Urteil des BSG vom 04.09.2013

BSG: Sozialrechtliches Verwaltungsverfahren, Elterngeldbescheid, fingierte Geburt, Erstattungsanspruch, Missbrauch von Amtsbefugnissen durch Behördenmitarbeiter, Anschein rechtmäßiger Amtsausübung

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 4.9.2013, B 10 EG 7/12 R

Sozialrechtliches Verwaltungsverfahren - Elterngeldbescheid - fingierte Geburt -

Erstattungsanspruch - Missbrauch von Amtsbefugnissen durch Behördenmitarbeiter - Anschein

rechtmäßiger Amtsausübung - Verwaltungsakt - Nichtigkeit - Rechtswidrigkeit - Bekanntgabe -

Überweisung von Sozialleistungen an Dritte - fehlende Einzugsberechtigung - Vertrauensschutz

- grobe Fahrlässigkeit - Zurückverweisung

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg

vom 13. März 2012 insoweit aufgehoben, als es die Rücknahme der mit Bescheid der Beklagten

vom 20. Juni 2008 erfolgten Elterngeldbewilligung sowie die Erstattung der entsprechenden

Leistungen in Höhe von 9450 Euro betrifft. In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

1 Streitig ist die Aufhebung eines Elterngeld bewilligenden Bescheides sowie die Erstattung

von Elterngeldzahlungen in Höhe von insgesamt 28 350 Euro.

2 Der 1988 geborene Kläger wurde im Sommer 2008 von dem damaligen Mitarbeiter der

Beklagten, Herrn Z. (im Folgenden: Z.), angesprochen, ob er ihm sein Bankkonto für den

Eingang von Geldzahlungen zur Verfügung stellen könne. Z. war dem Kläger durch eine

gemeinsame Mitgliedschaft im Sportverein und über eine Freundschaft der Familie der

Frau des Z. mit den Eltern des Klägers bekannt. Zur Herkunft des Geldes gab Z. an, dieses

stamme von seinem Arbeitgeber bzw seiner Mutter und könne nicht auf sein eigenes

Konto gezahlt werden, da seine Frau von dem Geld nichts erfahren solle. Nach Eingang

solle der Kläger das Geld an ihn weitergeben. Weiter teilte Z. dem Kläger mit, dass dieser

von seinem Arbeitgeber, also der Beklagten, an diesen - den Kläger - adressierte

Schreiben erhalten werde, die er ihm ungeöffnet aushändigen solle.

3 In der Folgezeit fälschte Z. einen Antrag des kinderlosen Klägers auf Elterngeld für

vermeintliche Kinder, die Zwillinge Elias und Linus, angeblich geboren am 31.3.2007.

Unter Zusammenwirken weiterer Mitarbeiter der Beklagten bewilligte diese dem Kläger mit

Bescheid vom 20.6.2008 Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz

(BEEG) für die Lebensmonate eins bis vierzehn der nicht existierenden Zwillinge in Höhe

von monatlich 675 Euro, insgesamt 9450 Euro. Sämtliche an ihn adressierten Sendungen

der Beklagten, auch die mit dem Bescheid vom 20.6.2008, öffnete der Kläger (nach seinen

Angaben) nicht und übergab sie so dem Z. Am 24.6.2008 wurden in 14 einzelnen

Gutschriften auf dem Konto des Klägers die Monatsbeträge in Höhe von 675 Euro unter

der Bezeichnung "VERGUETUNG PN:931" sowie mit dem Hinweis "Bundeskasse W.,

Konto: 0 BLZ: 7 , BEEG 1, LM Auszahlung" gutgeschrieben.

Anschließend legte der Kläger diese Beträge auf seinem Tagesgeldkonto an und händigte

das Geld in der Folgezeit vollständig dem Z. aus, ohne hierfür ein Entgelt oder eine

Beteiligung zu erhalten. Dieser lud ihn lediglich ab und zu nach dem Sport "auf ein Bier"

ein.

4 Ende 2008/Anfang 2009 nahm Z. erneut Kontakt zum Kläger auf mit der Frage, ob er ihm

nochmals sein Konto für den Eingang von Geldzahlungen zur Verfügung stellen könne.

Daraufhin fälschte Z. zwei Anträge nicht existierender Personen, Frau Marylin Alison und

Frau Sinem Connor, auf Elterngeld für deren vermeintliche jeweilige Zwillingskinder Dave

und Michel Alison bzw Ahmad und Efnur Connor. Als Bankverbindung gab Z. jeweils das

Konto des Klägers an, dem hierauf nochmals zweimal 9450 Euro (jeweils 14 mal 675

Euro) zuflossen. Grundlage der Überweisungen waren die Bescheide vom 7.1.2009 und

4.2.2009, die zwar an die fiktiven Personen versandt wurden, jedoch als unzustellbar an

die Beklagte zurückliefen. Der Kläger hat in der Folgezeit auch diese Geldbeträge

vollständig dem Z. übergeben. Ein Schreiben oder einen Bescheid der Beklagten erhielt er

in diesen beiden Fällen nicht.

