Urteil des BSG, Az. S 3 EG 66/08

BSG: arbeitslohn, berechtigte person, einkommen aus erwerbstätigkeit, begriff, provision, geburt, einkünfte, eltern, veröffentlichung, bemessungszeitraum
Bundessozialgericht
Urteil vom 03.12.2009
Sozialgericht Berlin S 3 EG 66/08
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 12 EG 7/08
Bundessozialgericht B 10 EG 3/09 R
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. Januar 2009
aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Gründe:
I
1
Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.
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Die im Jahre 1976 geborene, verheiratete Klägerin ist seit Juni 2004 Angestellte eines weltweit tätigen
Dienstleistungsunternehmens. Neben einem monatlichen Grundgehalt bezog sie aufgrund jährlich erneuerter
Vereinbarungen mit ihrem Arbeitgeber eine Umsatzbeteiligung.
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Die Vereinbarungen über Umsatzbeteiligung vom 16.2.2005 (für den Zeitraum vom 1.1. bis 31.12.2005) und vom
20.2.2006 (für den Zeitraum vom 1.1. bis 31.12.2006) enthalten übereinstimmend ua folgende Regelungen: Die
Ausschüttung der Provisionen sollte sechsmal im Jahr auf der Grundlage der an sechs vereinbarten
Berechnungsstichtagen bezahlten Rechnungen erfolgen. Die Verteilung der sog IPMP Prozente sollte einmalig am
Jahresende erfolgen.
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Das Grundgehalt der Klägerin betrug im November und Dezember 2005 monatlich 2.700 Euro und von Januar bis
Oktober 2006 monatlich 2.850 Euro. Umsatzbeteiligungen wurden der Klägerin von ihrem Arbeitgeber in der Zeit von
November 2005 bis Februar 2007 unter der Bezeichnung "S" (= "sonstiger Bezug") wie folgt ausgezahlt:
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November 2005 3.172,04 Euro ("Provision 2005")
Februar 2006 18.784,79 Euro ("Provision 2005")
März 2006 2.781,50 Euro ("Provision 2005")
154,79 Euro ("Provision 2006")
Mai 2006 4.048.34 Euro ("Provision 2006")
Juli 2006 2.386,98 Euro ("Provision 2006")
September 2006 2.118,57 Euro ("Provision 2006")
November 2006 1.623,01 Euro ("Provision 2006")
Februar 2007 13.992,96 Euro ("Provision 2006")
6
Ferner stellte der Arbeitgeber der Klägerin ein Kraftfahrzeug zur Verfügung, das sie auch privat nutzen durfte. Hierfür
wurde in der Abrechnung der Bezüge von November 2005 bis Oktober 2006 monatlich ein "Sachbezug Kfz" von
289,19 Euro ausgewiesen.
7
Vom 20.11.2006 bis 26.2.2007 bezog die Klägerin von ihrer Krankenkasse Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 Euro
täglich. Der Arbeitgeber zahlte ihr zusätzlich einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld und zwar im November 2006 400
Euro, im Dezember 2006 und Januar 2007 je 1.100 Euro sowie im Februar 2007 972,91 Euro.
8
Nach der Geburt ihres Sohnes T. am 1.1.2007 nahm die Klägerin im Einvernehmen mit ihrem Arbeitgeber vom
1.1.2007 bis 31.12.2007 Elternzeit in Anspruch. Auf ihren Leistungsantrag bewilligte das beklagte Land der Klägerin
mit Bescheid vom 2.3.2007 Elterngeld in Höhe von 0 Euro für Januar 2007, 66,29 Euro für Februar 2007 sowie jeweils
927,99 Euro für März bis Dezember 2007. Der Berechnung legte der Beklagte als von der Klägerin von November
2005 bis Oktober 2006 durchschnittlich erzieltes Einkommen einen Betrag von monatlich 1.385,06 Euro zugrunde. Für
Januar und Februar 2007 rechnete der Beklagte das von der Klägerin bezogene Mutterschaftsgeld sowie den
gewährten Arbeitgeberzuschuss an. Den Widerspruch der Klägerin, mit dem diese die Berücksichtigung der ihr
zugeflossenen Umsatzbeteiligungen als Einkommen beanspruchte, wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
17.9.2007 zurück.
9
Im Laufe des von der Klägerin eingeleiteten sozialgerichtlichen Verfahrens hat der Beklagte durch Schriftsatz vom
4.1.2008 den angefochtenen Verwaltungsakt geändert und den "Sachbezug Kfz" der Berechnung des Elterngeldes
zusätzlich zugrunde gelegt. Danach ergaben sich Zahlbeträge von Elterngeld für Januar 2007 von 0 Euro, für Februar
2007 von 80,13 Euro sowie für die Monate März bis Dezember 2007 von jeweils 1.121,75 Euro. Die Klägerin hat
insoweit den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die von ihr wegen der Nichtberücksichtigung der Umsatzbeteiligung
weiter geführte Klage hat das Sozialgericht Berlin (SG) abgewiesen (Urteil vom 29.2.2008).
