Urteil des BSG vom 20.12.2007, B 4 R 85/06 R

Entschieden
20.12.2007
Schlagworte
Wartezeit, Anwendungsbereich, Versicherungspflicht, Zwangsarbeit, Arbeiter, Soziale sicherheit, Unmittelbare gefahr, Freiwilligkeit, Entschädigung, Abgrenzung
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BUNDESSOZIALGERICHT Entscheidung vom 20.12.2007, B 4 R 85/06 R

Zahlbarmachung von Ghettorenten - Vorliegen eines rentenversicherungspflichtigen Arbeits-/Beschäftigungsverhältnisses - Freiwilligkeit - eigener Willensentschluss

Tenor

Der 4. Senat des Bundessozialgerichts legt dem Großen Senat des Bundessozialgerichts gemäß § 41 Abs 4 Sozialgerichtsgesetz folgende Fragen vor:

1. Ist in den Anwendungsbereich des Gesetzes zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG) einbezogen und damit Versicherter im Sinne des Sechsten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB VI), wer - ohne dem deutschen Sprach- und Kulturkreis (dSK) angehört zu haben - seine behauptete Ghetto-Beschäftigung in einem vom Deutschen Reich besetzten Gebiet verrichtete, nicht den Reichsversicherungsgesetzen unterlag und auch sonst nicht in der deutschen Rentenversicherung anrechenbare Beitragszeiten hat?

2. Erfasst der räumliche Anwendungsbereich des ZRBG auch die Ghetto-Arbeiter, die sich in einem Drittstaat außerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland oder eines Vertragsstaats (gewöhnlich) aufhalten (oder dort wohnen)?

3. Wie ist das Tatbestandsmerkmal einer "aus eigenem Willensentschluss zustande gekommenen entgeltlichen Beschäftigung" von der vom ZRBG nicht erfassten "Zwangsarbeit" abzugrenzen, und zwar im Hinblick auf

a) die Freiwilligkeit der Beschäftigung; genügt die Möglichkeit der Ablehnung der Arbeit ohne unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben?

b) das Entgelt; wie ist das Entgelt, das ein Ghetto-Arbeiter im Austausch "für" seine Beschäftigung erhielt, von "existenzsichernden Zuwendungen" bei Zwangsarbeit abzugrenzen?

c) eine rechtliche Relevanz der Höhe des Entgelts; ist sie von Bedeutung für die Abgrenzung zur Zwangsarbeit?

4. Hängt die Entstehung von Beitragszeiten nach dem ZRBG von dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal ab, dass die Beschäftigung Versicherungspflicht begründet hat? Ggf nach welchem Recht ist die Rentenversicherungspflicht zu beurteilen, soweit die Reichsversicherungsgesetze in dem vom Deutschen Reich besetzten Gebiet für Ghetto- Arbeiter nicht gegolten haben:

a) nach dem heutigen SGB VI,

b) nach dem jeweiligen damaligen örtlichen Sozialversicherungsrecht, wenn es für Ghetto- Arbeiter galt,

c) ggf in dessen analoger Anwendung oder

d) durch fiktive Anwendung der Reichsversicherungsgesetze?

5. Ist § 1 Abs 3 ZRBG eine spezialgesetzliche Regelung in dem Sinn, dass er unmittelbar Rentenansprüche begründet, auch wenn die nach dem SGB VI erforderliche Wartezeit nicht erfüllt ist?

Gründe

1I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten, ihr ab 1.7.1997 eine Altersrente unter

Zugrundelegung von "Ghetto-Beitragszeiten" nach den Bestimmungen des "Gesetzes zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG)" vom 20.6.2002 (BGBl I 2074) zu zahlen.

2Die am 9.5.1932 in Schaulen/Litauen (litauisch: Šiauliai) geborene Klägerin wanderte 1947 nach Palästina aus. Sie ist israelische Staatsangehörige und lebt in Israel. Als Verfolgte des Nationalsozialismus (NS-Verfolgte) erhielt sie eine Entschädigung wegen Freiheitsentziehung nach dem Bundesentschädigungsgesetz (BEG) für 41 Kalendermonate.

3Im November 2002 beantragte sie bei der Beklagten, ihr unter Anerkennung von Beschäftigungszeiten, die sie von Juli 1941 bis Juli 1944 im Ghetto Schaulen zurückgelegt habe (sog "Ghetto-Beitragszeiten"), eine Regelaltersrente ab 1.7.1997 zu zahlen; sie habe zunächst im Ghetto als Arbeiterin und von Mai 1942 bis Juli 1944 außerhalb des Ghettos in der Lederfabrik Frenkel gearbeitet. Die Beklagte lehnte den Antrag ab, weil die Klägerin im Entschädigungs- und Rentenverfahren unterschiedliche Angaben gemacht habe, sodass die Beschäftigungszeiten nicht glaubhaft gemacht worden seien (Bescheid vom 26.10.2004). Ihr Widerspruch hatte keinen Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 26.4.2005).

4Das Sozialgericht (SG) hat die Klagen abgewiesen (Urteil vom 10.11.2005). Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren insoweit eingeschränkt, als sie Rentenleistungen nur noch unter Zugrundelegung von Ghetto-Beitragszeiten von Mai 1942 bis Juni 1943 beantragt hat. Das Landessozialgericht (LSG) hat ihre Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 1.9.2006). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, die Klägerin erfülle nicht die erforderliche Wartezeit für den Erwerb des Rechts auf ein "Altersruhegeld (ARG)". Sie habe von Mai 1942 bis Juni 1943 keine Versicherungszeiten nach den Reichsversicherungsgesetzen oder nach dem Fremdrentengesetz (FRG) zurückgelegt; das FRG sei auch nicht über § 17a FRG oder § 20 des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung (WGSVG) anwendbar, weil sie nicht dem deutschen Sprach- und Kulturkreis (dSK) angehört habe. Auch nach den Bestimmungen des ZRBG seien die geltend gemachten Beschäftigungszeiten im Ghetto Schaulen nicht als Beitragszeiten zu berücksichtigen. Solche Beschäftigungszeiten würden weder den nach Bundesrecht zurückgelegten Beitragszeiten noch fiktiven Beitragszeiten gleichgestellt. Das ZRBG weite den Kreis der anspruchsberechtigten Verfolgten nicht aus, der durch die Bestimmungen des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI), des WGSVG und des FRG festgelegt werde. Sein Anwendungsbereich beschränke sich auf die Bewertung von Beschäftigungszeiten in einem Ghetto und deren Zahlbarmachung ins Ausland. Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folge, seien die Voraussetzungen des ZRBG nicht erfüllt. Es sei weder erwiesen noch glaubhaft gemacht, dass die Klägerin von Mai 1942 bis Juni 1943 eine Beschäftigung in der Lederfabrik Frenkel ausgeübt habe. Da keine "Beitragszeiten" glaubhaft gemacht worden seien, könnten auch keine Ersatzzeiten zur Erfüllung der Wartezeit berücksichtigt werden.

5Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung des § 1 Abs 1 ZRBG. Sie trägt vor, die angefochtene Entscheidung verletze Bundesrecht, weil das LSG für die Anwendung des ZRBG verlange, dass die Voraussetzungen des FRG erfüllt sein müssten, also die Zugehörigkeit zum dSK anerkannt sei. Dies sei rechtswidrig, weil eine Beziehung des Verfolgten im Sinne des BEG zur deutschen Rentenversicherung nicht erforderlich sei; vielmehr begründe das ZRBG eine eigene Anspruchsgrundlage wegen einer Ghetto-Beschäftigung. Sie erfülle die Voraussetzungen des ZRBG, weil sie

von Mai 1942 bis Juni 1943 in der Lederfabrik Frenkel gegen Entgelt tätig gewesen sei. Ihr Vortrag werde insbesondere durch die Ausführungen im vorgelegten Gutachten von Dr. Tauber vom 22.11.2005 glaubhaft gemacht. Schließlich sei die Wartezeit unter Heranziehung der israelischen Versicherungszeiten erfüllt.

6Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 1. September 2006 und des Sozialgerichts Düsseldorf vom 10. November 2005 sowie die ablehnende Entscheidung der Beklagten im Bescheid vom 26. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. April 2005 aufzuheben und diese zu verpflichten, unter Zugrundelegung der Ghetto-Beitragszeiten vom 1. Mai 1942 bis 30. Juni 1943 ihr Recht auf eine Altersrente und deren Wert festzustellen, sowie sie zu verurteilen, ab 1. Juli 1997 entsprechende monatliche Geldbeträge zu zahlen.

7Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8Sie ist der Auffassung, die angefochtene Entscheidung sei nicht zu beanstanden; das LSG habe die geltend gemachte Beschäftigungszeit zu Recht als nicht glaubhaft gemacht angesehen.

9II. Der 4. Senat legt die im Tenor formulierten Fragen wegen grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat (GS) zur Entscheidung vor, weil dies nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist 41 Abs 4 Sozialgerichtsgesetz ).

10Teil 1: Zur Zulässigkeit der Vorlage

11§ 41 Abs 4 SGG enthält die zwei Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die Rechtsfrage muss grundsätzliche Bedeutung haben und die Vorlage muss zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich sein. Die letztgenannte Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des GS allein von dem vorlegenden Senat zu entscheiden und vom GS nicht zu überprüfen. Dagegen prüft dieser selbst, ob die vorgelegten Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (zur vergleichbaren früheren Regelung in § 43 SGG: BSG, Beschluss des GS vom 25.11.1987, BSGE 62, 255, 258 = SozR 5050 § 15 Nr 35, mwN).

12A. Zur Erforderlichkeit

13Auch wenn der 4. Senat die von ihm angenommene Erforderlichkeit nicht zu begründen braucht, werden zum besseren Verständnis der Vorlage die Gründe kurz skizziert. Mehrere Fragen zur Auslegung und Anwendung des ZRBG sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und von den Vorinstanzen sowie in der Literatur unterschiedlich beantwortet worden mit entsprechenden nachteiligen Auswirkungen auf den vom ZRBG betroffenen Personenkreis. Dieser weist neben dem gemeinsamen Verfolgungsschicksal als weitere Gemeinsamkeit ein hohes Alter auf. Um zu ermöglichen, dass ein Großteil der jetzt noch lebenden Verfolgten den Abschluss der Verfahren überhaupt erlebt, ist eine rasche Klärung der strittigen Auslegungsfragen erforderlich. Dies wird am schnellsten und effektivsten durch eine Entscheidung des GS bewirkt. Darüber hinaus ist die politische

Brisanz der sensiblen Thematik, sind also insbesondere die negativen Auswirkungen im Inund Ausland zu beachten, die eine unklare und sich auf die Betroffenen belastend auswirkende Rechtslage zur Folge hat. Auch dies gebietet eine rasche Klärung durch eine Entscheidung des GS.

14B. Zur grundsätzlichen Bedeutung

15Auch wenn diese Prüfung in die Kompetenz des GS fällt, muss schon der vorlegende Senat diese Voraussetzung bejahen; sonst dürfte er die Fragen dem GS nicht zur Entscheidung vorlegen.

16Ob grundsätzliche Bedeutung gegeben ist, prüft der GS im Wesentlichen an den Kriterien, die zu § 160 Abs 2 Nr 1 SGG entwickelt worden sind. Demzufolge müssen die Fragen von allgemeiner Bedeutung, klärungsbedürftig und klärungsfähig sein. Die im Tenor aufgeworfenen Fragen betreffen die Auslegung von Normen des ZRBG. Der 4. Senat misst ihnen aus folgenden Gründen grundsätzliche Bedeutung bei:

171. Die vorgelegten Fragen sind von allgemeiner Bedeutung.

18Die Fragen haben auch eine über den Einzelfall hinausgehende allgemeine Bedeutung. Von den ca 70.000 Anträgen, mit denen eine Rentenzahlung unter Zugrundelegung des ZRBG begehrt worden ist, hatten bis Juni 2006 nur ca 5.000 Erfolg; 61.000 waren abgelehnt und über ca 4.000 war nicht entschieden worden (s Antwort der Bundesregierung vom 26.6.2006 auf eine Anfrage von Abgeordneten der Fraktion DIE LINKE; BT-Drucks 16/1955). Eine Vielzahl der dadurch ausgelösten gerichtlichen Verfahren ist noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen ergibt sich die allgemeine Bedeutung auch aus den oben unter Buchst A. im Rahmen der Erforderlichkeit aufgezeigten Aspekten.

192. Die vorgelegten Fragen sind klärungsbedürftig.

20Ihre Klärungsbedürftigkeit ergibt sich daraus, dass entweder in der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), zumeist in "obiter dicta", unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten worden sind oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Entscheidungen der Vorinstanzen und in der Literatur widersprochen worden ist, sodass ein weiterer Klärungsbedarf besteht (dazu unter Teil 2 Buchst B.).

213. Die vorgelegten Fragen sind klärungsfähig, dh entscheidungserheblich.

22a) Die Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor.

23Revision, Berufung und die in Kombination erhobene Anfechtungs- und (unechte) Leistungsklage sind offenkundig statthaft und zulässig. Von weiteren Ausführungen hierzu wird abgesehen.

24b) Bei einer Sachentscheidung über die Revision wird es auf die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen ankommen.

25Das BSG wird die aufgeworfenen Fragen in jedem Fall bei einer künftigen Sachentscheidung zu beantworten haben, und zwar unabhängig davon, ob die Revision Erfolg haben (entweder durch ein volles oder teilweises Obsiegen der Klägerin oder durch Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG) oder ob sie als unbegründet zurückzuweisen sein wird. Deshalb berühren Bedenken, die Revision könne in der Sache wegen der vom LSG getroffenen und das BSG

möglicherweise bindenden tatsächlichen Feststellungen erfolglos bleiben, nicht die Zulässigkeit der Vorlage.

26Das LSG hat im Rahmen seiner Hilfserwägungen zur behaupteten Beschäftigung ausgeführt, es sei zwar glaubhaft, dass die Klägerin in der Fabrik Frenkel beschäftigt gewesen sei, jedoch sei eine Arbeitsaufnahme vor September 1943 nicht glaubhaft gemacht worden; denn sie habe geltend gemacht, sie habe nach der "Kinderaktion" die Arbeit in der Lederfabrik aufgenommen; diese Aktion habe aber erst im September 1943 stattgefunden.

27Auf Grund des von ihr im Berufungsverfahren geltend gemachten prozessualen Anspruchs, über den das LSG allein befunden hat, beschränkt sich die revisionsgerichtliche Prüfung darauf, ob eine Ghetto-Beschäftigung in der Zeit von Mai 1942 bis Juni 1943 ausgeübt wurde. Nicht Gegenstand dieser Prüfung ist, ob eine solche Beschäftigung ab September 1943 vorgelegen haben könnte und ob diese wegen der Umwandlung des Ghettos Schaulen in ein Konzentrationslager (KZ) im September 1943 als Zwangsarbeit zu werten wäre.