5 Z. und die mit ihm zusammenwirkenden Mitarbeiter verursachten durch ihr Vorgehen bei

der Beklagten einen Schaden in Höhe von insgesamt 108 450 Euro. Nachdem Z. die volle

Verantwortung für sein Tun übernommen hatte und auch gegenüber dem Kläger hatte

anwaltlich erklären lassen, die volle Haftung zu übernehmen, nahm er sich im September

2009 das Leben. Die Erben des Z. schlugen das Erbe aus, die Mittäter wurden

strafrechtlich verurteilt. Ein Strafverfahren gegen den Kläger wurde nach § 170 Abs 2

Strafprozessordnung eingestellt.

6 Durch Anhörungsschreiben vom 27.5.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, er habe

ohne rechtlichen Grund für nicht existierende Kinder Elterngeld in Höhe von insgesamt 28

350 Euro erhalten, die zu erstatten seien. Mit Bescheid vom 2.7.2009 nahm die Beklagte

dann den Bescheid vom 20.6.2008 zurück und stellte eine Erstattungspflicht des Klägers

in Höhe von 28 350 Euro fest. Soweit der Bewilligungsbescheid vom 20.6.2008 nicht

bereits wegen Betruges bzw Untreue nichtig sei, werde er für die Vergangenheit

zurückgenommen, weil er rechtswidrig sei. Es sei dem Kläger Elterngeld für nicht

existierende Kinder bewilligt worden. Dieser könne sich nicht auf schutzwürdiges

Vertrauen berufen, da er grob fahrlässig gehandelt habe. Die Rechtswidrigkeit des

Bescheides sei ihm angesichts der Bewilligung von Elterngeld für nicht existierende

Kinder bekannt gewesen. Er sei auch zur Rückzahlung des durch die Bescheide vom

7.1.2009 und 4.2.2009 bewilligten Elterngeldes verpflichtet, da er den fehlenden

rechtlichen Grund für diese Überweisungen hätte erkennen müssen. Aus den Angaben auf

seinem Kontoauszug habe ihm die überweisende Stelle - die Bundeskasse - und die

Gewährung der Leistungen für fortlaufende Lebensmonate bekannt sein müssen. Der

hiergegen gerichtete Widerspruch des Klägers, der dabei auf das Protokoll seiner

Vernehmung bei der Polizei vom 9.6.2009 Bezug nahm, blieb erfolglos

(Widerspruchsbescheid vom 31.8.2009).

7 Die vom Kläger anschließend erhobene Klage ist vom Sozialgericht Karlsruhe (SG)

abgewiesen worden (Urteil vom 16.12.2010). Dabei hat das SG die Auffassung vertreten:

Die Beklagte habe zu Recht den Bescheid vom 20.6.2008 zurückgenommen und die

Erstattung des mit diesem Bescheid bewilligten Elterngeldes sowie die Erstattung des

aufgrund der Bescheide vom 7.1. und 4.2.2009 ausbezahlten Elterngeldes geltend

gemacht. Der Bescheid vom 20.6.2008 sei ein für den Kläger erkennbarer rechtswidriger

begünstigender Verwaltungsakt gewesen, da durch diesen Elterngeld für nicht

existierende Kinder des Klägers bewilligt worden sei. Diese Rechtswidrigkeit habe der

Kläger infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt. Hätte er den Bescheid gelesen, wäre

dies ohne Weiteres erkennbar gewesen. Für den Kläger bestehe aber eine Obliegenheit,

an ihn gerichtete Bescheide zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Hiervon sei er auch

nicht dadurch befreit, dass Z. ihn gebeten habe, die Schreiben ungeöffnet an ihn zu

übergeben.

8 Die weiteren, aufgrund der Bescheide vom 7.1. und 4.2.2009 überwiesenen Beträge habe

der Kläger gemäß § 50 Abs 2 SGB X zu erstatten, weil für ihn aus den Angaben auf seinen

Kontoauszügen ersichtlich nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht ersichtlich gewesen sei,

dass es sich bei der überweisenden Stelle um eine staatliche Stelle gehandelt habe.

Somit hätte er den Charakter der Leistung als öffentlich-rechtlich erkennen müssen. Da die

Bescheide vom 7.1. und 4.2.2009 nicht wirksam geworden seien, sei dieses Elterngeld

ohne Verwaltungsakt an den Kläger erbracht worden. Dieser könne sich nicht auf ein

schutzwürdiges Vertrauen berufen, da er grob fahrlässig nicht erkannt habe, dass die auf

sein Konto überwiesenen Beträge weder ihm noch Z. zugestanden hätten. Allein aus der

Nennung der überweisenden Stelle, der Bundeskasse W., habe dem Kläger ersichtlich

sein müssen, dass die Beträge nicht von der Mutter des Z. überwiesen worden sein

konnten. Auch habe sich dem Kläger die Frage aufdrängen müssen, ob es sich wirklich

um Lohnzahlungen an Z. gehandelt habe. Insoweit hätte bei dem Kläger Anlass

bestanden, bei Z. nachzufragen. Im Übrigen habe die Beklagte das ihr zustehende

Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Auch könne sich der Kläger nicht auf einen Wegfall

der Bereicherung berufen.