10
Auf die Berufung der Klägerin hat das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (LSG) das Urteil des SG aufgehoben,
den angefochtenen Bescheid geändert und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2007
Elterngeld unter Berücksichtigung auch der ihr zwischen November 2005 und Oktober 2006 gezahlten
Umsatzbeteiligungen als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zu gewähren (Urteil vom 20.1.2009). Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) seien, was der
Beklagte zu Recht nicht in Zweifel ziehe, erfüllt. Elterngeld werde nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG in Höhe von 67
Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten
monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate
gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erziele. Bei der Bestimmung der
genannten zwölf Kalendermonate blieben Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld
bezogen habe, unberücksichtigt. Maßgeblich für die Ermittlung des durchschnittlich erzielten monatlichen
Einkommens aus Erwerbstätigkeit seien danach hier die Monate November 2005 bis Oktober 2006.
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Zu dem gemäß § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG zu berücksichtigenden Einkommen gehörten entgegen der Auffassung des
Beklagten auch die Ausschüttungen aus der zwischen der Klägerin und ihrer Arbeitgeberin vereinbarten
Umsatzbeteiligung, die ihr zwischen November 2005 und Oktober 2006 zugeflossen seien. Dem stehe § 2 Abs 7 Satz
4 BEEG, wonach "Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und
Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers" seien, nicht entgegen. Die Berücksichtigung der Ausschüttungen aus der
Umsatzbeteiligung sei auch nicht durch § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG ausgeschlossen, wonach "sonstige Bezüge iS des §
38a Abs 1 Satz 3 des Einkommenssteuergesetzes nicht als Einnahmen berücksichtigt" würden. Sonstige Bezüge iS
des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG sei "Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird". Nach R 115 Abs 2
Satz 2 Nr 3 der Lohnsteuerrichtlinien gehörten zu den sonstigen Bezügen insbesondere einmalige
Arbeitslohnzahlungen, die neben dem laufenden Arbeitslohn gezahlt würden, insbesondere "Gratifikationen und
Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt" würden. Bereits nach dieser Begriffsbestimmung sei zweifelhaft, ob die hier
nicht einmalig, sondern sechsmal im Jahr ausgeschütteten Umsatzbeteiligungen von der genannten Bestimmung der
Lohnsteuerrichtlinien erfasst würden. Diese Zweifel würden unterstützt durch R 115 Abs 2 Satz 2
Lohnsteuerrichtlinien, worin beispielhaft als "einmalige Arbeitslohnzahlungen" 13. und 14. Monatsgehälter, einmalige
Abfindungen und Entschädigungen, Jubiläumszuwendungen, Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden,
Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs, Vergütungen für Erfindungen, Weihnachtszuwendungen
sowie bestimmte Nach- und Vorauszahlungen genannt seien.
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Letztlich könne die steuerrechtliche Beurteilung der Umsatzbeteiligungen der Klägerin offen bleiben. Selbst wenn
diese Ausschüttungen als "sonstige Bezüge" im Sinne des Einkommensteuerrechts anzusehen wären, stünde dies
ihrer Berücksichtigung als Einkommen iS des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG nicht entgegen. Zwar ordne diese Vorschrift
"prinzipiell" die Nichtberücksichtigung "sonstiger Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG" als Einnahmen an. Zu
bedenken sei jedoch, dass die Unterscheidung zwischen "laufendem" Arbeitslohn und "sonstigen Bezügen" im
Einkommensteuerrecht lediglich dazu diene, den Arbeitslohn entweder dem Kalenderjahr, in dem der Lohnzahlungs-
oder -abrechnungszeitraum ende, zuzuordnen oder dem Kalenderjahr des Zuflusses. Für die Ermittlung des
Einkommens, das durch die vorübergehende Aufgabe einer Beschäftigung ausfalle und durch das Elterngeld
(teilweise) ersetzt werden solle, sei diese Unterscheidung vollkommen unerheblich. Durch das Elterngeld solle das
während der Betreuung des Kindes ausfallende Einkommen ersetzt werden, das vorher regelmäßig erzielt worden sei.
Dazu gehörten nur einmal jährlich geleistete Zahlungen, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, jährlich gezahlte Gratifikationen
möglicherweise nicht, durchaus aber Zahlungen, die - wie hier - regelmäßig, wenn auch nicht monatlich, geleistet
würden. Auch derartige Leistungen prägten dauerhaft die Einkommensverhältnisse der Eltern und ihren
"Lebensstandard", den sie - gerade auch mit Hilfe des Elterngeldes - bei einer Entscheidung für das Kind
aufrechterhalten können sollten. Ohne Belang sei es schließlich, dass die Zahlungen in unterschiedlicher Höhe
erbracht würden, weil das für "variable Vergütungsbestandteile" gerade kennzeichnend sei.
14
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Er macht geltend: Das Berufungsurteil verletze
insbesondere § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG. Zu Unrecht rechne das LSG die der Klägerin von ihrer Arbeitgeberin gezahlten
Umsatzbeteiligungen zu dem im Rahmen von § 2 Abs 1 BEEG bei der Berechnung des Elterngeldes zu
berücksichtigenden Einkommen, obwohl diese nicht fortlaufend, sondern ungefähr alle zwei Monate in stark
variierender Höhe und zum Teil mit Bezug auf das Vorjahr gezahlt worden seien. Das LSG setze sich über die in § 2
Abs 7 Satz 2 BEEG getroffene Entscheidung des Gesetzgebers hinweg, sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3
EStG nicht bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen, obwohl es sich um Arbeitseinkommen handele.