28Der Senat lässt offen, ob das LSG von einem zutreffenden Begriff der Glaubhaftmachung iS des § 3 WGSVG ausgegangen ist, der auf Grund der Inbezugnahme des WGSVG in § 1 Abs 2 ZRBG auch im Rahmen dieses Gesetzes zu beachten ist. Wäre dies zu verneinen, müsste schon aus diesem Grunde eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das LSG erfolgen, auch wenn die Klägerin die Feststellungen des LSG nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen hat. Das LSG müsste dann unter Zugrundelegung des zutreffenden Rechtsbegriffs möglicherweise eine weitere Sachaufklärung und Beweiswürdigung vornehmen und ua unter Auswertung des von ihm berücksichtigten Gutachtens von Dr. Tauber vom 22.11.2005 evtl auch würdigen, dass Aktionen ua gegen Kinder schon früher durchgeführt wurden. Nach gezielten Mordaktionen in der ersten Phase nach der Besetzung Litauens gegen die männliche jüdische Bevölkerung im Alter zwischen 14 und 50 Jahren nahm das Morden ab August 1941 genozidalen Charakter an; nunmehr wurden auch Frauen und Kinder getötet. Das LSG müsste ggf erwägen, ob eine derartige Aktion gegen Kinder auch im Gebiet von Schaulen bis zum vorläufigen Ende der Vernichtungsmaßnahmen im Spätherbst 1941 durchgeführt wurde, sodass das Vorbringen der Klägerin nicht unbedingt eine Beschäftigung in der Fabrik während der behaupteten Zeit ausschloss.

29Ginge man davon aus, die Revision der Klägerin könne schon wegen bindender Feststellungen des LSG in der Sache keinen Erfolg haben, müsste das BSG die aufgeworfenen Fragen dennoch beantworten. Die Entscheidungserheblichkeit folgt aus § 170 Abs 1 Satz 2 SGG. Selbst wenn eine Revision im Ergebnis keinen Erfolg hat, muss das BSG darlegen, ob die angefochtene Entscheidung Bundesrecht verletzt hat oder im Einklang mit dem materiellen Bundesrecht steht. Demzufolge wird das BSG darzulegen haben, ob das LSG die hier einschlägigen Normen des ZRBG zutreffend ausgelegt und angewandt hat. Hierbei wird es sich notwendigerweise mit den vorgelegten Fragen auseinandersetzen müssen. Dies genügt, um im Rahmen des § 41 Abs 4 SGG eine Klärungsfähigkeit zu bejahen.

30Teil 2: Zur Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Fragen im Einzelnen

31A. Die vorgelegten Fragen stellen sich ausschließlich im Anwendungsbereich des ZRBG.

32Nach § 35 SGB VI erwirbt der Versicherte ein (subjektives) Recht (Stammrecht) auf eine Regelaltersrente, wenn er das 65. Lebensjahr vollendet (Nr 1) und die allgemeine Wartezeit erfüllt hat (Nr 2). Die Klägerin hat das 65. Lebensjahr im Mai 1997 vollendet. Den Status einer Versicherten iS des § 35 SGB VI kann sie nur durch die Zuerkennung von Beitragszeiten nach dem ZRBG erworben haben. Sonstige anrechnungsfähige bundesdeutsche Beitragszeiten liegen nicht vor. Die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren 50 Abs 1 Nr 1 SGB VI) hat sie auch mit evtl in Betracht kommenden Beitragszeiten nach dem ZRBG nicht erfüllt. Da das LSG nicht festgestellt hat, sie habe im israelischen Versicherungssystem Zeiten zurückgelegt, die auf Grund des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit (DISVA) vom 17.12.1973 (BGBl II 1975, 246) idF des Änderungsabkommens vom 7.1.1986 (BGBl II 863) für den Rechtserwerb berücksichtigt werden könnten, hat sie das Recht auf Altersrente nur erworben, wenn das ZRBG in Modifikation des § 35 SGB VI das Wartezeiterfordernis für die betroffenen NS-Verfolgten aufgehoben hat.

331. Die Klägerin hat keine Beitragszeiten nach dem SGB VI zurückgelegt.

34Sie hat nicht die Versicherungstatbestände der §§ 1 bis 8 SGB VI erfüllt und im Kernsystem der gesetzlichen Rentenversicherung (dazu: BSG, Urteil vom 29.6.2000, BSGE 86, 262, 271 ff = SozR 3-2600 § 210 Nr 2) keine Beitragszeiten zurückgelegt 55 Abs 1 Satz 1 SGB VI). Dies folgt aus den tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LSG, das auch keinen Anhalt dafür enthält, die Klägerin könnte freiwillige Beiträge zur bundesdeutschen Rentenversicherung entrichtet haben. Auch sie selbst behauptet dies nicht. Die geltend gemachten Zeiten sind auch nicht als Ersatzzeiten anrechenbar, weil die Klägerin in den Jahren 1942/43 noch nicht das 14. Lebensjahr vollendet hatte 250 Abs 1 SGB VI, vgl auch: BSG, Urteil vom 14.4.1981, BSGE 51, 272 = SozR 2200 § 1251 Nr 83; BSG, Urteil vom 26.5.1987, SozR 2200 § 1251 Nr 127).

352. Sie hat in Litauen keine Beitragszeiten nach den Reichsversicherungsgesetzen zurückgelegt 247 Abs 3 SGB VI), die ebenfalls dem Kernsystem zuzuordnen sind.

36Der seit 1918/19 selbständige Staat Litauen war im Gefolge des Hitler-Stalin-Paktes im Juni 1940 von der Sowjetunion okkupiert und als Sowjetrepublik in die Union "aufgenommen" worden. Im Juni 1941 wurde Litauen von deutschen Truppen besetzt und ab 1.8.1941 bzw ab 5.12.1941 Teil des "Reichskommissariats Ostland" (dazu: BSG, Urteil vom 14.12.2006, B 4 R 29/06 R, RdNr 91, zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf dem Gebiet der Sozialversicherung wurde die Rechtslage durch die "Verordnung über die Sozialversicherung in den besetzten Gebieten" vom 4.8.1941 (RGBl I 486) bestimmt, die zum 1.1.1941 in Kraft trat (gemäß § 9 Abs 1 galt sie nicht im Generalgouvernement Polen, in dem die "Verordnung über die Sozialversicherung in den besetzten polnischen Gebieten" vom 17.10.1939 für die besetzten Gebiete in Polen 1939, S 58; § 4 des Erlasses des Führers und Reichskanzlers über die Verwaltung der besetzten polnischen Gebiete vom 12.10.1939 - RGBl I 2077> zunächst in Kraft blieb). Nach der auch für Litauen maßgeblichen Verordnung vom 4.8.1941 unterlagen den Reichsversicherungsgesetzen nur die in besetzten Gebieten beschäftigten deutschen Staatsangehörigen; wohnten sie bereits vor der Besetzung in diesen Gebieten, galt dies nur, wenn sie bei einem deutschen Unternehmer beschäftigt waren 1 Abs 1 aaO). Demzufolge wurde die Klägerin während der hier strittigen Zeiten als (ehemalige) sowjetische Staatsangehörige nicht vom persönlichen Anwendungsbereich der Reichsversicherungsgesetze erfasst (vgl zur Rechtslage in Litauen auch: BSG, Urteil vom 1.12.1966, 4 RJ 401/64; zur gleichen Rechtslage in Lettland: Urteil vom 28.10.1966, 4 RJ 305/63).

373. Die Klägerin weist keine Beitragszeiten in dem gleichgestellten System des FRG auf 55 Abs 1 Satz 2 SGB VI).

38Sie gehörte nicht zu den Deutschen iS des § 1 FRG und auch nicht dem dSK iS des § 19 Abs 2 Buchst a Halbsatz 2 WGSVG und des § 17a FRG an; sie hat daher keine Entschädigung (als Lastenausgleich für Versicherungsschäden infolge einer Vertreibung wegen Zugehörigkeit zum "Deutschtum“) für den beim Verlassen des Vertreibungsgebietes erlittenen Verlust an Rentenberechtigungen in der sowjetischen Sozialversicherung durch gleichgestellte Beitragszeiten nach den §§ 15, 16 FRG erhalten.