9 Auf die Berufung des Klägers hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) mit

Urteil vom 13.3.2012 das Urteil des SG sowie die angefochtenen Bescheide der

Beklagten im Wesentlichen aus folgenden Gründen aufgehoben: Sowohl der

Erstattungsanspruch nach § 50 Abs 1 SGB X als auch der nach § 50 Abs 2 SGB X setze

voraus, dass die Beklagte dem Kläger sozialrechtliche Leistungen habe zufließen lassen

und ihm auf sozialrechtlichem bzw öffentlich-rechtlichem Gebiet gegenübergetreten sei.

Vorliegend sei der Beklagten aber das Handeln des Z. nicht zuzurechnen, weshalb sie

gegenüber dem Kläger nicht auf der Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Norm (BEEG)

eine öffentliche Aufgabe (Entscheidung über die Bewilligung bzw die Auszahlung von

Elterngeld) wahrgenommen habe. Dies gelte auch, wenn Z. im Außenverhältnis befugt

gewesen sei, für die Beklagte Elterngeldzahlungen freizugeben und Entscheidungen mit

Wirkung für und gegen die Beklagte zu treffen (vgl § 164 BGB). Bei einer bewussten und

gewollten Straftat, wie der vorliegenden, überschreite der Mitarbeiter die ihm eingeräumte

Befugnis, eine Behörde zu vertreten. Dieses strafbare Handeln könne dem Handeln einer

zum Erlass von Verwaltungsakten allgemein nicht befugten Person gleichgestellt werden,

sodass es auf die Frage, ob der Kläger die Kompetenzüberschreitung durch Z. kannte

oder hätte kennen müssen, nicht ankomme. Damit sei die Beklagte dem Kläger nicht

hoheitlich in Wahrnehmung einer öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit

gegenübergetreten und könne die geleisteten Zahlungen nicht aufgrund öffentlich-

rechtlicher Erstattungsregelungen zurückfordern, und zwar weder gemäß § 50 Abs 3 SGB

X durch Verwaltungsakt noch im Wege eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs.

Eventuelle zivilrechtliche Ansprüche seien nicht Streitgegenstand.

10 Bei dem Bescheid vom 20.6.2008 habe es sich um einen sog Nichtakt gehandelt, sodass

der Beklagten für dessen Aufhebung keine sozialrechtlichen Normen zur Verfügung

gestanden hätten. Dieses Schreiben vom 20.6.2008 sei kein Verwaltungsakt nach § 31 S

1 SGB X gewesen, weil es nicht als Maßnahme einer Behörde der Beklagten zugerechnet

werden könne. Denn ihre Mitarbeiter hätten insoweit ihre grundsätzlich bestehende

Zeichnungsbefugnis bzw Freigabeberechtigung zur Begehung von Straftaten ausgenutzt.

Schließlich sei der Bescheid vom 20.6.2008 niemals bekannt gegeben worden und habe

daher seine (äußere) Wirksamkeit iS des § 39 Abs 1 SGB X nicht erlangt. Z. habe bei der

Freigabe einen wirklichen Willen zum Erstellen und zur Bekanntgabe eines die Beklagte

bindenden Bescheides über eine Sozialleistung nicht haben können, sodass durch seine

Handlung die Beklagte nicht habe rechtlich gebunden werden können und eine wirksame

Bekanntgabe des Bescheides nicht gegeben sei. Handele es sich somit um einen

Nichtakt, der der Beklagten nicht zuzurechnen sei, so könne dieser weder nach § 40 SGB

X nichtig sein, noch könne die Beklagte den Nichtakt nach § 45 SGB X zurücknehmen. Es

liege keine nach den Regeln des SGB X fassbare Verwaltungsentscheidung vor.

11 Zur Begründung ihrer vom LSG zugelassenen Revision trägt die Beklagte ua vor:

Entgegen der Auffassung des LSG habe Z. innerhalb des Umfangs der ihm zugewiesenen

Vertretungsbefugnis gehandelt. Das Risiko, dass der Vertreter von seiner

Vertretungsmacht unbefugt Gebrauch mache, trage der Vertretene. Aus der Regelung des

§ 40 SGB X könne abgeleitet werden, dass auch gesetzlose Verwaltungsakte oder reine

Willkürmaßnahmen einer Behörde zuzurechnen seien und damit "Maßnahmen einer

Behörde" sein könnten. Die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht finde im

Verwaltungsverfahren keine Anwendung. Folge des Missbrauchs der eingeräumten

Vertretungsmacht durch Z. sei somit die Rechtswidrigkeit, allenfalls die Nichtigkeit der

Maßnahme, unter keinen Umständen jedoch deren Qualifizierung als der Beklagten nicht

zurechenbares Handeln im Sinne eines sog Nichtakts. Die unstreitige Tatsache, dass Z.

die ihm eingeräumte Vertretungsmacht und Freigabebefugnis dadurch missbraucht habe,

dass er die Überweisung von Elterngeld für in Wahrheit überhaupt nicht existierende

Kinder bewirkt habe, wodurch der Straftatbestand der Untreue iS von § 266 Abs 1

Strafgesetzbuch verwirklicht worden sei, habe aus den vorstehend erwähnten Gründen

nicht zur Folge, dass dieses Verhalten der Beklagten schlechthin nicht zurechenbar wäre.