Es könne daher nicht offenbleiben, ob die der Klägerin von ihrer Arbeitgeberin gezahlten Umsatzbeteiligungen
"sonstige Bezüge" iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG seien oder laufender Arbeitslohn. Es handele sich um sonstige
Bezüge, weil sie in der Höhe und hinsichtlich des Auszahlungszeitpunktes variabel seien. Die Unstetigkeit der
Auszahlung der Umsatzbeteiligungen werde besonders deutlich hinsichtlich der der Klägerin im Februar 2006
zugeflossenen 18.784,79 Euro für Umsätze im Jahr 2005. Diese Zahlung im Rahmen der Einkommensermittlung für
die Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 zu berücksichtigen, hieße, eine Verzerrung in Kauf zu nehmen; denn
wahrscheinlich seien in dem Betrag überwiegend vor November 2005 getätigte Umsätze enthalten. Auch wenn dies
nicht so sein sollte, komme der Betrag wegen seiner Höhe einer Einmalzahlung nahe, die nach einhelliger Auffassung
bei der Berechnung des Elterngeldes außer Betracht bleiben solle.
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Gemäß § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG sei nur der laufende Arbeitslohn Bemessungsgrundlage für das Elterngeld. Das
BEEG knüpfe an das steuerrechtliche Begriffspaar "laufender Arbeitslohn" gemäß § 38a Abs 1 Satz 2 EStG und
"sonstige Bezüge" gemäß § 38a Abs 1 Satz 3 EStG an. Gemäß § 39b Abs 2 Satz 1 EStG habe der Arbeitgeber
anhand der Höhe des laufenden Arbeitslohnes und des Lohnzahlungszeitraumes einen Jahresarbeitslohn
hochzurechnen. Daraus folge, dass der laufende Arbeitslohn aus gleich bleibenden oder zumindest vorhersehbaren
Beträgen bestehen müsse im Gegensatz zu den sonstigen Bezügen. Diese Überlegung zeige, dass die von der
Klägerin in der Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 bezogenen, in der Höhe variierenden Umsatzbeteiligungen
nicht zum laufenden Arbeitslohn, sondern zu den sonstigen Bezügen gehörten und gemäß § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG
bei der Berechnung des Elterngeldes nicht zu berücksichtigen seien. Anders wäre es nur dann, wenn die Klägerin
auch in diesem Zeitraum monatlich eine "Garantieprovision" in gleich bleibender Höhe bezogen hätte wie von Juli bis
Dezember 2004 und von Januar bis Juni 2009. Nur dann würde es sich um fortlaufend gezahlte Tantiemen gehandelt
haben, die zum laufenden Arbeitslohn gehörten.
16
Zu den sonstigen Bezügen nach § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gehörten nicht allein einmalige Zahlungen wie
Jubiläumszuwendungen oder Erfindervergütungen, sondern auch mehrmalige, aber nicht fortlaufende Zahlungen wie
zB nicht fortlaufend gezahlte Tantiemen. Dies ergebe sich aus den im Einzelnen genannten Vorschriften der
Lohnsteuerrichtlinien. Der Gesetzgeber des BEEG wolle eine möglichst praktikable und eindeutige Regelung. Durch
den Verweis in § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG auf die sonstigen Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG vermeide der
Gesetzgeber genau die Schwierigkeit, die entstehe, wenn man dem LSG folge. Dann bleibe nämlich offen, ab wann
Zahlungen nun für die Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigen seien, wenn sie zweimal, dreimal oder
häufiger im Jahr gezahlt würden.
17
Das Berufungsurteil verletze auch § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG, und zwar insofern, als es ihm, dem beklagten Land, die
regelmäßige Pflicht zu eigenen Ermittlungen auferlege hinsichtlich der korrekten steuerrechtlichen Einordnung der
Einkommensbestandteile. Aus der Begründung zu dem nach der Beratung in den Ausschüssen neu gefassten § 2
Abs 7 BEEG ergebe sich aber, dass Satz 4 des Absatzes 7 klarstelle, dass die Angaben in den Lohn- bzw
Gehaltsbescheinigungen der Arbeitgeber "übernommen werden können". Damit habe der Bundesgesetzgeber die
zuständigen Behörden entlasten und sie gerade nicht verpflichten wollen, die steuerrechtliche Richtigkeit der Lohn-
oder Gehaltsbescheinigungen zu überprüfen. Zwar sei die Erwägung des Berufungsgerichts, dass das Einkommen auf
andere Weise ermittelt werden müsse, wenn keine Lohn- bzw Gehaltsbescheinigungen vorlägen, richtig. Daraus folge
aber keine Überprüfungspflicht der für die Bewilligung des Elterngeldes zuständigen Behörde hinsichtlich der
Richtigkeit vorliegender Lohn- oder Gehaltsbescheinigungen. Allenfalls offensichtliche Fehler in einer Lohn- oder
Gehaltsbescheinigung müssten bei der Bewilligung und Berechnung von Elterngeld korrigiert werden. Sei aber die
steuerrechtliche Einordnung eines Einkommensbestandteiles nicht eindeutig, was hier nicht der Fall sei, sei es nicht
Sache der für die Bewilligung von Elterngeld zuständigen Behörde, die Entscheidung des Arbeitgebers zu überprüfen.