394. Die Klägerin hat ferner keine Entschädigung für ns-verfolgungsbedingte Schäden in der deutschen Rentenversicherung nach den §§ 1, 7, 12 bis 18 WGSVG zu beanspruchen, weil sie damals keinen Schaden in der deutschen Sozialversicherung erlitten hat. Denn die Reichsversicherungsgesetze galten in einem besetzten Gebiet nicht und waren auf sie und ihre behauptete Beschäftigung nicht anwendbar.

40Gemäß § 12 WGSVG, der ab 1.1.1992 die bisher in § 14 Abs 2 aaO enthaltene Grundregelung übernommen hat, gelten als Pflichtbeitragszeiten Zeiten, in denen ein Verfolgter eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt hat, für die aus Verfolgungsgründen Beiträge nicht gezahlt worden sind. Schon der Wortlaut macht deutlich, dass es sich um eine Beschäftigung oder Tätigkeit gehandelt haben muss, für die nach der Gesetzeslage, die zur Zeit ihrer tatsächlichen Ausübung galt, Beiträge zu zahlen waren. Die jeweils geltende Versicherungs- und Beitragspflicht bestimmt sich allein nach dem damaligen deutschen, nicht aber nach ausländischem Recht. Wie unter Ziff 2 dargelegt, unterlag die Klägerin schon räumlich nicht den Reichsversicherungsgesetzen, sodass die behauptete Beschäftigung nicht "rentenversicherungspflichtig" iS des § 12 WGSVG war.

415. Eine analoge Anwendung des § 12 WGSVG auf nicht von den Reichsversicherungsgesetzen erfasste Beschäftigungen scheitert jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art an der fehlenden planwidrigen Gesetzeslücke (vgl zu den Voraussetzungen einer Analogie zuletzt: BVerfG, Urteil vom 31.5.2006, 2 BvR 1673/04, 2 BvR 2402/04, NJW 2006, 2093; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9.3.1995, 2 BvR 1437/93, 2 BvR 1757/93, 2 BvR 861/94, NStZ 1995, 399).

42Aus Verfolgungsgründen erlittene Nachteile in der deutschen Sozialversicherung werden als Verfolgungsschäden gemäß den §§ 1, 7, 12 ff WGSVG ausgeglichen. Voraussetzung ist - wie dargelegt - eine Versicherungspflicht nach deutschen Rentenversicherungsgesetzen und eine unterlassene Beitragsentrichtung oder Mindestentlohnung aus Verfolgungsgründen. Anhaltspunkte für eine planwidrige Gesetzeslücke sind nicht ersichtlich.

43Es spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber die Fälle, die seit 2002 vom ZRBG erfasst werden, früher "versehentlich" nicht mit in die Regelungen des WGSVG, insbesondere in § 12 WGSVG, einbezogen hatte, er sie also, wenn er die "Lücke" erkannt hätte, schon im WGSVG geregelt hätte (vgl dagegen zu einer "unbewussten Lücke" im Rahmen des § 14 Abs 1 WGSVG aF, also in vom WGSVG und vom FRG erfassten Fällen: BSG, Urteil vom 16.3.1989, BSGE 65, 8 = SozR 1300 § 48 Nr 55). Es handelt sich um ein Ausgleichskonzept, das der Gesetzgeber, also der Deutsche Bundestag, als ein in sich geschlossenes System angesehen hat und das er durch das ZRBG "ergänzen" wollte. Dies bestätigt auch das in den Gesetzesmaterialien genannte Motiv, mit dem ZRBG "Neuland" betreten zu wollen, um eine bis dahin bestehende Lücke im Entschädigungsrecht zu

schließen, die allerdings keine ("unbewusste") planwidrige im WGSVG war. Vielmehr war es bis zur sog "Ghetto-Rechtsprechung", begründet durch das Urteil des BSG vom 18.6.1997 allgemeine Auffassung, dass derartige Beschäftigungen wegen ihres Zwangsarbeitcharakters mangels Freiwilligkeit von der Sozialversicherung schlechthin nicht als versicherungsrechtlich erhebliche "Beschäftigung" zu bewerten seien und deshalb keine rentenversicherungsrechtliche Relevanz hatten, sodass kein Verlust in der deutschen Rentenversicherung, auf den das WGSVG abstellt, und auch kein Verlust in der Rentenversicherung eines vertriebenen Deutschen, den das FRG entschädigt, vorliege. Daher würden Ghetto-Beschäftigungen weder vom WGSVG noch vom FRG erfasst (vgl BT- Drucks 14/8583 und 14/8602, Begründung, A. Allgemeiner Teil, S 5). Es war allgemein bekannt, dass die NS-Verfolgten, die nicht unter das FRG fielen und nicht in den eingegliederten Gebieten beschäftigt waren, von vornherein planmäßig nach Bundesrecht durch das WGSVG nicht für einen Verfolgungsschaden in einer ausländischen Versicherung (und mangels einer Vertreibung wegen "Deutschtums" auch nicht durch das FRG) zu entschädigen waren.

446. Die Klägerin könnte den Status einer Versicherten nur auf Grund der geltend gemachten Ghetto-Beschäftigungszeiten erworben haben, für die § 2 ZRBG die Fiktion einer Beitragszahlung anordnet und die als sog Ghetto-Beitragszeiten Beitragszeiten iS des SGB VI gleichstehen.

45Gemäß § 1 Abs 1 Satz 1 ZRBG gilt das Gesetz für Zeiten von Verfolgten in einem Ghetto, die sich dort zwangsweise aufgehalten haben, wenn die Beschäftigung (Nr 1) aus eigenem Willensentschluss zustande gekommen ist (Buchst a), gegen Entgelt ausgeübt wurde (Buchst b) und das Ghetto sich in einem Gebiet befand, das vom Deutschen Reich besetzt oder diesem eingegliedert war (Nr 2), soweit für diese Zeiten nicht bereits eine Leistung aus einem System der sozialen Sicherheit erbracht wird.

46a) Die Klägerin unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich des ZRBG.

47Sie ist als NS-Verfolgte iS des § 1 BEG anerkannt worden und damit Verfolgte auch iS des § 1 Abs 1 Satz 1 ZRBG. Unerheblich ist, dass sie während des geltend gemachten Zeitraums erst zehn bzw elf Jahre alt war. Das Gesetz stellt nicht auf ein Mindestalter ab (dazu: BSG, Urteil vom 14.12.2006, B 4 R 29/06 R, RdNr 107; eine gleiche Rechtsauffassung wird von der Bundesregierung vertreten, vgl BT-Drucks 16/5720, S 5 letzter Abs; ebenso zur Rechtslage nach den Reichsversicherungsgesetzen: 13. Senat des BSG, Urteil vom 14.7.1999, SozR 3-5070 § 14 Nr 2). Wegen weiterer klärungsbedürftiger Fragen, die sich im Zusammenhang mit dem persönlichen Anwendungsbereich stellen, wird auf die Ausführungen unter Buchst B. Ziff 1 verwiesen.

48b) Die Klägerin unterfällt dem räumlichen Anwendungsbereich des ZRBG.

