Urteil des BSG, Az. B 1 KR 4/12 R

BSG: Krankenversicherung, kein Krankengeldanspruch eines freiwillig versicherten Selbständigen bei vorheriger Aufgabe der Erwerbstätigkeit
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 12.3.2013, B 1 KR 4/12 R
Krankenversicherung - kein Krankengeldanspruch eines freiwillig versicherten Selbständigen
bei vorheriger Aufgabe der Erwerbstätigkeit - keine Aufgabe bei Nichtausübung aufgrund einer
sich später als unrichtig erweisenden Arbeitsunfähigkeitsfeststellung
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom
26. November 2010 aufgehoben, soweit es wegen des Anspruchs auf Krankengeld für die Zeit
vom 23. September 2005 bis 30. November 2006 die Berufung des Klägers gegen das Urteil des
Sozialgerichts Berlin vom 28. Februar 2007 zurückgewiesen hat. Insoweit wird der Rechtsstreit
zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen. Im
Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Krankengeld (Krg) vom 15.8.2005 bis
30.11.2006.
2 Der 1943 geborene Kläger war als selbstständiger Taxifahrer bei der beklagten
Krankenkasse (KK) freiwillig krankenversichert. Nach vorausgegangenem Krg-Bezug ging
er ab 21.5.2004 wieder seiner Tätigkeit nach. Dr. A. stellte bei ihm zunächst am 2.12.2004
Arbeitsunfähigkeit (AU) ab 30.11.2004 fest und am 27.12.2004 für eine nicht absehbare
Dauer wegen Virusinfektion - nicht näher bezeichnet - (ICD-10-GM B34.9) und einer
depressiver Episode - nicht näher bezeichnet - (ICD-10-GM F32.9). Der Kläger erhielt bis
5.1.2005 Krg (Prozessvergleich vom 26.7.2005). Dr. S. attestierte dem Kläger AU wegen
Dysthymie (ICD-10-GM F34.1) und Somatisierungsstörung (ICD-10-GM F45.0) vom
6.1.2005 bis 28.7.2005 und am 28.7.2005 erneut zunächst bis 11.8.2005 und danach
fortlaufend - zum Teil durch einen Praxisvertreter - mindestens bis zum 15.9.2005. Aufgrund
einer am 9.8.2005 erfolgten Untersuchung meinte der Medizinische Dienst der
Krankenversicherung (MDK), dass beim Kläger AU nur noch bis 14.8.2005 vorliege. Dr. A.
stellte beim Kläger am 8.9.2005 wegen Bronchitis (ICD-10-GM J40) und akuter Infektion der
oberen Atemwege - nicht näher bezeichnet - (ICD-10-GM J06.9) AU rückwirkend ab
6.9.2005 und wegen Bronchitis auch fortlaufend für die Zeit danach fest. Die Beklagte
beendete mit Ablauf des 14.8.2005 die Krg-Zahlung (Bescheid vom 9.8.2005;
Widerspruchsbescheid vom 5.12.2005). Das SG hat nach Einholung eines
Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen (Urteil vom 28.2.2007), das LSG die
Berufung zurückgewiesen: Der Kläger sei ab dem 15.8.2005 nicht mehr arbeitsunfähig
erkrankt und bei einem nach dem 5.9.2005 möglichen Wiedereintritt der AU nicht mehr mit
Anspruch auf Krg versichert gewesen (Urteil vom 26.11.2010).
3 Der Kläger rügt mit seiner Revision die Verletzung des § 44 Abs 1 SGB V und des § 103
SGG. Er sei durchgehend ab 15.8.2005 bis 30.11.2006 arbeitsunfähig krank gewesen. Sein
Taxigewerbe habe er nicht aufgegeben. Das LSG hätte ein lungenfachärztliches Gutachten
einholen müssen.
4 Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. November 2010 und das
Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 28. Februar 2007 sowie den Bescheid der Beklagten
vom 9. August 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2005
aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger vom 15. August 2005 bis 30.
November 2006 Krankengeld zu gewähren,
hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. November 2010
aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das
Landessozialgericht zurückzuverweisen.
