne dass es auf ausdrückliche Regelungen ankomme; § 5 Abs 2 Nr 3 der Verordnung

über das Haushaltswesen in der Sozialversicherung (SVHV) spreche von "Schuldaufnahmen" (Brandts/Wirth/Held,

aaO, § 69 SGB IV RdNr 17 ff; im Ergebnis ebenso: von Sivers, WM 2004, 1760, 1764; vgl auch Bayerisches LSG,

Beschluss vom 13.2.1998 - L 4 B 431/97.Kr-VR, juris RdNr 52). Die Inanspruchnahme von Kassenverstärkungs- und

Investitionskrediten war langjährige Praxis der KKn auch unter dem Schutzschirm der Beklagten und ihrer

Sozialversicherungsaufsicht. Die Beklagte hielt Kassenverstärkungskredite über eine gesetzlich nicht normierte - aber

haushaltsrechtlich anerkannte - Ausnahme ausdrücklich für zulässig (Rundschreiben des BVA vom 31.1.2003 - V 1-

5500.1-1764/2002, S 2; ebenso die Bundesregierung: vgl Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin Marion

Caspers-Merk auf die Frage des Abgeordneten Dr. Dieter Thomae, BT-Drucks 15/267, S 28 (Nr 50)). Parallel zur

Einfügung des Abs 5 in § 222 SGB V wies die Beklagte (BVA) im Rundschreiben vom 23.12.2003 (V1-5500.1-

1764/2002, S 3 Nr 5) noch darauf hin, dass Darlehensaufnahmen zur Behebung von unterjährigen, tageweise

eintretenden Liquiditätsschwierigkeiten zwar dem BVA anzuzeigen seien, aber im Einzelfall nicht beanstandet würden,

wenn dadurch eine unnötige Beitragssatzanhebung vermieden werde (anders allerdings Rundschreiben des BVA vom

22.11.2007 - VII 5500-2741 107 - zur Zulässigkeit von Darlehensaufnahmen ab dem 1.1.2008).

Angesichts der eindeutigen, oben dargestellten Rechtslage aufgrund des speziellen Rechts des SGB V kann

allerdings eine ungeschriebene, aus allgemeinen oder besonderen haushaltsrechtlichen Vorschriften abgeleitete

Ausnahme von dem für die KKn geltenden Kreditaufnahmeverbot nicht anerkannt werden. Einer analogen Anwendung

von Haushaltsrecht steht zudem entgegen, dass die haushaltsrechtlichen Vorschriften nach § 112

Bundeshaushaltsordnung (BHO) ausdrücklich - mit Ausnahme von § 111 BHO (Prüfung durch den

Bundesrechnungshof) - auf die bundesunmittelbaren Träger der GKV nicht anzuwenden sind und es auch deshalb an

einer planwidrigen Lücke fehlt. Die Erwähnung von "Schuldaufnahmen" in § 5 Abs 2 Nr 3 SVHV spricht ebenfalls nicht

für die Anerkennung einer solchen Ausnahme, weil die SVHV nicht die Zulässigkeit der Aufnahme von Schulden

regelt, sondern deren Zulässigkeit voraussetzt (Rixen, VSSR 2004, 241, 268 f).

cc) Unter Berücksichtigung des klaren Rechtsverstoßes gegen das Kreditaufnahmeverbot bedarf es keiner

besonderen Vertiefung, dass die Festgeldanlage der Klägerin zudem die Gebote der Liquidität und der

Anlagesicherheit (§§ 80 Abs 1, 81 SGB IV, § 260 Abs 3 SGB V) verletzte. Denn die Klägerin musste schon bei der

Entscheidung über die Durchführung der Anlage einkalkulieren, dass während der Laufzeit voraussichtlich

Kreditaufnahmen nötig werden würden.