49Als israelische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Israel wird sie vom räumlichen Anwendungsbereich des ZRBG erfasst. Dies folgt aus der Regelung zur Gebietsgleichstellung mit Inländern in Art 4 Abs 1 iVm Art 2 Abs 1 Nr 1 Buchst c des DISVA idF des Änderungsabkommens vom 7.1.1986 (BGBl II 863). Danach gelten die Rechtsvorschriften eines Vertragsstaats über die Rentenversicherung, nach denen die Entstehung von Ansprüchen oder die Gewährung von Leistungen oder die Zahlung von Geldleistungen vom Inlandsaufenthalt abhängig sind, nicht für die unter den persönlichen Anwendungsbereich des DISVA fallenden Personen (Art 3 Abs 1 aaO). Die Entschädigungsregelungen des ZRBG unterliegen dem Anwendungsbereich des DISVA. Denn sie ergänzen die Vorschriften des Dritten Teils des WGSVG über die Gesetzliche

Rentenversicherung, welche die allgemein anzuwendenden Vorschriften des SGB VI "zu Gunsten von Versicherten" ergänzen (hierzu: Urteil des Senats vom 14.12.2006, B 4 R 29/06 R, RdNr 61). Die Klägerin kann daher die Rechte, die auf der Grundlage dieses Gesetzes begründet werden, in Anspruch nehmen. Wegen der sich im Übrigen aus dem räumlichen Anwendungsbereich ergebenden klärungsbedürftigen Fragen wird auf die Ausführungen unter Buchst B. Ziff 2 verwiesen.

50c) Die Klägerin hat sich während der strittigen Zeiten in einem vom Deutschen Reich besetzten Gebiet aufgehalten.

51Das in Litauen gelegene Ghetto befand sich auch - wie oben unter Ziff 2 dargelegt - in einem vom Deutschen Reich besetzten Gebiet.

52d) Für die Vorlage geht der 4. Senat davon aus, dass sich die Klägerin während der strittigen Zeit zwangsweise im Ghetto Schaulen aufgehalten hat.

53Nach den Feststellungen des LSG hielt sie sich während der strittigen Zeit von Mai 1942 bis Juni 1943 im Ghetto Schaulen auf. Allerdings hat das LSG keine Ausführungen dazu gemacht, dass sie "zwangsweise" in diesem Ghetto lebte (zu dieser Voraussetzung: Urteil des Senats vom 14.12.2006, B 4 R 29/06 R, RdNr 84). Insoweit kann hier davon ausgegangen werden, dass alle Juden in Litauen, die nicht schon in den ersten Monaten der Besetzung ermordet wurden (bis Ende 1941 ca 137.000 Personen = 80 % der litauischen Juden), sich zwangsweise in einem Ghetto aufhalten mussten.

54e) Das LSG hat nicht ausdrücklich festgestellt, ob die sozialversicherungsrechtlichen Nachteile wegen der behaupteten Beschäftigungszeiten im Ghetto Schaulen bereits durch heutige Leistungen im Wohnsitzstaat ausgeglichen werden (Ausschlusstatbestand, vgl hierzu: Urteil des Senats vom 14.12.2006, aaO, RdNr 63). Hiervon kann für die Vorlage nach dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen des LSG sowie der Beteiligten nicht ausgegangen werden.

55f) Der 4. Senat hat wegen des kontroversen Meinungsstandes am 20.12.2007 davon abgesehen, abschließend darüber zu befinden, ob die Ausführungen des LSG zu den Tatbestandsmerkmalen einer aus eigenem Willensentschluss zustande gekommenen entgeltlichen Beschäftigung und zum Wartezeiterfordernis Bundesrecht verletzen. Hierzu bedarf es der klärenden Entscheidung durch den GS.

56B. Ob das LSG die Vorschriften des ZRBG richtig ausgelegt und angewandt hat, hängt von der Beantwortung der vorgelegten Fragen ab.

571. Frage 1: Ist in den Anwendungsbereich des ZRBG einbezogen und damit Versicherter im Sinne des SGB VI, wer - ohne dem dSK angehört zu haben - seine behauptete Ghetto- Beschäftigung in einem vom Deutschen Reich besetzten Gebiet verrichtete, nicht den Reichsversicherungsgesetzen unterlag und auch sonst nicht in der deutschen Rentenversicherung anrechenbare Beitragszeiten hat?

58Die Frage 1 knüpft zunächst an die übereinstimmende Rechtsprechung des 4. und 13. Senats des BSG zur Unbeachtlichkeit der Zugehörigkeit zum dSK an. Sie zielt in ihrem wichtigsten Aspekt auf die Klärung der Frage, ob der Verfolgte, der sich in einem besetzten Gebiet zwangsweise in einem Ghetto aufgehalten hat, vom Anwendungsbereich der Reichsversicherungsgesetze erfasst worden sein musste. Sie spricht damit auch das Personalstatut an, überschneidet sich in der Frage nach dem Anwendungsbereich mit der

1. Unterfrage der Frage 4, soweit diese darauf zielt, ua zu klären, ob die Ghetto- Beschäftigung in den besetzten Gebieten einer Versicherungspflicht nach den Reichsversicherungsgesetzen unterfallen sein muss.

59a) Das LSG meint, die Berücksichtigung der geltend gemachten Ghetto- Beschäftigungszeiten scheitere schon daran, dass die Klägerin nicht dem dSK angehört und wegen der Nichtanwendbarkeit des § 20 WGSVG und § 17a FRG keine gleichgestellten Beitragszeiten nach dem FRG habe (vgl zu den Kriterien der Zugehörigkeit zum dSK ua: BSG, Urteil vom 5.11.1980, BSGE 50, 279 = SozR 5070 § 20 Nr 3; Urteil vom 26.9.1991, SozR 3-5070 § 20 Nr 2; Urteil vom 19.12.1991, 4/1 RA 41/90). Demgegenüber müssen nach der Rechtsprechung des 4. und 13. Senats die durch das ZRBG begünstigten Personen nicht dem dSK angehört haben.

60Die ua vom LSG Nordrhein-Westfalen in ständiger Rechtsprechung praktizierte Rechtsauffassung unterstellt, dass der vor Inkrafttreten des ZRBG von den Vorschriften des SGB VI, der §§ 1, 20 WGSVG und der §§ 1, 15, 16, 17a FRG erfasste Kreis der anspruchsberechtigten Verfolgten durch das neue Gesetz nicht ausgeweitet werden sollte. Demzufolge wären Ghetto-Beschäftigungszeiten wie jede andere Beschäftigungszeit nur anzurechnen, wenn sie entweder nach den Reichsversicherungsgesetzen der Versicherungspflicht unterlagen oder die Verfolgten dem Personenkreis der Deutschen iS des § 1 FRG oder dem dSK angehörten und später auch das Vertreibungsschicksal erlitten und ihre Rentenberechtigungen gegen den Vertreibungs-/ Herkunftsstaat beim Verlassen des Vertreibungsgebiets verloren hatten. Nach dieser Rechtsprechung der Vorinstanzen beschränkt sich die Bedeutung des ZRBG ausschließlich auf die Bewertung der Ghetto- Beschäftigungszeiten und die Zahlbarmachung der monatlichen Einzelansprüche. Im Text und in der Entstehungsgeschichte des ZRBG findet sich kein Anhaltspunkt, dass die Zugehörigkeit der NS-Verfolgten zum "Deutschtum" jedenfalls für die besetzten Gebiete, die vom WGSVG nicht erfasst werden, eine Anspruchsvoraussetzung nach dem ZRBG sein sollte.