5 Die Beklagte hat schriftlich beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
6 Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Entscheidungsgründe
7 Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet, soweit der Kläger Krg für die Zeit
vom 15.8. bis 22.9.2005 begehrt. Zu Recht hat das LSG die Berufung gegen das
klageabweisende SG-Urteil insoweit zurückgewiesen (dazu 1.). Die Revision ist im
Übrigen hinsichtlich des vom 23.9.2005 bis 30.11.2006 geltend gemachten Krg-Anspruchs
im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Das angefochtene LSG-Urteil ist insoweit
aufzuheben. Das LSG hat materielles Recht verletzt. Der erkennende Senat ist an einer
abschließenden Entscheidung gehindert. Die Feststellungen des LSG, die unangegriffen
und deshalb für den Senat bindend sind (§ 163 SGG), reichen nicht für eine
abschließende Entscheidung darüber aus, dass der Kläger im betroffenen Zeitraum einen
Anspruch auf Krg hat. Entgegen der Auffassung des LSG konnte der Kläger in diesem
Zeitraum auch dann mit Anspruch auf Krg versichert sein, wenn er nach dem 30.11.2004
seine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit als Taxiunternehmer bis zum
23.9.2005 tatsächlich nicht mehr ausübte (dazu 2.). Die Entscheidung des LSG erweist
sich auch weder ganz noch teilweise aus anderen Gründen als zutreffend (dazu 3.). Das
LSG wird nunmehr das noch Erforderliche aufzuklären haben (dazu 4.).
8 1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Krg für die Zeit vom 15.8. bis 22.9.2005. Er war
zwar in dieser Zeit mit Anspruch auf Krg versichert, doch fehlte es an den weiteren
Anspruchsvoraussetzungen. Für den Versicherungsschutz eines mit Anspruch auf Krg
freiwillig Versicherten ist es unerheblich, dass er im Zeitpunkt des Eintritts der AU seine
Erwerbstätigkeit bereits eingeschränkt oder aufgegeben hat. Dies wirkt sich nur bei der
Prüfung der Höhe des Krg-Anspruchs nach § 47 SGB V aus (dazu a). Der Kläger war im
relevanten Zeitraum aufgrund satzungsrechtlicher Grundlage mit Anspruch auf Krg
freiwillig versichert (dazu b). Die ärztlicherseits auf eine Somatisierungsstörung (ICD-10-
GM F45.0) und Dysthymie (ICD-10-GM F34.1) gegründete AU des Klägers war jedenfalls
ab dem 15.8.2005 beendet (dazu c). Eine am 6.9.2005 mögliche neue AU konnte nicht vor
dem 23.9.2005 zu einem Anspruch des Klägers auf Krg führen (dazu d).
9 a) Voraussetzung für einen Anspruch auf Krg ist, dass der freiwillig Versicherte mit
Anspruch auf Krg versichert ist (dazu aa). Nicht erforderlich ist jedoch, dass die
satzungsmäßig geregelten Zugangsvoraussetzungen fortbestehen müssen (dazu bb). Es
ist Aufgabe des Versicherten, die Versicherung geänderten Verhältnissen anzupassen
und ggf das AU-Risiko nicht länger zu versichern (dazu cc).
10 aa) Nach § 44 Abs 1 S 1 Alt 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn
- was hier allein in Betracht kommt - Krankheit sie arbeitsunfähig macht. § 44 Abs 2 SGB V
(hier anzuwenden idF durch Art 1 Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen
vom 20.12.1988, BGBl I 2477) sieht vor, dass die
Satzung für freiwillig Versicherte den Anspruch auf Krg ausschließen oder zu einem
späteren Zeitpunkt entstehen lassen kann. Soweit die Satzung der KK den Krg-Anspruch
nicht ausschließt, können auch selbstständig Erwerbstätige als freiwillig Versicherte mit
Anspruch auf Krg versichert sein, wenn sie einen derartigen Versicherungsschutz gewählt
haben (zur satzungsmäßigen Ausgestaltung des Krg-Anspruchs eines hauptberuflich
selbstständig Erwerbstätigen vgl BSG Urteil vom 19.9.2007 - B 1 KR 9/07 R - USK 2007-
90; zur Rechtslage für die Zeit vom 1.1.2009 bis 31.7.2009 vgl Art 1 Nr 33, Art 2 Nr 6a
Buchst b Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung
vom 26.3.2007, BGBl I 378, wonach ein
Anspruch auf Krg für hauptberuflich selbstständig Erwerbstätige nur aufgrund eines
Wahltarifs nach § 53 Abs 6 SGB V idF des GKV-WSG eröffnet war; zur geltenden
Rechtslage vgl § 44 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB V idF durch Art 15 Nr 1 Buchst a Doppelbuchst
aa Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009,
BGBl I 1990, und § 46 S 2 SGB V idF durch Art 15 Nr 2 Buchst a Gesetz zur Änderung
arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, die dem hauptberuflich selbstständig
Erwerbstätigen - neben der Möglichkeit des Wahltarifs nach § 53 Abs 6 SGB V - einen
gesetzlichen Anspruch auf Krg ab der siebten Woche bei Ausübung des Wahlrechts
einräumen; zur Begründung vgl BT-Drucks 16/12256 S 64). Wird Krg wegen ärztlich
festgestellter AU begehrt, ist für die Prüfung, ob eine freiwillige Versicherung mit Anspruch
auf Krg besteht, gemäß § 46 S 1 Nr 2 SGB V grundsätzlich auf den Tag abzustellen, der
dem Tag nach Feststellung der AU folgt, soweit die Satzung bei freiwillig Versicherten
gemäß § 44 Abs 2 SGB V den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung nicht noch weiter
hinausschiebt (vgl BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 11 mwN; nach § 46 S 2 SGB V idF
des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, in Kraft seit
1.8.2009, beginnt der Anspruch für hauptberuflich selbstständig Erwerbstätige, die eine
Wahlerklärung nach § 44 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB V abgegeben haben, von der siebten
Woche der AU an; eine Übersicht zu den auf der Grundlage des § 53 Abs 6 SGB V durch
Satzung vorgesehenen Krg-Wahltarifen für Selbstständige bietet
http://www.test.de/Wahltarife-mit-Krankengeld-fuer-Selbststaendige-Angebote-der-
Krankenkassen-4288469-4290483/). § 44 Abs 2 SGB V (hier idF des GRG) lässt es zu,
freiwillig Versicherten in der Satzung das Recht einzuräumen, zwischen Dreierlei zu
wählen (vgl BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr 13, RdNr 16): (a) Versicherungsschutz
ohne Krg-Anspruch mit ermäßigtem Beitragssatz (§ 243 Abs 1 SGB V idF des GRG), (b)
Versicherungsschutz mit allgemeinem Beitragssatz mit Krg-Anspruch beginnend nach
Ablauf von (mindestens) sechs Wochen nach dem allgemeinen gesetzlichen
Entstehungszeitpunkt (§ 241 SGB V idF des GRG) sowie (c) Versicherungsschutz mit
erhöhtem Beitragssatz mit Krg Anspruch beginnend vor Ablauf von sechs Wochen nach
dem allgemeinen gesetzlichen Entstehungszeitpunkt (§ 242 SGB V idF des GRG). Soweit
durch die Satzung der Zugang zu einer freiwilligen Versicherung eröffnet ist, die auch
einen Anspruch auf Krg beinhaltet, müssen die Versicherten die gesetzlichen und
satzungsrechtlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt ihrer Wahl für die Erstreckung der
Versicherung auf die Absicherung des AU-Risikos erfüllen. § 44 Abs 2 SGB V (idF des
GRG) verlangt dafür nur, dass es sich um freiwillig Versicherte handeln muss. Eine
weitergehende Einschränkung sieht das Gesetz nicht ausdrücklich vor. § 44 Abs 2 SGB V
lässt es aber zu, das Wahlrecht zur Gruppe (c) - erhöhter Beitragssatz - kraft Satzung beim
Versicherungsschutz auf die Gruppe der hauptberuflich selbstständig Erwerbstätigen zu
beschränken. Grundsätzlich differenziert § 44 Abs 2 SGB V allerdings nicht zwischen
verschiedenen Gruppen freiwillig Versicherter. Das SGB V trifft aber selbst an anderer
Stelle unterschiedliche Regelungen für freiwillige Mitglieder, die hauptberuflich
selbstständig erwerbstätig sind (§ 240 Abs 4 S 2 SGB V), und für solche freiwilligen
Mitglieder, die wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei
sind (§ 257 Abs 1 und 2 SGB V). § 243 Abs 1 SGB V setzt ausdrücklich die Möglichkeit
voraus, für einzelne Mitgliedergruppen den Umfang der Leistungen zu beschränken (vgl
BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr 13, RdNr 23). Danach konnten die KKn danach
differenzieren, ob es sich um Mitglieder handelt, die bei AU nicht für mindestens sechs
Wochen Anspruch auf Fortzahlung ihres Arbeitsentgelts oder auf Zahlung einer die
Versicherungspflicht begründenden Sozialleistung haben (erhöhter Beitragssatz nach §
242 SGB V idF des GRG), oder um solche, die einen derartigen Anspruch hatten
(allgemeiner Beitragssatz nach § 241 S 3 SGB V idF des GRG) und für die erste Gruppe
weitere Zugangsvoraussetzungen aufstellen.
11 Die Entstehung des Anspruchs freiwillig Versicherter auf Krg zum in der Satzung
genannten frühestmöglichen Zeitpunkt verlangt, dass die freiwillige Versicherung mit
Anspruch auf Krg an diesem Tag weiterhin beim freiwillig Versicherten besteht und er
nach ärztlicher Feststellung noch arbeitsunfähig ist (vgl BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 2 RdNr
10 ff).