Eine solche Überprüfung sei Sache der Finanzbehörden und im Streitfall der Finanzgerichtsbarkeit. § 2 Abs 7 Satz 4
BEEG sei daher entgegen der Auffassung des LSG dahin gehend auszulegen, dass von der Richtigkeit und
Vollständigkeit der Lohnbescheinigung auszugehen sei, wenn für die Eintragung der fraglichen Angaben anerkannte
Regeln bestünden.
18
Der Beklagte beantragt sinngemäß, das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. Januar 2009
aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Februar 2008
zurückzuweisen.
19
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
20
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
21
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§
124 Abs 2 SGG).
II
22
Die Revision des Beklagten ist zulässig und im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie
Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Die Tatsachenfeststellungen des LSG reichen für eine
abschließende Entscheidung des Rechtsstreits durch den Senat nicht aus.
23
Die Klägerin hat dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld in dem Bezugszeitraum vom 1.1. bis 31.12.2007. Die
Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG sind erfüllt, denn die Klägerin hatte ihren Wohnsitz in Deutschland,
lebte seit dem 1.1.2007 mit ihrem exakt an diesem Tag geborenen Kind in einem Haushalt, betreute dieses Kind
selbst und übte keine oder keine volle Erwerbstätigkeit aus. Das Vorliegen dieser Grundvoraussetzungen haben
sowohl der Beklagte als auch die Vorinstanzen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht.
24
Die Höhe des Elterngeldes richtet sich nach § 2 BEEG. Nach der allgemeinen Regelung des § 2 Abs 1 BEEG wird
Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes
durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro
monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Bei
der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden
Kalendermonate bleiben ua auch Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person
Mutterschaftsgeld bezogen hat (§ 2 Abs 7 Satz 6 BEEG). Da dies bei der Klägerin für die Monate November und
Dezember 2006 der Fall war, ergibt sich für sie ein Bemessungszeitraum von November 2005 bis Oktober 2006.
25
Bei der Einkommensermittlung unterscheidet das Gesetz zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft,
Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit (§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG). Da die Klägerin als
Angestellte einer nichtselbständigen Arbeit nachging, ist für sie § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser
Vorschrift ist als Einkommen (Abs 1) aus nicht selbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden
Steuern und die Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person
einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über
die mit einem Pauschbetrag anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Gemäß § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG
werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt.
26
Neben dem Grundgehalt und dem "Sachbezug Kfz", die der Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17.9.2007 sowie des als Änderungsbescheid anzusehenden Schriftsatzes vom
4.1.2008 der Berechnung des Elterngeldes zugrunde gelegt hat, sind grundsätzlich auch die der Klägerin gezahlten
Umsatzbeteiligungen Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG.
Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr
und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, sind nämlich
keine sonstigen Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG.
27
Der Berücksichtigung der Umsatzbeteiligungen der Klägerin steht nicht schon entgegen, dass der Arbeitgeber der
Klägerin alle entsprechenden Zahlungen als "sonstigen Bezug" bezeichnet hat. Zwar sind nach § 2 Abs 7 Satz 4
BEEG Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des
Arbeitgebers. Diese Vorschrift führt indes nicht zu einer Nichtberücksichtigung der Umsatzbeteiligungen der Klägerin,
nur weil diese von ihrem Arbeitgeber als "sonstiger Bezug" bezeichnet worden sind. Schon der Wortlaut des § 2 Abs 7
Satz 4 BEEG belegt, dass die Bescheinigungen im Regelfall übernommen werden können, aber nicht stets
übernommen werden müssen. Sie sind lediglich als "Grundlage" nicht aber als alleinige Erkenntnisquelle für die Art
und Höhe der arbeitgeberseitigen Zahlungen bezeichnet. § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG will damit lediglich die Aufklärung
des Sachverhalts von Amts wegen erleichtern, nicht jedoch die für die Gewährung des Elterngeldes zuständigen
Stellen von ihrer ihnen gemäß § 26 Abs 1 BEEG iVm § 20 SGB X obliegenden Sachaufklärungspflicht entbinden
(zutreffend Dau, jurisPR-SozR 21/2009, Anm 5, C). Schon im Verwaltungsverfahren ist deshalb Hinweisen auf Fehler
und/oder vom Antragsteller erhobenen Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung
nachzugehen (s Dau, aaO unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur sog
Arbeitsbescheinigung im Arbeitsförderungsrecht etwa BSG SozR 3-4100 § 133 Nr 1). Was für die Ermittlung und
Feststellung des Sachverhalts gilt, ist erst recht für dessen rechtliche Bewertung maßgeblich. Die Frage, ob die der
Klägerin auf der Grundlage vertraglicher Abreden zugeflossene Umsatzbeteiligung als sonstiger Bezug oder als
laufender Arbeitslohn anzusehen ist, haben Verwaltung und Gerichte zu entscheiden. Eine Bindung an die rechtliche
Bewertung durch den Arbeitgeber kann es nicht geben.