61§ 1 Abs 1 Satz 1 ZRBG umschreibt den begünstigten Personenkreis mit den "Verfolgten in einem Ghetto, die sich dort zwangsweise aufgehalten haben". Die Voraussetzung, diese müssten auch dem dSK angehört haben, lässt sich diesem Text nicht entnehmen. Das ZRBG enthält also eine gegenüber dem FRG eigenständige Sonderregelung, die eine rentenversicherungsrechtliche Entschädigung für alle Verfolgten vorsieht, die sich in den eingegliederten oder in den besetzten Gebieten zwangsweise in einem Ghetto aufgehalten und eine freiwillige Beschäftigung gegen Entgelt ausgeübt haben, soweit diese Zeiten nicht schon durch heutige Leistungen im Wohnsitzstaat ausgeglichen werden. Das steht im Einklang mit § 1 Abs 2 ZRBG. Danach "ergänzt" das Gesetz die rentenrechtlichen Vorschriften des "WGSVG". Dieses Gesetz wiederum entschädigt nur Verfolgungsschäden in der deutschen Rentenversicherung im damals jeweils einschlägigen Geltungsbereich der Reichsversicherungsgesetze 1 WGSVG). Im Unterschied zum FRG gleicht es keine Vertreibungsschäden aus. Damit erfolgt weder eine Anknüpfung an § 20 WGSVG, der verfolgte Vertriebene wegen ihrer Vertreibungsschäden in den Anwendungsbereich des FRG mit einbezieht, noch an § 17a FRG. Die Zugehörigkeit zum dSK ist im Anwendungsbereich des ZRBG keine Tatbestandsvoraussetzung.

62Die Rechtsauffassung des 4. Senats hat auch der 13. Senat des BSG im Urteil vom 26.7.2007 (B 13 R 28/06 R, RdNr 14 ff, zur Veröffentlichung vorgesehen) zu Grunde gelegt. Er hat das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 3.2.2006 (L 4 R 47/05), auf das sich derselbe Senat des LSG im anhängigen Verfahren berufen hat, aufgehoben und nochmals

klargestellt, dass es im Anwendungsbereich des ZRBG auf eine Zugehörigkeit zum dSK nicht ankommt. Dies hat er ua daraus gefolgert, dass § 20 WGSVG nur eine ergänzende Regelung zum FRG darstellt und § 1 Abs 2 ZRBG nicht auf das FRG verweist.

63b) Klärungsbedürftig ist, ob die Verfolgten, die sich in den besetzten Gebieten zwangsweise in einem Ghetto aufgehalten und dort eine freiwillige Beschäftigung ausgeübt haben, damals vom Anwendungsbereich der Reichsversicherungsgesetze erfasst worden sein müssen, obwohl diese dort völkerrechtskonform nicht in Geltung gesetzt worden waren. Demgegenüber unterlagen in den eingegliederten und damit (völkerrechtswidrig) in das deutsche Reich eingefügten Gebieten die (freiwillig aufgenommenen) entgeltlichen Beschäftigungen von NS-Verfolgten in einem Ghetto aus bundesrechtlicher Sicht schon immer den Vorschriften der Reichsversicherungsgesetze über Rentenversicherungs- und Beitragspflicht, obwohl diese Personen von deren persönlichem Anwendungsbereich ausgeschlossen waren, weil dies typisch nationalsozialistisches Unrecht und deshalb unbeachtlich war. Die Ghetto-Rechtsprechung hat dazu nicht die Reichsversicherungsgesetze neu ausgelegt, sondern zutreffend aufgezeigt, dass die Annahme falsch war, in einem Ghetto habe es nur Zwangsarbeit, also unfreiwillige Beschäftigungsaufnahmen, gegeben.

64Das angefochtene Urteil des LSG geht davon aus (S 9 des Urteils, dort unter Ziff III), das ZRBG weite den Kreis der anspruchsberechtigten Personen gegenüber der bisherigen Rechtslage nicht aus, sodass auch für die Anerkennung von Ghetto-Beschäftigungen als Beitragszeiten damals eine Beziehung zur "deutschen" Rentenversicherung bestanden haben müsse. In Konsequenz seiner Rechtsauffassung müssten demzufolge die Verfolgten in den besetzten Gebieten während der hier relevanten Zeiträume den Reichsversicherungsgesetzen unterfallen, obwohl diese dort nicht eingeführt worden waren. Diese Auffassung steht nicht im Einklang mit der des 4. Senats. Allerdings lässt sich ua mit Blick auf die Rechtsprechung des 5. und 13. Senats kein einheitliches Meinungsbild in der höchstrichterlichen Rechtsprechung feststellen.

65aa) Verfolgte, die in den vom Deutschen Reich besetzten Gebieten eine Ghetto- Beschäftigung ausgeübt haben, wurden von vornherein nicht vom räumlichen und auch nicht vom persönlichen Anwendungsbereich der Reichsversicherungsgesetze erfasst.

66Der Entscheidung des 4. Senats vom 14.12.2006 sowie dem anhängigen Rechtsstreit lag bzw liegt jeweils ein Sachverhalt zu Grunde, in dem eine Beschäftigung in den besetzten Gebieten behauptet worden ist. Wird für sie verlangt, sie müsse damals, wie bei § 12 WGSVG, nach den Reichsversicherungsgesetzen versicherungspflichtig gewesen sein, wären die Ghetto-Beschäftigten in den vom Deutschen Reich besetzten Gebieten schlechthin aus dem Anwendungsbereich des ZRBG ausgeschlossen, während das ZRBG für die Ghetto-Beschäftigten in den eingegliederten Gebieten im Ergebnis keine Rechtsänderung herbeigeführt hätte.

67Welche Rechtsauffassung der 13. Senat hierzu vertritt, ist unklar. Seinem Urteil vom 26.7.2007 (B 13 R 28/06 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) lag eine behauptete Ghetto- Beschäftigung in Transnistrien zu Grunde und damit - was nach der erfolgten Zurückverweisung noch vom LSG aufzuklären ist - ggf ein Sachverhalt in einem vom Deutschen Reich besetzten Gebiet. Aus der Entscheidung wird nicht deutlich, ob der 13. Senat in Anwendung des ZRBG die Anrechnungsfähigkeit von Ghetto- Beschäftigungszeiten ausschließlich nach den Kriterien in der sog Ghetto-Rechtsprechung beurteilt und daher auch in den besetzten Gebieten das Vorliegen einer Versicherungspflicht nach den Reichsversicherungsgesetzen gefordert hat.

68Die frühere Entscheidung des 13. Senats vom 7.10.2004 (BSGE 93, 214 = SozR 4-5050 § 15 Nr 1) betraf eine dem dSK angehörige jüdische Verfolgte aus dem Warschauer Ghetto, die außerhalb des Ghettos in einer deutschen Offizierskantine gegen freie Verpflegung gearbeitet hatte. Der 13. Senat hat zunächst dargelegt, dass für die Klägerin als polnische Staatsangehörige jüdischer Abstammung im Generalgouvernement nicht die Reichsversicherungsgesetze gegolten hätten, und hat insoweit auf seine Entscheidung vom 23.8.2001 (SozR 3-2200 § 1248 Nr 17) verwiesen. Darüber hinaus hat er in Anwendung des FRG entschieden, dass eine Anrechnung als gleichgestellte Beitrags- bzw Beschäftigungszeit nach den §§ 15 Abs 3, 16 FRG iVm § 20 WGSVG daran scheitere, dass nach deutschem Recht keine (konkret) versicherungspflichtige, sondern eine versicherungsfreie Beschäftigung vorgelegen habe. Sodann hat er zum ZRBG in einem "obiter dictum" (nämlich unter Zugrundelegung eines fiktiven Sachverhaltes) ausgeführt (aaO, RdNr 36): "Dem ZRBG ist nicht zu entnehmen, dass es für andere Arten von Beschäftigungen in einem Ghetto Geltung beansprucht als solchen, die nach der sog Ghetto-Rechtsprechung des BSG als versicherungspflichtige Beschäftigungen anzusehen sind. ... Danach knüpft das Gesetz erkennbar an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien der Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto an. ... Eine Erweiterung des anspruchsberechtigten Personenkreises über den von der Ghetto-Rechtsprechung begünstigten hinaus ist ersichtlich vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen."