12 bb) Der aufgrund einer wirksam ausgeübten Wahl begründete Krg-Versicherungsschutz ist
allerdings nicht davon abhängig, dass die durch die Satzung vorgegebenen weiteren
Voraussetzungen fortbestehen. Dies folgt daraus, dass § 44 Abs 2 SGB V (idF des GRG
und § 44 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 SGB V in der geltenden Fassung des Gesetzes zur
Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften) lediglich
Zugangsvoraussetzungen zur Absicherung des AU-Risikos durch einen Krg-Anspruch
aufstellt, also beschreibt, unter welchen Voraussetzungen dem freiwillig Versicherten ein
Wahlrecht zukommt, nicht hingegen die Anspruchsvoraussetzungen des einzelnen Krg-
Anspruchs (mit)definiert. Im hier maßgeblichen § 44 Abs 2 SGB V idF durch das GRG folgt
dies aus dem Verweis auf die Satzung der KK, die dem freiwillig Versicherten unter den in
der Satzung näher genannten Bedingungen ein Wahlrecht eröffnet (nach § 44 Abs 2 S 1
Nr 2 und 3 SGB V idF des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer
Vorschriften ist das Wahlrecht schon ausdrücklich im Gesetz geregelt). Die nicht
fortlaufende Überprüfung dieser Zugangsvoraussetzungen entspricht auch dem Zweck
des Krg, das darauf ausgerichtet ist, den Wegfall von Arbeitsentgelt und
Arbeitseinkommen als der Mittel zur Bestreitung des laufenden Lebensunterhalts schnell
zu substituieren. Die KK ist im Übrigen durch § 47 SGB V davor geschützt, Leistungen zu
erbringen, wenn der Versicherte keine Erwerbstätigkeit mehr ausübt, weil dann auch kein
erzieltes regelmäßiges Arbeitseinkommen vorhanden ist, so dass ein dem Grunde nach
bestehender Krg-Anspruch der Höhe nach mit Null anzusetzen ist. Bei einem nur noch in
geringem Umfang selbstständig Erwerbstätigen, der nicht mehr hauptberuflich
selbstständig erwerbstätig ist, obwohl die Satzung als Zugangsvoraussetzung
Hauptberuflichkeit fordert, mag eine finanzielle Absicherung des AU-Risikos
eingeschränkt noch fortbestehen, wenn dieses Arbeitseinkommen der
Beitragsberechnung zugrunde zu legen ist (§ 47 Abs 1 S 1 SGB V). Dafür entrichtet der
Versicherte aber weiterhin Beiträge. Eine Äquivalenzstörung ist insoweit ausgeschlossen.
13 cc) Es bleibt hingegen der eigenständigen Prüfung des mit Anspruch auf Krg versicherten
freiwilligen Mitglieds überlassen, ob es an dem regelmäßig ins Leere gehenden
Versicherungsschutz festhalten will, wenn die Zugangsvoraussetzungen zu einer
freiwilligen Versicherung mit Anspruch auf Krg entfallen sind. Sind die
Zugangsvoraussetzungen entfallen, ist das Mitglied ungeachtet etwaiger
Mindestbindungsfristen (vgl dazu jetzt § 44 Abs 2 S 2 SGB V idF durch Art 15 Nr 1 des
Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009,
BGBl I 1990) berechtigt, beitragsrechtlich wirksam die freiwillige Versicherung ohne
Anspruch auf Krg fortzuführen. Hält das Mitglied gleichwohl an der freiwilligen
Versicherung mit Anspruch auf Krg fest, bleibt es zur Beitragszahlung nach dem erhöhten
Beitragssatz nach § 242 SGB V verpflichtet (bzw nach der gegenwärtigen Regelung - vgl
dazu BT-Drucks 16/12256 S 64 - zur Zahlung des allgemeinen Beitragssatzes nach § 241
SGB V idF durch Art 1 Nr 17 Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen
Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung
FinG>). Ein eventuell doch geltend gemachter Krg-Anspruch scheitert am Fehlen eines
erzielten regelmäßigen Arbeitseinkommens (§ 47 Abs 1 S 1 SGB V).