28
Da § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG auf den in § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gebrauchten Begriff des sonstigen Bezuges
verweist, hat sich die begriffliche Abgrenzung am Steuerrecht zu orientieren. § 38a Abs 1 Satz 3 EStG definiert als
sonstige Bezüge Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Dabei bestimmt das EStG den Begriff
des Arbeitslohns nicht. Dem § 38 Abs 1 Satz 1 EStG, der als Lohnsteuer die durch Abzug vom Arbeitslohn zu
erhebende Einkommensteuer "bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit" (s § 2 Abs 1 Nr 4 EStG) bezeichnet, ist
indes zu entnehmen, dass Arbeitslohn die Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind. Dazu gehören nach § 19
Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge für eine Beschäftigung im
öffentlichen oder privaten Dienst. Zwar enthält auch § 19 Abs 1 EStG keine abstrakt generelle Definition des Begriffs
der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Aus der Aufzählung der Einkünfte in dessen Satz 1 ist indes zu
erschließen, dass alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfasst sind, die durch die Arbeitsleistung
des Arbeitnehmers veranlasst sind. Alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis sind daher Arbeitslohn (Eisgruber in
Kirchhof, EStG, 8. Aufl 2008, § 19 RdNr 17; Drenseck in Schmidt, EStG, 28. Aufl 2009, § 19 RdNr 16, 17).
29
§ 2 Abs 1 Satz 1 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV) definiert insofern gleichsinnig als Arbeitslohn alle
Einnahmen, die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis (s § 1 LStDV) zufließen, wobei nach § 2 Abs 1 Satz 2
LStDV unerheblich ist, unter welcher Bezeichnung und in welcher Form die Einnahmen gewährt werden. Der
Bundesfinanzhof (BFH) hat schon im Jahre 1954 (BFHE 60, 45) entschieden, dass Provisionen im Bankgewerbe für
die Vermittlung von Wertpapiergeschäften, wenn die Vermittlung im Rahmen des Dienstverhältnisses ausgeübt wird,
Arbeitslohn sind. Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat eine Erfolgsbeteiligung als Arbeitslohn angesehen, die
sich - wie hier auch - nach dem von dem Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit vermittelten Umsatz bemisst (BAG,
Urteil vom 12.1.1973 - 3 AZR 211/72 - BB 1973, 1072). Demnach ist die Umsatzbeteiligung der Klägerin neben ihrem
Grundgehalt ebenfalls als Arbeitslohn anzusehen.
30
Was unter laufendem Arbeitslohn iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG zu verstehen ist, sagt das EStG ebenfalls nicht
ausdrücklich (Trzaskalik in Kirchhoff/Söhn/Mellinghof, EStG-Kommentar, Band 16 § 38a RdNr B 3). Zudem finden
sich keine höchstrichterlichen Entscheidungen, die diesen Begriff näher bestimmen. Einige Entscheidungen des BFH
äußern sich allein dazu, wann ein Arbeitslohn nicht als laufend zu erachten ist (BFH, Urteile vom 20.11.2008 - VI R
25/05 - BFHE 223, 419; vom 30.9.2008 - VI R 67/05 - BFHE 223, 98; vom 1.2.2007 - VI R 73/04 - DStRE 2007, 1004;
Beschluss vom 12.10.2006 - VI B 12/06 - juris, jeweils betreffend den einmaligen Erwerb von Arbeitgeberaktien zum
Vorzugspreis). Nicht als laufend wurden darin Leistungen des Arbeitgebers (Abgabe von Aktien unter Börsenkurs)
qualifiziert, die nicht regelmäßig erfolgten und teilweise auf dem Entschluss des Arbeitnehmers zum Erwerb beruhten.
In einer den Zuflusszeitpunkt bei einer Lohnnachzahlung betreffenden Beschwerdeentscheidung hat der BFH - ohne
nähere Begründung - formuliert, Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließe, sei laufender Arbeitslohn
(BFH, Beschluss vom 29.5.1998 - VI B 275/97 - BFH/NV 1998, 1477).
31
Aus diesen Entscheidungen des BFH und anderen Vorschriften des EStG wird in der Literatur gefolgert, dass
Arbeitslohn laufend ist, wenn er zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend gezahlt wird (Trzaskalik, aaO, § 38a
RdNr B 3; § 39b RdNr C 7). Nach anderer Formulierung ist Arbeitslohn laufend, der dem Arbeitnehmer regelmäßig
fortlaufend zufließt, zB Monatsgehälter, Wochen- und Tagelöhne, Mehrarbeitsvergütungen, Zuschläge und Zulagen
(Eisgruber in Kirchhof, EStG, 7. Aufl 2007, § 38a RdNr 4). Bezüge, die nur einmal im Kalenderjahr geleistet werden,
werden dagegen als sonstige Bezüge angesehen, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholen. Die
schwankende Höhe der Bezüge in den einzelnen Lohnzahlungszeiträumen wird als unerheblich für deren
Qualifizierung als laufender Arbeitslohn betrachtet (Trzaskalik, aaO, § 39b RdNr C 7). Hinweise darauf, dass in der
steuerrechtlichen Literatur - der Rechtsauffassung des Beklagten entsprechend - aus der unterschiedlichen Höhe der
Zahlungen geschlossen wird, dass es sich deswegen nicht um fortlaufende Bezüge handele, finden sich nicht.