69Diese Äußerung des 13. Senats im Urteil vom 7.10.2004 bezieht sich auf sein Urteil vom 23.8.2001 (aaO), in dem er entschieden hat, dass wegen der fehlenden Anrechenbarkeit nach der Reichsversicherungsordnung (RVO) nur eine solche nach dem FRG gegeben sein konnte; demzufolge ging er davon aus, dass im Generalgouvernement die Reichsversicherungsgesetze nicht gegolten haben. Andererseits fordert er im Urteil vom 7.10.2004, dass weiterhin die Ghetto-Rechtsprechung zu Grunde zu legen sei und eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorgelegen haben müsse.

70Da aber die Reichsversicherungsgesetze nicht gegolten haben, stellt sich die Frage, an welchen rechtlichen Maßstäben sich die geforderte Versicherungspflicht zu orientieren hätte.

71Darüber hinaus hatte der 13. Senat vor seinem Urteil vom 7.10.2004 im Beschluss vom 15.10.2003 (B 13 RJ 85/03 B) eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung als unzulässig verworfen, es sei nicht ausreichend dargelegt worden, warum sich die Antwort auf die Frage, ob das ZRBG das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung gegen Entgelt erfordere, nicht bereits aus dem Gesetz entnehmen lasse; § 1 Abs 1 ZRBG verlange ausdrücklich nur die Ausübung einer Beschäftigung gegen Entgelt, nicht jedoch die Ausübung einer an sich versicherungspflichtigen Beschäftigung; auch im übrigen Gesetzestext sei von der Ausübung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung für die Annahme der Fiktion einer Beitragszahlung 2 Abs 2 aaO) nicht die Rede; bei diesem "eindeutigen Wortlaut" hätte die Klägerin näher ausführen müssen, von welcher Seite und aus welchen Gründen die Klärung der von ihr gestellten Rechtsfrage erforderlich sei. Der 4. Senat hat diese Rechtsauffassung des 13. Senats geteilt.

72Im Urteil vom 26.7.2007 (B 13 R 28/06 R, RdNr 22) hat der 13. Senat erklärt, er halte ua an dem Senatsurteil vom 7.10.2004 (aaO; die weiteren benannten Urteile vom 3.5.2005 und 20.7.2005 betrafen Fälle aus den eingegliederten Gebieten, dazu sogleich) nicht fest, soweit daraus "etwas Abweichendes entnommen werden könnte". Auf seine Aussage im Beschluss vom 15.10.2003 (aaO) ist er nicht eingegangen. Insoweit führt er zu den

Tatbestandsmerkmalen des § 1 Abs 1 ZRBG aus, dass ua eine aus freiem Willensentschluss zustande gekommene Beschäftigung gegen Entgelt ausgeübt worden sein muss, ohne auf die Frage der Versicherungspflicht einzugehen (aaO, RdNr 13, 36).

73Der 5. Senat des BSG hat nach Inkrafttreten des ZRBG in zwei Entscheidungen Nichtzulassungsbeschwerden als unzulässig verworfen, in denen die Beschwerdeführerinnen jeweils die Frage als klärungsbedürftig formuliert hatten, ob die von ihnen verrichteten Ghetto-Beschäftigungen der Versicherungspflicht unterlegen haben mussten. Allerdings betraf nur der Beschluss vom 8.2.2007 (B 5 R 182/06 B) einen Fall aus einem Ghetto in den besetzten Gebieten, nämlich aus dem Ghetto Krakau (polnisch: Kraków), während dem Beschluss vom 14.8.2006 (B 5 RJ 246/05 B) ein Fall aus einem Ghetto in den eingegliederten Gebieten, nämlich aus dem Ghetto Lask (polnisch: Łask) zu Grunde lag. In beiden Entscheidungen hat der 5. Senat durch im Wesentlichen übereinstimmende Formulierungen anklingen lassen, dass er insbesondere durch das Urteil des 13. Senats vom 7.10.2004 (aaO) die Frage, ob in Anwendung des ZRBG eine Beschäftigung nach den Reichsversicherungsgesetzen versicherungspflichtig gewesen sein muss, für geklärt halte. Dies könnte daraus rückzuschließen sein, dass er den dortigen Beschwerdeführerinnen vorgehalten hat, im Hinblick auf die Entscheidung des 13. Senats nicht aufgezeigt zu haben, dass noch ein weiterer Klärungsbedarf bestehen könnte. Demzufolge dürfte er auch für die besetzten Gebiete vom Erfordernis einer Versicherungspflicht nach den Reichsversicherungsgesetzen ausgegangen sein.

74Demgegenüber hat der 4. Senat im Urteil vom 14.12.2006 (B 4 R 29/06 R, RdNr 106 ff) die Auffassung vertreten, es sei keine Voraussetzung des ZRBG, dass der Verfolgte bei Ausübung der Ghetto-Beschäftigung in den besetzten Gebieten den Reichsversicherungsgesetzen unterlegen habe. Dies ergebe sich schon aus dem Text des ZRBG. Das Erfordernis einer damaligen Versicherungspflicht nach den Reichsversicherungsgesetzen lasse das ZRBG ins Leere laufen. Denn in den besetzten Gebieten unterfielen nur deutsche Staatsangehörige den Reichsversicherungsgesetzen. Nur auf sie war (insoweit völkerrechtskonform) deren persönlicher Anwendungsbereich erstreckt worden. NS-Verfolgte, die sich zwangsweise in einem Ghetto aufhalten mussten, wären nur dann von diesen Gesetzen erfasst worden, wenn sie deutsche Staatsangehörige gewesen wären. Dies traf für die Ghetto-Beschäftigten wohl nur in seltenen Ausnahmefällen zu. Da das Gesetz aber ausdrücklich auch die Ghettos in den besetzten Gebieten einbezieht, spricht dies dafür, dass es die Geltung und Anwendbarkeit der Reichsversicherungsgesetze nicht zur Voraussetzung gemacht hat.

75Nach § 1 Abs 2 ZRBG "ergänzt" dieses Gesetz die rentenrechtlichen Vorschriften des WGSVG (§§ 7 bis 22 aaO), die nur zugunsten von Versicherten vom allgemeinen Rentenrecht (zwecks Entschädigung) abweichen. Das ZRBG soll ausdrücklich diese begünstigenden Abweichungen des WGSVG ergänzen. Die insoweit ua in Bezug genommenen §§ 1, 12 WGSVG gleichen einen Verfolgungsschaden im Anwendungsbereich der Reichsversicherungsgesetze aus. Müsste der Verfolgte auch nach dem ZRBG alle Voraussetzungen des § 12 WGSVG erfüllen, wäre das Gesetz insoweit überflüssig (vgl hierzu auch die Ausführungen unter Ziff 3).

76Die vor Inkrafttreten des ZRBG ergangene sog "Ghetto-Rechtsprechung" des BSG musste sich mangels anderer gesetzlicher Grundlagen zwangsläufig mit der Frage einer Versicherungspflicht der Ghetto-Beschäftigungen nach den Reichsversicherungsgesetzen auseinandersetzen. Bei Anwendung des WGSVG kam es in den eingegliederten Gebieten unmittelbar auf die damalige Versicherungspflicht nach damals geltendem

Reichsversicherungsrecht an. Handelte es sich um einen vertriebenen Verfolgten und deshalb zusätzlich um die Anwendung des FRG, kam es darauf an, ob die Beschäftigung außerhalb des Geltungsbereichs der Reichsversicherungsgesetze bei einem nichtdeutschen Träger einer gesetzlichen Rentenversicherung nach dessen Recht als Beitragszeit erfasst war. Sofern dort dafür Beiträge nicht gezahlt worden waren, wurde erheblich, ob für sie nach Bundesrecht Beiträge zu zahlen gewesen wären 15 FRG). Ähnlich war für die Beschäftigungszeiten iS des § 16 FRG, wenn sie tatbestandlich vor der Vertreibung im Herkunftsland außerhalb des Geltungsbereichs der Reichsversicherungsgesetze zurückgelegt worden waren, zu prüfen, ob die Beschäftigung nach dem am 1.3.1957 geltenden Bundesrecht Versicherungspflicht in den gesetzlichen Rentenversicherungen begründet hätte, wenn sie im Inland ausgeübt worden wäre.