14 b) Der Kläger war nach den unangegriffenen, den Senat bindenden (§ 163 SGG)
Feststellungen seit 1968 bei der Beklagten als selbstständig erwerbstätiger Taxifahrer mit
Anspruch auf Krg versichert. Die im relevanten Zeitraum geltende Satzungsbestimmung
der Beklagten (§ 23 Abs 2 Nr 3 Satzung vom 15.6.1998 idF des Nachtrags Nr 11 vom
18.12.2003) eröffnete auch einen Krg-Anspruch für selbstständig Erwerbstätige. Sie sah
vor: "Selbständig Erwerbstätige, die im Fall der Arbeitsunfähigkeit ihr Einkommen ganz
oder überwiegend verlieren, können beantragen, dass das Krankengeld a) vom Beginn
der 3. Woche der Arbeitsunfähigkeit (15. Tag) oder b) vom Beginn der 7. Woche der
Arbeitsunfähigkeit (43. Tag) an gezahlt wird."
15 c) Es kann offenbleiben, ob der Kläger, der nach den den Senat bindenden, weil
unangegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) bis zum 30.11.2004 als
selbstständiger Taxifahrer tatsächlich tätig war, bis einschließlich 14.8.2005 fortlaufend
arbeitsunfähig oder ob er in Zeiten davor auch arbeitsfähig war, aber wegen Aufgabe
seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit als Taxifahrer keinen AU-bedingten
Einkommensausfall mehr hatte. Der vor dem SG am 26.7.2005 geschlossene
Prozessvergleich trifft insoweit nur eine Regelung zum Krg-Anspruch und begrenzt ihn -
unter Berücksichtigung des Zeitraums bis 26.7.2005 - auf die Zeit bis 5.1.2005. Hieraus
ergeben sich weder vertragliche Reglungen zur Dauer der AU als solcher noch zum
Arbeitseinkommensausfall, der auf einer anderen Ursache als der vom Kläger
angenommenen AU beruhen könnte. Der Anspruch des Klägers auf Krg für die Zeit vom
15.8. bis 5.9.2005 scheitert gleichwohl auch bei einer möglicherweise fortbestehenden
selbstständigen Erwerbstätigkeit als Taxifahrer bereits am Wegfall der AU zum 15.8.2005.
Die Somatisierungsstörung (ICD-10-GM F45.0) und die Dysthymie (ICD-10-GM F34.1)
begründeten nach den Feststellungen des LSG entgegen den AU-Feststellungen der
Dres. A., S. und W. ab dem 15.8.2005 keine AU mehr. Ab dem 15.8.2005 und vor dem
6.9.2005 war der Kläger danach auch nicht wegen einer anderen Erkrankung
arbeitsunfähig.
16 Das LSG hat unter Hinweis auf das MDK-Gutachten und das vom SG bei dem Facharzt für
Allgemeinmedizin und Diplompsychologen Br. eingeholte Gutachten eine über den
14.8.2005 hinaus fortbestehende AU aufgrund einer psychischen oder
psychosomatischen Störung bei zugleich fehlender AU aufgrund einer anderen
Erkrankung verneint. Der Senat ist an diese getroffene Feststellung gebunden, denn der
Kläger hat diesbezüglich keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorgebracht
(vgl § 163 SGG). Die Feststellungen des LSG hat der Kläger nicht mit einer die
Voraussetzungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG erfüllenden Verfahrensrüge (vgl BSGE 111,
168 = SozR 4-2500 § 31 Nr 22, RdNr 27 mwN) angegriffen. Er hat nicht die Tatsachen
bezeichnet, die die gerügte Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG
ergeben. § 164 Abs 2 S 3 SGG verlangt, dass der Rügende darzustellen hat, welche
Umstände die Vorinstanz zu weiteren Ermittlungen hätte veranlassen müssen, welche
Ermittlungen hätten vorgenommen werden müssen und zu welchem Ergebnis diese
Ermittlungen geführt hätten. Der Kläger meint, der MDK-Arzt Dr. B. habe ihm am 9.8.2005
keine Arbeitsfähigkeit bescheinigt. Diese Beurteilung sei auf dem Gutachtensformular
nicht mit der Handschrift von Dr. B. eingetragen worden. Der Kläger hat im Rahmen der
Schilderung des Sachverhalts - ohne eine Aufklärungsrüge zu erheben - in der
Revisionsbegründung nur auf die unterschiedlichen Handschriften hingewiesen und
angeregt, der erkennende Senat möge sich das handschriftlich ausgefüllte Original
vorlegen lassen. Im Übrigen geht der Kläger nicht darauf ein, dass das LSG seine
Entscheidung auch auf das vom SG bei dem Arzt Br. eingeholte Gutachten gestützt hat.
Dieser hat unter Bezugnahme auf den von Dr. B. erhobenen Befund (Kläger klagsam und
leidensorientiert, in keiner Weise depressiv) AU infolge einer psychischen Erkrankung ab
dem 15.8.2005 verneint. Hiernach konnte eine erneute AU aufgrund der von Dr. A. erst am
8.9.2005 zurückreichend bis 6.9.2005 wegen Bronchitis festgestellten AU nicht vor dem
6.9.2005 eingetreten sein.