Ersichtlich wird vielmehr dem Begriff des "laufenden" Arbeitslohns, der regelmäßig wiederkehrenden Zahlung, ein rein
zeitliches Verständnis zugrunde gelegt.
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Danach sind alle dem Elterngeldberechtigten in dem gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 und Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG
maßgebenden Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus
nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen. Diese Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG entspricht im Ergebnis
auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes als (teilweisen) Einkommensersatz (zur Einkommensersatzfunktion des
Elterngeldes bereits BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 19; BSG, Urteil vom 19.2.2009 - B 10 EG
2/08 R - juris RdNr 29 ff; BSG, Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - juris RdNr 55 ff, zur Veröffentlichung in BSGE
und SozR vorgesehen; BSG, Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - juris RdNr 28 f, zur Veröffentlichung in BSGE
und SozR vorgesehen). Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu
unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (so die Gesetzesbegründung, BT-
Drucks 16/1889, S 2, 15; BT-Drucks 16/2454, S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht
oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen
Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889, S
2, 15; BT-Drucks 16/2454, S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen
Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen
des BEEG, BT-Drucks 16/10770, S 5 f). Mit dem BEEG hat deshalb der Gesetzgeber die familienpolitischen
Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt
Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst.
33
Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld demnach dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des
Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen zu ersetzen. Seiner Berechnung müssen deshalb diejenigen
Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes
den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben. Dies sind, wovon der Gesetzgeber bei abhängig
Beschäftigten in § 2 Abs 1 und 7 BEEG und bei selbstständig Erwerbstätigen in § 2 Abs 1 und 8 BEEG ausgeht,
grundsätzlich die Einkünfte in dem Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt des Kindes (sog Bezugs- und
Referenzmethode, hierzu etwa BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, jeweils RdNr 21 ff).
34
Nach alledem ergibt sich, dass bezogen auf bestimmte Zahlungszeiträume (hier sechs Zahlungen in einem Jahr, die
sich aus den vertraglich festgelegten Berechnungsstichtagen ergeben) fortlaufend und wiederkehrend gezahlte
Umsatzbeteiligungen nicht als sonstige Bezüge anzusehen sind. Sie sind wie das monatlich gezahlte Grundgehalt
laufender Arbeitslohn. An dieser rechtlichen Qualifikation ändert sich nichts dadurch, dass die Umsatzbeteiligung der
Klägerin bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume von in der Regel zwei Monaten (viermal zwei
Monate, einmal drei Monate, einmal ein Monat) nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils durch die
Klägerin geleisteten Arbeit gezahlt wurde, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten
Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung der Klägerin in Zeiten wider, die durchaus vor dem
konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Indes ist es gerade das spezifische Merkmal von
Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von
Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz (Bezahlung der Rechnung) erfolgt ist.
Qualifiziert man aber, wie in § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als
Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des
Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann laufender
Arbeitslohn.
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Ob die sich aus dieser Bestimmung des steuerrechtlichen Begriffs des laufenden Arbeitslohns als Gegenbegriff
ergebende Definition der sonstigen Bezüge dem sozialversicherungsrechtlichen Begriff des einmalig gezahlten
Arbeitsentgelts iS des § 23a Abs 1 SGB IV - angesichts der dortigen Eingrenzung "für die Arbeit in einem einzelnen
Lohnabrechnungszeitraum" (s insgesamt Seewald in KassKomm, Band 1SGB IV § 23a RdNr 7 ff mwN) - unter
Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG (s Urteil vom 3.6.2009 - B 12 R 12/07 R - zur Veröffentlichung in
BSGE und SozR vorgesehen; Urteil vom 3.6.2009 - B 12 KR 18/08 R -, für die ältere Rechtsprechung stellvertretend
BSGE 66, 34 = SozR 2200 § 385 Nr 22) voll entspricht, ist hier nicht weiter zu erörtern. Denn das BEEG knüpft
entgegen seiner ursprünglichen Entwurfsfassung nicht an den sozialversicherungsrechtlichen, sondern an den
steuerrechtlichen Begriff des sonstigen Bezuges an.