(1) Die Festgeldanlage der Klägerin verstieß zugleich gegen das Liquiditätsgebot für Betriebsmittel. Da die Klägerin

Betriebsmittel für einen Zeitraum von sechs Monaten anlegte, obwohl zum Zeitpunkt der Entscheidung über diese

Anlageform bereits Gewissheit darüber bestand, dass zumindest ein Teil der Mittel für die in diesem Zeitraum

anfallenden laufenden Ausgaben benötigt werden würden, nahm sie eine nach § 260 Abs 3 SGB V unzulässige

Vermögensanlage vor (vgl zum Zusammenhang bereits oben, II 2 a).

Gemäß § 260 Abs 3 SGB V sind Betriebsmittel in dem erforderlichen Umfang bereitzuhalten und im Übrigen so

anzulegen, dass sie für die in Abs 1 genannten Zwecke verfügbar sind. Dieses Liquiditätsgebot steht mit dem

Kreditaufnahmeverbot bei der Beschaffung der Mittel in unmittelbarem Zusammenhang und stellt dessen Spiegelbild

unter dem Blickwinkel der Mittelverwendung dar. Weil die KKn ihre Liquidität für laufende Ausgaben nicht durch

Kredite vom Finanzmarkt herstellen dürfen, trifft sie die Pflicht, diejenigen Mittel in einer jederzeit verfügbaren Form

anzulegen, die als Betriebsmittel zur Deckung der laufenden Ausgaben benötigt werden. Nach der

Gesetzesbegründung zu § 364 RVO, dem § 260 SGB V im Wesentlichen entspricht, sind die Betriebsmittel als "sofort

verfügbare Zahlungsmittel bereitzuhalten", da sie die laufenden Ausgaben decken sollen (Entwurf der

Bundesregierung eines Gesetzes über die Verwaltung der Mittel der Träger der Krankenversicherung, BT-Drucks

8/3126 S 12 zu Abs 3). Nur soweit sie den Bedarf demnach übersteigen, ist eine kurzfristige Anlage zulässig, damit

sie für den Ausgleich von Einnahme- und Ausgabeschwankungen verfügbar bleiben (vgl Wille in: jurisPK-SGB V, aaO,

§ 260 RdNr 50; vgl auch die Gesetzesbegründung, nach der nur eine kurzfristige Anlage möglich ist, soweit die

Betriebsmittel den monatlichen Bedarf übersteigen, BT-Drucks 8/3126 S 12 zu Abs 3). Die Betriebsmittel sind so zu

verwalten, dass sie zur Aufrechterhaltung einer ordnungsgemäßen Kassenwirtschaft - ohne Kreditaufnahmen -

durchgehend verfügbar sind (vgl Rixen, VSSR 2004, 241, 272). Verboten ist eine Vermögensanlage, soweit

Betriebsmittel - wie hier - zur Deckung der laufenden Ausgaben benötigt werden.

Wie bereits oben (II 2 b) dargelegt, kann sich die Klägerin auch hier nicht darauf berufen, die Anlageform sei im

Rahmen eines ihr zustehenden Bewertungsspielraums getroffen worden. Denn der Gesetzgeber wollte den mit

Selbstverwaltungsbefugnissen ausgestatteten Sozialversicherungsträgern einen solchen Spielraum nur eröffnen,

soweit sich aus gesetzlichen Regelungen nichts anderes ergibt (BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 23). In Bezug auf

die Liquidität der Betriebsmittel in der GKV grenzt § 260 Abs 3 SGB V die "ausreichende Liquidität" iS von § 80 Abs 1

SGB IV ein, sodass hier die Verfügbarkeit für laufende Ausgaben in den Vordergrund gerückt wird (Huck in: K.

Hauck/Noftz, aaO, K § 260 RdNr 5; Wille in: jurisPK-SGB V, aaO, § 260 RdNr 50) und der Liquidität im Sinne einer

laufenden Verfügbarkeit der Mittel bei der Anlegung der Betriebsmittel - neben der Sicherheit - höchste Priorität

zukommt (Held in: GK-SGB V, Stand: Oktober 2002, § 260 RdNr 31).