Mit Blick auf die Regelung des § 45 Abs 2 S 3 Nr 1 SGB X, die durch arglistige

Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkte Verwaltungsakte für rücknehmbar und

folglich nicht für nichtig erkläre, bleibe kein Raum für die Annahme, dass es sich bei

Maßnahmen oder Entscheidungen, die auf einer strafbaren Untreue von

Behördenmitarbeitern beruhten, um einen der Behörde unter keinen Umständen

zurechenbaren Nichtakt handele. Entgegen der Auffassung des LSG sei der Bescheid

vom 20.6.2008 auch bekannt gegeben und habe seine äußere Wirksamkeit iS von § 39

Abs 1 SGB X erlangt. Z. sei im Außenverhältnis zur Freigabe von Bescheiden über

Bundeselterngeld und von entsprechenden Überweisungen befugt gewesen. Entgegen

dem vom LSG vertretenen Standpunkt sei sein Handeln nicht als Überschreitung dieser

Vertretungsmacht, sondern als Missbrauch der ihm eingeräumten Vertretungsmacht zu

qualifizieren. Dieses Verhalten sei der Beklagten somit zuzurechnen. Vor diesem

Hintergrund sei nicht ersichtlich, weshalb es an einem Bekanntgabewillen des Z. gefehlt

haben sollte. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Bescheid im Rahmen

eines automatisierten Verfahrens erstellt und versandt worden sei. In den Fällen der

maschinellen Fertigung eines Bescheides im Anschluss an die "Papierakten gestützte"

Bearbeitung werde der Bekanntgabewille bei abschließender Zeichnung der

Aktenverfügung durch den zuständigen Amtsträger - hier Z. - gebildet (Hinweis auf BFH

Urteil vom 27.6.1986 - VI R 23/83 - BFHE 147, 205).

12 Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. März 2012 aufzuheben

und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 16.

Dezember 2010 zurückzuweisen.

13 Der Kläger beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

14 Er hält das vorinstanzliche Urteil für zutreffend und führt ergänzend ua aus: Ein bewusstes

Zusammenwirken der kriminellen Bediensteten mit dem Kläger sei ausweislich der

Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nicht gegeben gewesen. Die Qualifizierung der

Handlungen der Bediensteten der Beklagten als Nichtakte unterliege keinen Zweifeln, da

durch deren in Bereicherungsabsicht konstruierte Scheinfälle kein Handeln vorliege,

welches der Behörde als solcher zugerechnet werden könne. In § 44 Abs 2 Nr 6

Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) sei ausdrücklich erwähnt, dass einem

Verwaltungsakt keinerlei Bedeutung oder Wirkung zukommen könne, der gegen die guten

Sitten verstoße. Eine entsprechende Wertung enthalte § 138 BGB, wonach sittenwidrige

Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen entfalten könnten. Insoweit sei für

einen Verstoß gegen § 44 Abs 2 Nr 6 VwVfG im Ergebnis ein Widerspruch zu den

Mindestanforderungen anständigen und rechtlichen Verhaltens ausreichend.

Entscheidungsgründe

15 Die Revision der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 160 Abs 1 SGG statthaft, weil sie

vom LSG mit Urteil vom 13.3.2012 zugelassen worden ist. Einlegung und Begründung der

Revision sind ordnungsgemäß erfolgt (§ 164 SGG). Das BSG ist für die Entscheidung des

Rechtsstreits in der Revisionsinstanz zuständig (§ 39 Abs 1, §§ 160 ff SGG). Ob der

Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit begründet ist (§ 51 Abs 1 SGG), ist

im Revisionsverfahren nicht mehr zu prüfen, nachdem die Zulässigkeit des Rechtswegs

von der ersten Instanz in einem Sachurteil bejaht worden ist (§ 17a Abs 5 GVG; vgl BSG

Urteil vom 24.7.2001 - B 4 RA 102/00 R - SozR 3-1300 § 50 Nr 24 S 78 = Juris RdNr 12

mwN und Urteil vom 22.8.2012 - B 14 AS 165/11 R - SozR 4-1300 § 50 Nr 3 RdNr 9).

16 Die Revision ist insoweit teilweise begründet, als das Berufungsurteil die Rücknahme der

mit Bescheid der Beklagten vom 20.6.2008 an den Kläger erfolgten Elterngeldbewilligung

sowie die Erstattung der entsprechenden Leistungen in Höhe von 9450 Euro betrifft. In

diesem Umfang ist die Sache an das LSG zurückzuverweisen, weil für eine

abschließende Entscheidung weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich sind. Im

Übrigen ist die Revision unbegründet.