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Da § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG allein auf den Begriff der sonstigen Bezüge verweist, nicht jedoch auf die Besonderheiten
des Lohnsteuerabzugsverfahrens (s § 39b EStG), sind die Besonderheiten, die sich dort aus dem Umstand ergeben,
dass die Lohnsteuer Jahreslohnsteuer ist und sich nach dem Arbeitslohn, den der Arbeitnehmer im Kalenderjahr
bezieht, bemisst (s § 38a Abs 1 Satz 1 und 2 iVm § 39b Abs 5 EStG), im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht
zu berücksichtigen. § 38a Abs 1 Satz 2 EStG bestimmt, dass laufender Arbeitslohn in dem Kalenderjahr als bezogen
gilt, in dem der Lohnzahlungszeitraum, also der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn gezahlt wird (Drenseck in
Schmidt, EStG, 28. Aufl 2009, § 38a RdNr 3), endet, und dass in den Fällen des § 39b Abs 5 Satz 1 EStG der
Lohnabrechnungszeitraum an die Stelle des Lohnzahlungszeitraums tritt. § 39b EStG regelt die Durchführung des
Lohnsteuerabzugs. Er bestimmt in Abs 5 Satz 1, dass unter den dort genannten Voraussetzungen ein länger als der
Zahlungszeitraum laufender Abrechnungszeitraum als Zahlungszeitraum behandelt und die Lohnsteuer bei der
Lohnabrechnung einbehalten werden kann. Nach § 39b Abs 5 Satz 2 EStG gilt dies allerdings nicht, wenn der
Lohnabrechnungszeitraum 5 Wochen übersteigt oder die Lohnabrechnung nicht innerhalb von 3 Wochen nach dessen
Ablauf erfolgt. Da die Lohnsteuer gemäß § 38a Abs 1 Satz 1 EStG Jahreslohnsteuer ist, die sich nach dem im
Kalenderjahr bezogenen Jahresarbeitslohn bemisst, bedeutet dies für Abrechnungen, die sich auf den
Lohnzahlungszeitraum Dezember beziehen und erst im Januar des Folgejahres vorgenommen werden, dass diese
steuerrechtlich nur dann noch dem Dezember (Lohnzahlungszeitraum) zuzuordnen sind, wenn sie innerhalb der ersten
3 Wochen des Januars erfolgen. Dieser gesetzlichen Regelung folgt R 115 LStR, wo in Abs 2 Nr 8 Satz 2
Nachzahlungen als sonstiger Bezug bezeichnet werden, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des
abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.
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Diese lohnsteuerrechtliche Ableitung entspricht dem Grundsatz, dass Lohnsteuern auf das Kalenderjahr bezogen
erhoben werden. Er führt steuerrechtlich allein dazu, dass entsprechend zu spät ausgezahlte Nachzahlungen von
Arbeitslohn gemäß § 38a Abs 1 Satz 3 EStG als sonstige Bezüge dem folgenden Kalenderjahr zuzuordnen und
entsprechend lohnsteuermäßig zu behandeln sind. In Bezug auf die Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 7
BEEG nach dem Bemessungszeitraum von zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes sind diese
lohnsteuerrechtlichen Grundsätze nicht relevant. Mit der ausschließlichen Bezugnahme auf den Begriff der sonstigen
Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG (§ 2 Abs 7 Satz 2 BEEG) sollte erreicht werden, dass entsprechend der
Regelung beim Mutterschaftsgeld "einmalige Einnahmen" unberücksichtigt bleiben (s BT-Drucks 16/2785 S 37).
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§ 2 Abs 7 BEEG idF des ursprünglichen Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und SPD bestimmte das
"Einkommen" als Bemessungsgrundlage für das Elterngeld für abhängig Beschäftigte und selbstständig Tätige
einheitlich. Er enthielt die Bestimmung, dass "einmalige Einnahmen" nicht berücksichtigt werden (BT-Drucks 16/1889
S 5). § 2 Abs 7 BEEG ist auf Empfehlung des Ausschusses für Familien, Senioren, Frauen und Jugend des
Deutschen Bundestages geändert und gleichzeitig sind die Absätze 8 und 9 des § 2 eingefügt worden (BT-Drucks
16/2785, S 9, 10). Damit wurde der Wunsch des Bundesrates nach einem am Steuerrecht orientierten
Einkommensbegriff aufgegriffen (vgl BT-Drucks aaO S 37). Nach der weiter gegebenen Begründung sollte § 2 Abs 7
BEEG ausschließlich die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit regeln. Vergleichbar mit der
Regelung zu den einmaligen Einnahmen in dem bisherigen Entwurf würden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz
3 EStG, also etwa 13. und 14. Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen, nicht als Einkommen
berücksichtigt. Dies entspreche der Regelung beim Mutterschaftsgeld (s BT-Drucks aaO S 37).
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Hinsichtlich des Mutterschaftsgeldes bestimmt indes § 200 Abs 2 Satz 3 Reichsversicherungsordnung, dass
"einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 23a SGB IV)" außer Betracht bleibt. Im Gesetzgebungsverfahren des BEEG ist
damit der Begriff des sonstigen Bezuges iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gleichbedeutend mit dem des einmalig
gezahlten Arbeitsentgelts iS des § 23a Abs 1 SGB IV angesehen worden. Es erscheint zweifelhaft, ob diese
Annahme zutrifft (s dazu Dau, jurisPR-SozR 21/2009 Anm 5, C). Dies ändert aber nichts daran, dass § 2 Abs 7 Satz
2 BEEG nur auf den Begriff der sonstigen Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verweist, nicht aber auf § 38a Abs
1 Satz 1 und 2 iVm § 39b EStG. Daher gehen die weiteren Überlegungen des Beklagten, aus der in § 39b Abs 2 Satz
1 EStG geregelten Pflicht des Arbeitgebers, den laufenden Arbeitslohn auf einen Jahresarbeitslohn hochzurechnen,
weswegen hier die in der Höhe variierenden Umsatzbeteiligungen nicht zum laufenden Arbeitslohn gehörten, schon im
Ansatz fehl.