(2) Die Festgeldanlage verstieß auch gegen den Grundsatz der Anlagesicherheit (§ 80 Abs 1 SGB IV). Im Hinblick auf

die (mittelbare) Kreditfinanzierung der Geldanlage durch die Klägerin konnte ein Verlust gerade nicht als

ausgeschlossen erscheinen. Insoweit handelt es sich um ein Geschäft mit spekulativem Charakter, das

Sozialversicherungsträger nicht vornehmen dürfen (dazu allgemein auch Engelhard in: jurisPK-SGB IV, Stand:

9.6.2006, § 80 RdNr 21). Ein spekulatives Element lag hier in der Annahme der Klägerin, dass die Sollzinsen der

unvermeidlich aufzunehmenden Kredite (hier 2,09 % zum Zeitpunkt der Bindung der Anlage) während der

Bindungsfrist der Anlage niedriger bleiben würden als die Zinserträge der Anlage (hier: Zinssatz 2,32 %). Indem sie die

Höhe des Ertrages der Festgeldanlage an die Erwartung über eine bestimmte Entwicklung der Höhe der Sollzinsen für

Tageskredite koppelte, ging sie ein Risiko ein, das sie durch eine weniger als sechs Monate betragende

Festgeldanlage bzw eine Anlage in täglich verfügbaren Anlageformen (Tagesgeld) ganz hätte vermeiden können.

Selbst der Abschluss von Zinssicherungsgeschäften barg bei der verfolgten mittelbar kreditfinanzierten

Anlagestrategie Gefahren, die Sozialversicherungsträger nicht eingehen dürfen. Denn die Entwicklung des

Kreditmarktes ist nicht nur im Hinblick auf die Höhe der Zinsen, sondern auch bezüglich des prinzipiellen Angebots

von Darlehen schwerlich einzuschätzen. Dies belegt nicht zuletzt die jüngste Finanzkrise der Jahre 2008/2009

einschließlich des eingetretenen weltweiten Zusammenbruchs der Kreditmärkte. Die Stabilität der finanziellen

Grundlagen der GKV ist vor dem Verlustrisiko bei derart spekulativen Anlageformen uneingeschränkt zu schützen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann an dem Verbot der kreditfinanzierten Anlage auch die Höhe des schließlich de

facto erzielten Ertrages nichts ändern. Wie der Senat bereits für ungesicherte Aktienfondsanlagen von KKn

entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 29 f mwN), ist die Höhe der Kapitalerträge nach der gesetzlichen

Regelung kein entscheidendes Kriterium für die Zulässigkeit einer Vermögensanlage. An dieser Rechtsprechung hält

der Senat fest und bekräftigt sie.

3. Die Beklagte hat bei ihrer Entscheidung von dem ihr nach § 89 Abs 1 Satz 2 SGB IV eingeräumten

aufsichtsrechtlichen Ermessen, gegen die festgestellte Rechtsverletzung einzuschreiten, in rechtlich

beanstandungsfreier Weise Gebrauch gemacht (vgl § 54 Abs 2 Satz 2 SGG).

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Sie hat sich davon leiten lassen, dass es sich um einen Fall handelt, dem

kein Einzelfallcharakter zukommt, sondern der grundsätzliche Bedeutung hat. Hierfür hat sie das Interesse der

Öffentlichkeit an der Stabilität der Finanzgrundlagen der GKV und den Gesichtspunkt der Generalprävention

angeführt. Zu Recht hat sie in den Vordergrund gestellt, dass - angesichts bereits eingetretener Vermögensschäden

bei anderen KKn und wegen der mangelnden Beherrschbarkeit der Zinsmärkte - weitere Schäden durch die

Ausweitung von risikobehafteten Anlageformen und die Gefahr des Missbrauchs verhindert werden müssten. Auch ist

nicht zu beanstanden, dass sie die mangelnde Akzeptanz der Öffentlichkeit in Bezug auf spekulative und riskante

Anlageformen der Sozialversicherungsträger tragend in ihre Erwägungen mit einbezog.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 2

Verwaltungsgerichtsordnung. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm §

63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1, 3 und 4, § 47, § 40 Gerichtskostengesetz.