17 Der Kläger erstrebt mit einer isolierten Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) die

Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 2.7.2009 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 31.8.2009. Der angefochtene Verwaltungsakt enthält zwei

Regelungen:

Rücknahme des Bescheides der Beklagten vom 20.6.2008 über die Bewilligung von

Elterngeld an den Kläger in Höhe von insgesamt 9450 Euro

Feststellung einer Erstattungspflicht des Klägers in Höhe von 28 350 Euro.

Dabei setzt sich der zu erstattende Betrag wie folgt zusammen:

9450 Euro (dem Kläger bewilligtes Elterngeld)

9450 Euro (der fiktiven Antragstellerin Marylin Alison bewilligtes Elterngeld, das von

der Beklagten "antragsgemäß" auf das Konto des Klägers überwiesen worden ist)

9450 Euro (der fiktiven Antragstellerin Sinem Connor bewilligtes Elterngeld, das von

der Beklagten "antragsgemäß" auf das Konto des Klägers überwiesen worden ist).

18 Dieser Verwaltungsakt ist in formeller Hinsicht rechtlich nicht zu beanstanden. Die

grundsätzlich erforderliche Anhörung (§ 24 SGB X) ist erfolgt. Der Verwaltungsakt enthält

auch eine ausreichende Begründung (§ 35 SGB X). In materieller Hinsicht ist eine

differenzierte Prüfung geboten.

19 1. Die Beklagte hat die Rücknahme der an den Kläger gerichteten Elterngeldbewilligung

im Grundsatz zutreffend auf § 45 SGB X gestützt. Danach kann ein rechtswidriger

Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder

bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), auch nachdem er unanfechtbar geworden

ist, für die Vergangenheit nur unter den Einschränkungen des § 45 Abs 2 bis 4 SGB X

zurückgenommen werden.

20 a) Bei dem Bewilligungsbescheid vom 20.6.2008 handelt es sich entgegen der Auffassung

des LSG nicht um einen sog Nichtakt, sondern um einen Verwaltungsakt. Gemäß § 31 S 1

SGB X ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche

Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des

öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

21 Seiner Form und seinem Inhalt nach erfüllt der Bescheid vom 20.6.2008 diese Kriterien. Er

ist auf dem Gebiet des Elterngeldrechts ergangen und regelt einen entsprechenden

vermeintlichen Anspruch des Klägers. Dass dieser Bescheid von Z. zur Begehung einer

Straftat erstellt worden ist, ändert an seiner Qualität als Verwaltungsakt nichts. Diese ist

insoweit nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bewerten (vgl BSG SozR 3-1300 §

50 Nr 13 S 34).

22 Die in dem Bescheid vom 20.6.2008 enthaltene Regelung ist der Beklagten zuzurechnen.

Wie das LSG festgestellt hat, war Z. zur Erteilung von Verwaltungsakten dieser Art befugt.

Nach zivilrechtlichen Grundsätzen trägt der Vertretene iS von § 164 BGB grundsätzlich

das Risiko, dass der Vertreter die ihm eingeräumte Vertretungsmacht nach außen hin

missbraucht (vgl Schramm in Münchner Komm, BGB, 6. Aufl 2012, § 164 RdNr 96;

Ellenberger in Palandt, BGB, 72. Aufl 2013, § 164 RdNr 1 und 13 mwN). Etwas anderes

gilt nur im Falle kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Vertreter und dem

Empfänger der Willenserklärung zum Nachteil des Vertretenen wegen sittenwidrigen

Verhaltens gemäß § 138 Abs 1 BGB (BGH Urteil vom 17.5.1988 - VI ZR 233/87 - NJW

1989, 26) sowie bei einem für den Empfänger offensichtlichen Missbrauch der

Vertretungsmacht (vgl BGH Urteil vom 29.6.1999 - VI ZR 227/98 - NJW 1999, 2883). Diese

Grundsätze sind im Prinzip auch bei der Vertretung von Behörden anzuwenden (vgl

Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 35 RdNr 1 ff). Ein Grund,

hier davon abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Ein kollusives Zusammenwirken zwischen Z.

und dem Kläger hat nach den Feststellungen des LSG nicht vorgelegen, Z. hat den Kläger

über seine wahre Absicht getäuscht.

23 Von einem Verwaltungsakt zu unterscheiden ist ein sog Nichtakt, also eine Handlung, die

von jemandem herrührt, der unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu behördlichem

Handeln befugt ist (vgl BFHE 125, 347, 349; 150, 70; BVerwGE 140, 245; BSG Urteil vom

28.1.2009 - B 6 KA 11/08 R - SozR 4-1500 § 77 Nr 2 RdNr 16, 23 f). Dazu gehören auch

erzwungene Handlungen und Scherzerklärungen (vgl insgesamt Steinwedel in Kasseler

Komm, Stand März 2013, § 40 SGB X RdNr 8 mwN). Ein solcher Nichtakt liegt hier nicht

vor. Die Beklagte hat - handelnd durch den dazu befugten Z. - mit dem an den Kläger

gesandten Bescheid vom 20.6.2008 den Anschein einer rechtmäßigen Amtsausübung

erweckt (vgl auch BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 6 RdNr 16; SozR 3-1300 § 50 Nr 13 S 34).