17 d) Selbst wenn der Kläger ab dem 6.9.2005 wegen der Bronchitis arbeitsunfähig gewesen
sein sollte, worüber das LSG - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - ausdrücklich
keine Feststellungen getroffen hat, konnte der Krg-Anspruch des Klägers schon nach den
satzungsrechtlichen Regelungen der Beklagten nicht vor dem 23.9.2005 entstehen.
18 Die der Beklagten nach § 44 Abs 2 SGB V eingeräumte Rechtsetzungskompetenz
berechtigte sie nur, in ihrer Satzung für freiwillig Versicherte den Krg-Anspruch
auszuschließen oder zu einem späteren als im Gesetz genannten Zeitpunkt entstehen zu
lassen, nicht hingegen die Voraussetzungen für den nach der Satzung frühestmöglichen
Beginn abweichend von § 46 SGB V zu regeln. § 23 Abs 2 Nr 3 der Satzung der
Beklagten sah Krg vom Beginn der dritten Woche (15. Tag) oder vom Beginn der siebten
Woche (43. Tag) der AU an vor. Im Falle des § 46 S 1 Nr 2 SGB V bedeutete dies, dass
der Krg-Anspruch ab dem 15. bzw dem 43. Tag, der dem Tag der ärztlichen AU-
Feststellung folgt, beginnen konnte. Der Kläger versicherte gemäß der Satzung sein AU-
Risiko und wählte als Anspruchsbeginn den 15. Tag. Dr. A. stellte am 8.9.2005 beim
Kläger AU fest, so dass der 23.9.2005 der 15. Tag nach der Feststellung der AU war (zur
Unbeachtlichkeit einer zeitlich rückbezogenen AU-Feststellung für den Beginn des Krg-
Anspruchs vgl zB BSGE 111, 9 = SozR 4-2500 § 192 Nr 5, RdNr 23 ff; BSG SozR 4-2500
§ 46 Nr 2 RdNr 15 mwN).
19 2. Es steht nicht fest, dass alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zahlung von Krg
vom 23.9.2005 bis 30.11.2006 erfüllt sind. In dieser Zeit bestand zwar nach den
Feststellungen des LSG Versicherungsschutz des Klägers fort (dazu a), doch fehlt es an
Feststellungen dazu, dass der Kläger vom 8.9.2005 bis 30.11.2006 arbeitsunfähig war
(dazu b) und die AU den Wegfall von Arbeitseinkommen überhaupt bewirken konnte.
Daran würde es fehlen, wenn der Kläger seine Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Krg-
Anspruchsentstehung aufgegeben hat (dazu c).
20 a) Der Kläger war nach den dargelegten Grundsätzen auch im Zeitraum 23.9.2005 bis
30.11.2006 unverändert mit Anspruch auf Krg freiwillig versichert. Nach § 191 SGB V
endet die freiwillige Mitgliedschaft nur, wenn die Voraussetzungen eines der dort
abschließend genannten vier Tatbestände erfüllt sind. Daran fehlte es.
21 Anders als bei den Pflichtversicherten kommt es auf einen fortlaufenden Bezug von Krg
zur Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krg nicht an. Einer § 192 Abs 1
Nr 2 SGB V entsprechenden Regelung, wonach die Mitgliedschaft
Versicherungspflichtiger ua erhalten bleibt, solange Anspruch auf Krg besteht oder
bezogen wird, sieht das Gesetz konsequenter Weise nicht vor. Denn bei freiwillig
Versicherten ist - anders als bei Versicherten nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V - der Bestand
des Versicherungsverhältnisses durch den Eintritt von AU nicht gefährdet (vgl BSG SozR
4-2500 § 44 Nr 11 RdNr 13; zur fortbestehenden Beitragspflicht trotz § 224 Abs 1 SGB V
vgl BSG SozR 4-2500 § 224 Nr 1 RdNr 6 ff, dort zum Erziehungsgeld; s ferner Peters in
Kasseler Komm, Stand Dezember 2012, § 224 SGB V RdNr 10). Bei mit Anspruch auf Krg
freiwillig Versicherten kommt es insoweit nur darauf an, dass die Mitgliedschaft fortbesteht
(vgl zu den Regelungsunterschieden des Endes der Mitgliedschaft § 190 und § 191 SGB
V). Das LSG hat nicht festgestellt, dass der Kläger im betroffenen Zeitraum zu irgendeinem
Zeitpunkt seine Versicherung bei der Beklagten beendet hat. Hierfür findet sich in den
Verfahrensakten im Übrigen auch kein Anhaltspunkt. Entgegen der Auffassung des LSG
führt der Umstand, dass nach seinen den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen
der Kläger nach Wegfall der AU zum 15.8.2005 (vgl II.1.c) bis 23.9.2005 tatsächlich keiner
Erwerbstätigkeit nachging, nicht dazu, dass der Kläger nicht mehr mit Anspruch auf Krg
versichert war.