77Diese Rechtsprechung war der Anlass, das ZRBG zu schaffen, aber nur deshalb, weil entgegen der bis 1997 herrschenden geschichtstatsächlichen Ansicht in tatsächlicher Hinsicht entschieden worden ist, dass eine Beschäftigung unter den Bedingungen des Ghettos nicht unbedingt Zwangsarbeit gewesen sein musste, sondern ein durch freien Willensentschluss zustande gekommenes Beschäftigungsverhältnis gewesen sein konnte. Der Gesetzgeber wollte aber nicht etwa lediglich die durch das BSG zur alten Rechtslage geklärten Tatsachen-Fragen jetzt auch noch in einem Gesetz ausdrücklich beantworten, sondern er hat erklärt, er wolle mit dem ZRBG "Neuland" betreten, also nicht nur die Ghetto- Rechtsprechung "1 zu 1" umsetzen (zum Anlass für die Gesetzesinitiative und ihrer Zielsetzung die gleichlautenden Gesetzesentwürfe der Fraktionen SPD, CDU/CSU, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und F.D.P., BT-Drucks 14/8583, sowie der PDS, BT-Drucks 14/8602, dort jeweils Begründung, A. Allgemeiner Teil, S 5). Der Regelungsgehalt des ZRBG erschließt sich daher vorrangig aus seinen Texten und seiner Entstehung im Deutschen Bundestag, nicht aber primär aus einer früheren zu einer anderen Rechtslage ergangenen Rechtsprechung.

78Für das Erfordernis, die Ghetto-Beschäftigungen in den besetzten Gebieten dürften (nach welchem Recht?) nicht versicherungsfrei gewesen sein, lässt sich aus den Materialien des ZRBG nichts Tragfähiges herleiten. Das Gesetz soll "die rentenrechtlichen Hürden für Personen beseitigen, die von den Nazis in ein Ghetto gezwungen wurden und in dieser Zwangssituation, um überleben zu können, einer entlohnten Beschäftigung nachgingen" (so stellvertr die Bundestagsabgeordnete Deligöz in ihrer im Rahmen der 2. und 3. Beratung des Deutschen Bundestags am 25.4.2002 zu Protokoll gegebenen Rede, BT- Plenarprotokoll 14/233 S 23280).

79In Anbetracht des uneinheitlichen, zumindest unklaren Meinungsstandes ua in der Rechtsprechung des BSG ist die Frage, ob ein Verfolgter in den Anwendungsbereich des ZRBG einbezogen ist, der seine behauptete Ghetto-Beschäftigung in einem vom Deutschen Reich besetzten Gebiet verrichtete und nicht den Reichsversicherungsgesetzen unterlag, klärungsbedürftig iS des § 41 Abs 4 SGG. Unerheblich ist, dass die umschriebenen Meinungsäußerungen des 4., 5. und 13. Senats nicht als "tragende Rechtssätze" formuliert worden sind.

80bb) Der vorliegende Fall zwingt nicht dazu, auf die Situation in den völkerrechtswidrig vom Deutschen Reich annektierten und eingegliederten Gebieten einzugehen. Bei seiner Entscheidung muss der GS jedoch nicht allein auf den durch die Vorlagefrage abgegrenzten Tatbestand abstellen. Die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung kommt auch dann in Betracht, wenn die vorgelegte Frage nicht in den tragenden Gründen der Entscheidungen der Senate des BSG unterschiedlich beantwortet ist, sondern eine

unterschiedliche Meinung zB in "obiter dicta" erkennbar wird (BSG, GS, Beschluss vom 25.11.1987, BSGE 62, 255, 259 = SozR 5050 § 15 Nr 35).

81In den in Polen völkerrechtswidrig annektierten Gebieten wurden zunächst in Oberschlesien durch die "Verordnung über die Einführung der Reichsversicherung in den der Provinz Schlesien angegliederten, ehemals polnischen Gebieten" vom 16.1.1940 (RGBl I 196) und später in allen annektierten Gebieten durch die "Verordnung über die Einführung der Reichsversicherung in den eingegliederten Ostgebieten" (OstgebieteVO) vom 22.12.1941 (RGBl I 777) iVm verschiedenen Erlassen des Reichsarbeitsministers die Reichsversicherungsgesetze eingeführt (hierzu und zu den wegen ihrer rassistischen Diskriminierungen als typisches nationalsozialistisches Unrecht nichtigen Teile der OstgebieteVO: Urteil des Senats vom 14.12.2006, B 4 R 29/06 R, RdNr 24 ff).

82Der 13. Senat hat in seinen Urteilen, die zu den eingegliederten Gebieten ergangen sind, erkennen lassen, dass er es auch im Anwendungsbereich des ZRBG für erforderlich hält, dass eine "versicherungspflichtige" Beschäftigung ausgeübt wurde (vgl Urteil vom 3.5.2005, BSGE 94, 294, RdNr 27 = SozR 4-2600 § 306 Nr 1; Urteil vom 20.7.2005, B 13 RJ 37/04 R, JURIS, RdNr 28). Der 5. Senat hat in seinem das eingegliederte Gebiet betreffenden Beschluss vom 14.8.2006 (B 5 RJ 246/05 B) zu erkennen gegeben, dass er die Rechtslage im Sinne der Rechtsprechung des 13. Senats für geklärt hält, wobei er sich allerdings auf eine ein besetztes Gebiet betreffende Entscheidung des 13. Senats berufen hat. Der 4. Senat hat sich in den Gründen seiner Entscheidung vom 14.12.2006 (aaO, RdNr 106 ff) nicht tragend zur Rechtslage in den eingegliederten Gebieten geäußert, weil der zu Grunde liegende Sachverhalt ein Ghetto in Transnistrien betraf, dass - was vom LSG nach erfolgter Zurückverweisung noch zu klären ist - ggf in den besetzten Gebieten gelegen haben könnte. Er würde danach die Frage, ob der Verfolgte dem Anwendungsbereich der Reichsversicherungsgesetze unterfallen sein musste, für alle Ghettos, gleichgültig in welchem Gebiet sie gelegen haben, einheitlich negativ beantworten.

83In den besetzten Gebieten kann nicht auf eine damalige Versicherungspflicht nach den Reichsversicherungsgesetzen abgestellt werden, weil diese dort nicht eingeführt worden waren. Würde eine weder im WGSVG noch im ZRBG vorgesehene fiktive Versicherungspflicht nach den Reichsversicherungsgesetzen gefordert, liefe das ZRBG für Ghetto-Beschäftigungen in diesen Gebieten von vornherein ins Leere.

84Würde man dagegen für die eingegliederten Gebiete, in denen jedenfalls aus heutiger Sicht diese Gesetze auch für jüdische Arbeitnehmer gegolten haben, darauf abstellen, dass nach den Vorschriften der Reichsversicherungsgesetze nicht nur und insoweit völlig unproblematisch Versicherungspflicht vorlag, sondern auch in jedem Einzelfall ausgeschlossen werden müsste,