24 b) Der Bescheid vom 20.6.2008 ist auch gemäß § 39 Abs 1 S 1 SGB X durch

Bekanntgabe iS von § 37 SGB X wirksam geworden. Nach der erstgenannten Vorschrift

wird ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm

betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Ein

schriftlicher Verwaltungsakt, der - wie hier - im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt

gemäß § 37 Abs 2 S 1 SGB X am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt

gegeben. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt

zugegangen ist (§ 37 Abs 2 S 3 Halbs 1 SGB X). Die Wirksamkeit iS von § 39 Abs 1 S 1

SGB X betrifft die Außenwirkung des Verwaltungsaktes, nicht dessen formelle oder

materielle Rechtmäßigkeit (vgl Steinwedel in Kasseler Komm, SGB X, Stand März 2013, §

39 RdNr 6 ff mwN). Mit seiner Bekanntgabe iS von § 37 SGB X erlangt ein Verwaltungsakt

seine äußere Wirksamkeit gegenüber dem Adressaten und wird für die erlassende

Behörde bindend (vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 13 RdNr 18; BSGE 53, 284, 286 f =

SozR 5550 § 15 Nr 1).

25 Solange ein grundsätzlich dazu berechtigter Mitarbeiter die Bekanntgabe veranlasst hat,

sind interne behördliche Befugnisse oder Zuständigkeiten ohne Belang (vgl BFHE 147,

205; 152, 32; BSGE 58, 63, 65 f = SozR 1300 § 45 Nr 16; Steinwedel, aaO, RdNr 8;

Krasney in Kasseler Komm, Stand März 2013, § 37 SGB X RdNr 3; Engelmann in von

Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 37 RdNr 3 mwN), es sei denn, der Verwaltungsakt ist

wegen Nichtigkeit (§ 40 SGB X) unwirksam (§ 39 Abs 3 SGB X). Dies umfasst

denknotwendig, wie im vorliegenden Fall, auch die durch Computer unterstützte

Verfahrensbearbeitung.

26 Die zielgerichtete Mitteilung des Verwaltungsaktes durch die Behörde gegenüber dem

Adressaten stellt eine ausreichende Bekanntgabe iS von § 37 Abs 1 S 1 SGB X dar, auch

wenn dieser den Inhalt des Schreibens (Bescheides) nicht zur Kenntnis nimmt. Der

Adressat eines ausdrücklich an ihn gerichteten Verwaltungsaktes kann den Eintritt dessen

Wirksamkeit nicht durch Verweigerung der Annahme oder Unterlassen der

Kenntnisnahme verhindern. Es besteht grundsätzlich eine Obliegenheit, Bescheide zu

lesen und deren Inhalt zur Kenntnis zu nehmen. Anderenfalls wären die Regelungen über

Inhalt, Form, Begründung und Bekanntgabe von Verwaltungsakten (vgl §§ 31 ff SGB X)

kaum verständlich (vgl BSG Urteil vom 8.2.2001 - B 11 AL 21/00 R - SozR 3-1300 § 45 Nr

45 S 153 f = Juris RdNr 25 f mwN). Es genügt, wenn der Verwaltungsakt so in den

Machtbereich eines Adressaten gelangt ist, dass dieser die Möglichkeit der

Kenntnisnahme hat (vgl insgesamt hierzu: Krasney in Kasseler Komm, Stand März 2013, §

37 SGB X RdNr 3 mwN).

27 Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat der dazu befugte Z. die

Versendung des Bescheides vom 20.6.2008 an den Kläger veranlasst. Der Kläger hat

"seinen Angaben zufolge" die Sendung des an ihn andressierten Bescheides vom

20.6.2008 erhalten, diese Sendung aber - abredegemäß - ungeöffnet an Z. weitergegeben.

Dem entgegenstehende Anhaltspunkte liegen nicht vor. Da die Sendung mit dem

Bewilligungsbescheid den Kläger erreicht hat und er sie in seinen Händen gehabt hat, ist

von einer erfolgten Bekanntgabe auszugehen, unabhängig davon, ob der Kläger die

Sendung geöffnet und den Bescheid gelesen hat.