22 b) Das LSG hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine Feststellungen zur
AU des Klägers vom 8.9.2005 bis 30.11.2006 getroffen. Die Vorschriften über das Krg
enthalten keine spezifischen Regelungen und Maßstäbe für die Feststellung der AU bei
hauptberuflich selbstständig Erwerbstätigen. Insoweit gilt nichts anderes als bei der
Prüfung des Eintritts der AU abhängig Beschäftigter (vgl BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 11
RdNr 12 f mwN). Wie bei diesen ist im Falle der selbstständig Erwerbstätigen die im
Zeitpunkt des Eintritts der AU konkret ausgeübte Erwerbstätigkeit maßgeblich.
23 c) Soweit AU des Klägers ab 8.9.2005 über den 22.9.2005 hinaus feststeht, muss der
Eintritt der AU den Kläger daran gehindert haben, Arbeitseinkommen zu erzielen. Daran
fehlt es, wenn der Kläger schon vor AU-Beginn seine Erwerbstätigkeit aufgegeben hat.
Krg kann grundsätzlich nur als Ersatz für diejenigen Einkünfte beansprucht werden, die
der Versicherte vor Eintritt der AU bzw vor Beginn der stationären Behandlung als
Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen (tatsächlich) bezogen hat und die wegen der
Erkrankung entfallen (vgl BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 23 ff, auch zu den
Ausnahmen vom strengen Zuflussprinzip; BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 8 RdNr 24; BSG
Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 8/08 R - Juris RdNr 12 mwN = USK 2008-128). Dies gilt
auch für Versicherte, die - wie der Kläger - keine Arbeitnehmer sind. So bemisst sich bei
hauptberuflich selbstständig Erwerbstätigen das Krg nach dem erzielten
Arbeitseinkommen und nicht nach dem für die Beitragsbemessung maßgebenden
Mindesteinkommen (BSGE 92, 260 = SozR 4-2500 § 47 Nr 1; BSG Urteil vom 7.12.2004 -
B 1 KR 17/04 R - USK 2004-61; BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 10 RdNr 11 mwN).
24 Bei freiwillig versicherten hauptberuflich Selbstständigen ist das Krg nach § 47 Abs 4 S 2
SGB V nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats im Sinne einer widerlegbaren
Vermutung nach dem Regelentgelt zu berechnen, das dem Betrag entspricht, aus dem
zuletzt vor Eintritt der AU Beiträge entrichtet worden sind. So kann in den Fällen der
fiktiven Beitragsbemessung nach § 240 Abs 4 S 2 SGB V wegen der Entgeltersatzfunktion
des Krg grundsätzlich nicht auf das der Beitragsbemessung zugrunde liegende
Arbeitseinkommen zurückgegriffen werden. Die Vermutung kann widerlegt werden, wenn
konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dieses Einkommen erkennbar nicht der
tatsächlichen wirtschaftlichen Situation des Versicherten vor Eintritt der AU entspricht, weil
sein tatsächliches Arbeitseinkommen wesentlich geringer war (vgl BSGE 98, 43 = SozR 4-
2500 § 47 Nr 7, RdNr 9, in Abgrenzung zu BSGE 92, 260 = SozR 4-2500 § 47 Nr 1; BSG
SozR 4-2500 § 47 Nr 10 RdNr 13 mwN). Dieser Grundsatz gilt erst recht, wenn der
Versicherte vor Eintritt der AU, also aus hiervon unabhängigen Gründen seine
Erwerbstätigkeit völlig eingestellt hat. Dem entspricht es sinngemäß, dass der erkennende
Senat andererseits - ohne weitere Ermittlungsnotwendigkeiten anzunehmen - davon
ausgeht, dass ein vollständiger Verlust des Arbeitseinkommens durch AU eintritt, wenn
der Versicherte vor Beginn der AU im Unternehmen hauptberuflich persönlich
mitgearbeitet hat und diese Mitarbeit nunmehr aufgrund der AU entfällt (vgl BSGE 98, 43 =
SozR 4-2500 § 47 Nr 7, RdNr 17).