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Bei Anwendung der dargelegten, aus § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 38a Abs 1 Satz 3 EStG hergeleiteten
Grundsätze ist die Umsatzbeteiligung der Klägerin überwiegend laufender Arbeitslohn und nicht sonstiger Bezug. Die
insoweit maßgeblichen Voraussetzungen sind nach den vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen der Klägerin mit
ihrem Arbeitgeber für die Zeiten vom 1.1. bis 31.12.2005 und vom 1.1. bis 31.12.2006 hinsichtlich der dort
beschriebenen teambezogenen Umsätze bzw Umsatzbeteiligungen erfüllt, die sechsmal im Jahr ausgeschüttet und
nach den genannten Stichtagen berechnet werden.
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Allerdings werden nach dem Inhalt der Vereinbarungen nicht alle von der Klägerin erarbeiteten Umsätze von dieser
Regelung erfasst. Die auf sog "IPMP Prozente" bezogene Umsatzbeteiligung wird nämlich nur "einmalig am
Jahresende" verteilt (s jeweils Nr 8 der Vereinbarungen über Umsatzbeteiligung vom 16.2.2005 und 20.2.2006).
Obwohl das LSG in dem angefochtenen Urteil die Zahlung der "IPMP Prozente" nicht erwähnt und auch rechtlich nicht
gewürdigt hat, kann der erkennende Senat den entsprechenden Inhalt der Verträge als tatsächlich festgestellt seiner
Entscheidung zugrunde legen.
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Das Revisionsgericht darf die Würdigung eines Vertrages durch das Tatsachengericht nur daraufhin prüfen, ob dieses
Gericht die Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) beachtet und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze
verstoßen hat. Dabei hat es von den im Urteil der Tatsacheninstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen
auszugehen. Nur den Tatsachengerichten obliegt es zB, den Willen der Vertragsparteien festzustellen. Insoweit sind
einem Revisionskläger daher nur im Rahmen des § 163 SGG Einwendungen gegen die tatsächlichen Feststellungen
im Urteil betreffenden LSG möglich. Das Revisionsgericht prüft weiter auch, ob die zur Auslegung erforderlichen
Umstände von der Vorinstanz vollständig ermittelt worden sind. Ist dies der Fall, hat das Revisionsgericht die
Umstände in die Rechtsanwendung einzubeziehen. Das darüber hinausgehende Vorgehen des Tatsachengerichts,
nämlich die Anwendung gesetzlicher Auslegungsregeln, anerkannter Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze,
Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften ist Teil der Rechtsanwendung dieses Gerichts und in diesem Rahmen
von dem Revisionsgericht voll zu überprüfen (BSG, Urteil vom 27.9.1994 - 10 RAr 1/93 - BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-
4100 § 141b Nr 10 S 47 mwN; Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.12.1990 - IX ZR 33/90 - juris RdNr 12 f; BFHE 146,
68, 70).
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Hier geht es allein um die hinreichende Berücksichtigung des vollständigen Textes der Verträge vom 16.2.2005 und
20.2.2006 zwischen der Klägerin und ihrem Arbeitgeber bei der Rechtsanwendung. Zwar hat das LSG den Inhalt der
Vereinbarungen nicht vollständig wiedergegeben und im Urteil insoweit allein eine "sechsmal im Jahr auszuschüttende
Vereinbarungen nicht vollständig wiedergegeben und im Urteil insoweit allein eine "sechsmal im Jahr auszuschüttende
Umsatzbeteiligung" beschrieben. Gleichzeitig hat es indes die Existenz der Verträge, die Inhalt der Verwaltungsakten
sind, erwähnt (S 2 Urteilsumdruck) und auf den Inhalt der Verwaltungsakten verwiesen (S 6 Urteilsumdruck). Damit ist
der volle Wortlaut der Verträge für das Revisionsgericht iS des § 163 SGG festgestellt (vgl Leitherer in Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 4). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BFH,
der seit Jahren judiziert, dass zwar nicht alle aus den Akten zu entnehmenden Tatsachen als vom Tatsachengericht
festgestellt gelten, indessen derartige Tatsachen dann als festgestellt anzusehen sind, wenn dieses Gericht auf die
Urkunden, aus denen sie sich ergeben, Bezug nimmt (BFH, Urteil vom 27.5.1981 - I R 123/77 - BFHE 133, 412, 418;
vom 3.2.1984 - VII R 11/83 - juris RdNr 15; vom 19.3.1985 - VII R 83/82 - BFH/NV 1985, 59 sowie vom 21.11.1989 -
VIII R 19/85 - BFH/NV 1990, 625).
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Nach der jeweiligen Nr 8 der Verträge der Klägerin erfolgt die Verteilung der IPMP Prozente einmalig am Jahresende
nach den IPMP Gesprächen. Aus dieser Formulierung ist ohne Auslegungsschwierigkeiten der jährlich einmalige
Charakter der Leistung ersichtlich. Es handelt sich nach der oben vorgenommenen rechtlichen Bestimmung des
Begriffs des sonstigen Bezuges um einen derartigen Bezug, der der Elterngeldbemessung nicht zugrunde zulegen ist.
Angesichts der der Klägerin in den Monaten Februar und März 2006 zugeflossenen besonders hohen
Provisionsbeträge könnte darin diese "einmalig am Jahresende" berechnete Umsatzbeteiligung enthalten sein. Da das
LSG dazu die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat und der Senat die entsprechenden Ermittlungen nicht
selbst durchführen kann, ist das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).
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Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.