28 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der angeblich zwischen Z. und dem Kläger

getroffenen Absprache, wonach der Kläger die Sendung ungeöffnet an Z. weitergeben

sollte. Seinem Inhalt nach sollte durch den Bescheid vom 20.6.2008 dem Kläger

Elterngeld bewilligt werden (vgl dazu Steinwedel in Kasseler Komm, Stand März 2013, §

39 RdNr 19); also war dieser Verwaltungsakt für den Kläger bestimmt. Er sollte diesem

bekannt gegeben werden (vgl § 37 Abs 1 SGB X). Diese Bekanntgabe konnte der Kläger

nicht durch eine Vereinbarung mit Z. verhindern. Was er mit der ihm zugegangenen

Sendung getan hat, fällt in seinen Risikobereich. Dementsprechend ist es unerheblich, ob

er sich im Verhältnis zur Beklagten irrtümlich für einen Empfangsbevollmächtigten oder

Empfangsboten des Z. gehalten hat. Ein solcher konnte er nur für Sendungen der

Beklagten sein, die tatsächlich für Z. bestimmt gewesen wären.

29 c) Der Bescheid vom 20.6.2008 war auch nicht gemäß § 39 Abs 3 SGB X wegen

Nichtigkeit unwirksam, eine solche hat weder gemäß § 40 Abs 1 noch nach Abs 2 SGB X

vorgelegen.

30 Zum einen liegen die enumerativ aufgeführten Voraussetzungen nach § 40 Abs 2 SGB X

erkennbar nicht vor. Insbesondere eine Nichtigkeit nach § 40 Abs 2 Nr 4 SGB X scheidet

bereits deshalb aus, weil der betreffende Bescheid von dem Kläger keine rechtswidrige

Tat verlangt, sondern diesem lediglich rechtswidrig eine Leistung gewährt. Aus der

Tatsache, dass Z. seine Stellung bei der Beklagten missbraucht hat, um sich durch den

Erlass des Bescheides vom 20.6.2008 zu bereichern, folgt auch keine Nichtigkeit gemäß §

40 Abs 2 Nr 5 SGB X wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs 1 BGB).

Denn die in dem Bescheid enthaltene Regelung der Gewährung von Elterngeld ist zwar

inhaltlich unrichtig, weil der Kläger keine Kinder hatte, verletzt aber aus sich heraus nach

seinem Regelungsgehalt nicht das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden (vgl

hierzu BSG SozR 3-1300 § 40 Nr 2 S 18).

31 Schließlich führt der Umstand, dass der Bescheid vom 20.6.2008 vom zuständigen

Sachbearbeiter Z. zur Begehung einer Straftat erlassen worden ist, nicht zur Nichtigkeit

gemäß § 40 Abs 1 SGB X. Dieser Bescheid ist zwar inhaltlich unrichtig, weil er Elterngeld

für nicht existierende Kinder des Klägers gewährt. Soweit darin ein schwerwiegender

Fehler liegt, ist dieser jedoch nicht offensichtlich, da er nicht jedem ohne Weiteres

erkennbar ist. Vielmehr bedarf es dazu einer Kenntnis der persönlichen Verhältnisse des

Klägers. Darauf ist jedoch nicht abzustellen, zumal auch ein durch arglistige Täuschung,

Drohung oder Bestechung erwirkter Verwaltungsakt - wie § 45 Abs 2 S 3 Nr 1 SGB X zeigt

- vom Gesetzgeber nicht als nichtig (und damit unwirksam), sondern als rücknehmbar

eingestuft wird (vgl dazu Steinwedel in Kasseler Komm, Stand März 2013, § 40 RdNr 16

mwN).

32 d) Eine Rücknahme des rechtswidrigen begünstigenden Bescheides vom 20.6.2008 für

die Vergangenheit ist nur unter den Voraussetzungen des § 45 Abs 2 SGB X zulässig,

der einen weitgehenden Vertrauensschutz vorsieht. Nach § 45 Abs 2 S 3 SGB X kann

sich der Begünstigte allerdings auf Vertrauen nicht berufen, soweit

er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung

erwirkt hat (Nr 1),

der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob

fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (Nr

2), oder

er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober

Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die

erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

Allein die letztgenannte Bestimmung kommt hier in Betracht.

33 Das LSG hat § 45 SGB X nicht als einschlägig angesehen und demzufolge dessen

Voraussetzungen nicht geprüft. Insbesondere wird im Berufungsurteil nicht darauf

eingegangen, inwiefern der Kläger infolge grober Fahrlässigkeit den Inhalt des

Bewilligungsbescheides und damit dessen Rechtswidrigkeit nicht kannte. Diese

tatrichterliche Prüfung kann das BSG nicht selbst nachholen (vgl BSGE 62, 103, 107 =

SozR 1300 § 48 Nr 39; BSG SozR 3-1300 § 45 Nr 45 S 154 f = Juris RdNr 27 mwN;

Steinwedel in Kasseler Komm, Stand März 2013, § 45 SGB X, RdNr 39 mwN), sodass ihm

eine abschließende Beurteilung in diesem Punkt verwehrt ist. Daher ist das

Berufungsurteil insoweit aufzuheben und die Sache gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG an das

LSG zurückzuverweisen.