25 Der Kläger hat dementsprechend dann der Höhe nach keinen Anspruch auf Krg, wenn er
seine Erwerbstätigkeit als Taxifahrer bis zu Beginn des 23.9.2005 bereits endgültig
aufgegeben hat und ein AU-bedingter Ausfall von Arbeitseinkommen ab diesem Zeitpunkt
ausgeschlossen ist (dazu aa). Unschädlich für den Krg-Anspruch ist hingegen die Aufgabe
der Erwerbstätigkeit nach Entstehung des Krg-Anspruchs (dazu bb).
26 aa) Das bloße Unterlassen der Erzielung von Arbeitseinkommen infolge ärztlich
festgestellter AU, die sich im Rechtsstreit über Krg nicht bestätigt, lässt die Grundlage für
einen Zahlungsanspruch auf Krg nicht entfallen. Dazu bedarf es vielmehr der Feststellung,
dass der Versicherte seine Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Anspruchsentstehung
aufgegeben hat. So liegt es etwa, wenn der Versicherte zu diesem Zeitpunkt - unabhängig
von einer vermeintlichen AU - keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen will und diesen
Entschluss umsetzt, oder wenn er aus anderen als medizinischen Gründen einer
Erwerbstätigkeit nicht mehr nachgehen kann. Übt der Versicherte auf der Grundlage
ärztlicher AU-Feststellungen in gutem Glauben, arbeitsunfähig zu sein, aktuell keine
Erwerbstätigkeit aus, um Arbeitseinkommen zu erzielen und stellt sich nachträglich
heraus, dass die ärztliche Einschätzung unzutreffend war, unterlässt der Versicherte auch
dann nur aus Gründen der AU seine Tätigkeit.
27 bb) Ist der mit Anspruch auf Krg freiwillig Versicherte bei Eintritt der AU erwerbstätig, ist es
für die Fortdauer seines Krg-Anspruchs unerheblich, dass er den bisherigen Betrieb
seines Unternehmens bzw den zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit notwendigen
rechtlichen (zB behördliche Genehmigungen) und wirtschaftlichen Rahmen nach der
Entstehung des Krg-Anspruchs aufrechterhält. Krg kann grundsätzlich nur als Ersatz für
diejenigen Einkünfte beansprucht werden, die der Versicherte vor Eintritt der AU bzw vor
Beginn der stationären Behandlung als Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen bezogen
hat und die wegen der Erkrankung entfallen (stRspr, vgl BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 §
47 Nr 4, RdNr 20 mwN). Der Gesetzgeber hat der Berechnung des Krg die sog Bezugs-
bzw Referenzmethode bewusst zugrunde gelegt, die - im Gegensatz zum
Lohnausfallprinzip - unberücksichtigt lässt, wie sich das Arbeitsentgelt außerhalb des
Bezugs- bzw des Bemessungszeitraums, insbesondere nach Eintritt des Leistungsfalles,
entwickelt (stRspr, vgl BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 mwN). Es kommt
dementsprechend nach der gesetzlichen Konzeption während des Krg-Bezugs nicht
darauf an, dass der Versicherte ohne die eingetretene AU die bisherige Erwerbstätigkeit
fortsetzen könnte. Aus den §§ 49 ff SGB V geht nicht hervor, dass dem Versicherten nach
Entstehung des Krg-Anspruchs die wirtschaftliche und die gesundheitliche Möglichkeit
verbleiben muss, seine bisherige Tätigkeit fortzusetzen. Dies entspricht auch dem
Schutzzweck des Krg (vgl BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 f mwN).
28 3. Die Entscheidung des LSG erweist sich auch weder ganz noch teilweise aus anderen
Gründen als zutreffend. Das LSG hat nichts festgestellt, was einen Ausschluss des
Anspruchs nach § 48 Abs 2 SGB V begründen könnte.
29 4. Das LSG wird nunmehr zu ermitteln haben, dass der Kläger vom 8.9.2005 bis
30.11.2006 arbeitsunfähig war. Soweit danach AU des Klägers ab 8.9.2005 über den
22.9.2005 hinaus feststeht, hat das LSG zudem zu ermitteln, dass der Kläger zu
irgendeinem Zeitpunkt vor dem 23.9.2005 seine Erwerbstätigkeit endgültig aufgegeben
hat und dass ein durch AU bedingter Ausfall von Arbeitseinkommen ab diesem Zeitpunkt
ausgeschlossen ist. Insoweit wird das LSG insbesondere zu prüfen haben, dass der
Kläger sein Gewerbe abmeldete, sich vorhandener sächlicher Betriebsmittel entledigte
und behördliche Genehmigungen (vgl § 2 Personenbeförderungsgesetz) bis zum
23.9.2005 für ihn erloschen.
30 5. Die Kostenentscheidung bleibt dem LSG vorbehalten.