34 2. Soweit die Beklagte mit dem angefochtenen Verwaltungsakt das dem Kläger in Höhe

von 9450 Euro gezahlte Elterngeld zurückfordert, ist § 50 Abs 1 SGB X einschlägig, weil

diese Leistung aufgrund des Bewilligungsbescheides vom 20.6.2008 erfolgt ist. Da eine

Erstattungspflicht des Klägers in Bezug auf diesen Betrag nur besteht, soweit dieser

Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, hängt sie davon ab, ob der Bescheid der

Beklagten vom 2.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.8.2009

insoweit Bestand hat. Dazu kann auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG

noch keine abschließende Entscheidung ergehen. Folglich ist das Berufungsurteil auch

insoweit aufzuheben, als es eine Pflicht des Klägers zur Erstattung des ihm bewilligten

und gezahlten Elterngeldes in Höhe von 9450 Euro betrifft. Ebenso ist dieser Gegenstand

in die Zurückverweisung der Sache an das LSG einzubeziehen.

35 3. Die Revision der Beklagten ist unbegründet, soweit diese mit Bescheid vom 2.7.2009 in

der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.8.2009 vom Kläger eine Erstattung des

Elterngeldes gefordert hat, das aufgrund der Bescheide vom 7.1. und 4.2.2009 zu Gunsten

von zwei fiktiven Antragstellerinnen (Marylin Alison und Sinem Connor) in Höhe von

zusammen 18 900 Euro auf das Konto des Klägers überwiesen worden ist. Das LSG hat

im Ergebnis zutreffend entschieden, dass der Erstattungsbescheid insoweit rechtswidrig

ist.

36 Als Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Verwaltungsakt kommt insoweit § 50

Abs 2 SGB X in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind Leistungen zu erstatten, soweit sie

ohne Verwaltungsakt zu Unrecht erbracht worden sind (S 1). Die Regelungen der §§ 45

und 48 SGB X gelten entsprechend (S 2). Dabei ist die zu erstattende Leistung gemäß §

50 Abs 3 S 1 SGB X durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Zwar sind die der

Zahlung zugrundeliegenden Bescheide vom 7.1. und 4.2.2009 mangels Bekanntgabe

nicht wirksam geworden (§ 39 Abs 1 S 1 SGB X), sodass die Beträge ohne

Verwaltungsakt an den Kläger geflossen sind. Soweit die Beklagte jedoch mit dem

angefochtenen Verwaltungsakt den Kläger zur Rückzahlung des den nicht existierenden

Personen Marylin Alison und Sinem Connor bewilligten Elterngeldes in Höhe von 18 900

Euro verpflichtet hat, kann sie sich nicht auf § 50 Abs 2 SGB X stützen.

37 Der Erstattungsanspruch nach § 50 SGB X ist die Kehrseite des Leistungsanspruchs (vgl

BSGE 61, 11, 12 = SozR 1300 § 50 Nr 13 S 19). Dementsprechend können gestützt auf

diese Vorschrift nur Sozialleistungen iS der §§ 1, 11 SGB I zurückgefordert werden.

Elterngeld ist eine solche Leistung (§ 25 Abs 2 SGB I). Die fraglichen Beträge sind von der

Beklagten aufgrund der (allerdings nicht wirksam gewordenen) Bescheide vom 7.1. und

4.2.2009 über die Bewilligung von Elterngeld auf das Konto des Klägers überwiesen

worden. Es sollte sich mithin um Elterngeldzahlungen handeln, die für die (nicht

existierenden) Antragstellerinnen Marylin Alison und Sinem Connor bestimmt waren. Es

kann offenbleiben, ob der Kläger die Eigenschaft der Zahlungseingänge als Sozialleistung

erkennen konnte. Jedenfalls sind an ihn keine Sozialleistungen erbracht worden.

38 Nach § 50 Abs 2 SGB X sind Leistungen nur von dem zu erstatten, dem sie erbracht

worden sind. Wann ein "Erbringen" vorliegt, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt;

insbesondere ist streitig, ob die Leistung im Rahmen eines bestehenden

Sozialleistungsverhältnisses bewirkt worden sein muss (vgl dazu Schütze in von Wulffen,

SGB X, 7. Aufl 2010, § 50 RdNr 6 mwN). Auf diese Meinungsunterschiede kommt es hier

nicht an. Ist nämlich bei der Leistungserbringung lediglich ein "Durchlaufempfänger"

dazwischengeschaltet, wird die Leistung nicht an diesen, sondern an die vom

Leistungsträger als berechtigt angesehene Person erbracht (vgl Steinwedel in Kasseler

Komm, Stand März 2013, § 50 SGB X RdNr 16). Dies trifft gerade auch dann zu, wenn die

Zahlung - wie hier - auf ein vom (vermeintlichen) Antragsteller angegebenes Konto einer

anderen Person überwiesen wird, der ersichtlich keine eigene Einzugsberechtigung

zusteht (vgl BSGE 61, 11, 12 = SozR 1300 § 50 Nr 13 S 19 f; allgemein dazu auch BSG

SozR 1300 § 50 Nr 16, 17; BSG SozR 3-1300 § 50 Nr 10; BSG SozR 4-1300 § 50 Nr 3).

39 4. Das LSG wird - soweit erforderlich - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu

entscheiden haben.