Urteil des BSG, Az. S 7 AL 3808/05

BSG: schweigen des gesetzes, streichung, arbeitslosenhilfe, planwidrige unvollständigkeit, arbeitsmarkt, erlass, rechtswissenschaft, rückabwicklung, methodenlehre, öffentlich
Bundessozialgericht
Urteil vom 07.10.2009
Sozialgericht Reutlingen S 7 AL 3808/05
Landessozialgericht Baden-Württemberg L 12 AL 607/08
Bundessozialgericht B 11 AL 32/08 R
Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 24. Januar 2008 und das Urteil
des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. September 2008 abgeändert und die Klage insgesamt
abgewiesen mit der Maßgabe, dass der Ersatzbetrag 4.534,36 Euro beträgt. Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu
erstatten.
Gründe:
I
1
Die Beteiligten streiten nur noch darüber, ob der Kläger der Beklagten für die Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 12.
Januar 1999 geleistete Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge zu ersetzen hat.
2
Der Kläger arbeitete bis zum Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit als Lackschleifer für die Daimler Benz AG in
Sindelfingen und schied zum 31. Mai 1994 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 93.800 DM aus seinem
Arbeitsverhältnis aus.
3
Der Kläger bezog - nach Ausschöpfung seines Anspruchs auf Arbeitslosengeld (Alg) - ab 1. Oktober 1997 bis zum 31.
März 2000 Arbeitslosenhilfe (Alhi). In seinem Antrag auf Alhi vom 6. Oktober 1997 hatte er als Vermögen lediglich
sein selbst bewohntes Wohngrundstück in der E. straße in H. angegeben. In den Fortzahlungsanträgen von 1998 und
1999 waren ebenfalls keine Angaben über weiteres Vermögen enthalten.
4
Im Mai 2005 erhielt die Beklagte Kenntnis davon, dass zum Zeitpunkt des Beginns des Bezugs von Alhi durch den
Kläger auf Konten der Türkischen Nationalbank (TCMB) 40.000 DM und 60.000 DM zu seinen Gunsten angelegt
waren. Nach Anhörung hob die Beklagte die Bewilligungsentscheidungen für die Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 22.
März 1999 vollständig und für die Zeit vom 23. März 1999 bis zum 31. März 2000 teilweise auf, forderte die für diesen
Zeitraum gezahlte Alhi in Höhe von 20.345,64 Euro zurück und verlangte den Ersatz von Beiträgen zur Kranken- und
Pflegeversicherung in Höhe von 5.192,58 Euro (Bescheid vom 13. Juli 2005). Der Kläger habe zumindest grob
fahrlässig sein Vermögen in der Türkei nicht mitgeteilt. Den am 8. September 2005 eingelegten Widerspruch verwarf
die Beklagte als unzulässig (Widerspruchsbescheid vom 12. September 2005).
5
Den Überprüfungsantrag vom 15. September 2005 lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 19. September 2005,
Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2005).
6
Im Klageverfahren vor dem Sozialgericht (SG) hat die Beklagte den Überprüfungsbescheid wegen höherer Freibeträge
für Sozialabfindungen abgeändert und die vollständige Rücknahme der Alhi auf die Zeit bis zum 12. Januar 1999
begrenzt, die teilweise Rücknahme auf die Zeit ab 13. Januar 1999 erstreckt und vom Kläger (nur noch) für die Zeit
vom 1. Oktober 1997 bis zum 12. Januar 1999 Ersatz für gezahlte Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in
Höhe von 4.536,03 Euro verlangt (Bescheid vom 19. Mai 2006). Das SG hat die Beklagte verpflichtet, den
Änderungsbescheid vom 19. Mai 2006 hinsichtlich des Ersatzes der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung
zurückzunehmen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen (Urteil vom 24. Januar 2008). Das Landessozialgericht
(LSG) hat die Berufungen der Beteiligten zurück gewiesen. Die Berufung des Klägers sei unbegründet, denn die
Beklagte habe zu Recht die Bewilligung der Alhi aufgehoben und die Erstattung zu Unrecht bewilligter Leistungen
geltend gemacht. Die Berufung der Beklagten sei ebenfalls unbegründet. Für die Erstattung der
Sozialversicherungsbeiträge bestehe keine Rechtsgrundlage. Der Gesetzgeber habe (durch das Vierte Gesetz für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) in § 335 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) zum 1.
Januar 2005 das Wort "Arbeitslosenhilfe" gestrichen. Eine erweiternde oder analoge Anwendung der Rechtsnorm des
§ 335 SGB III sei nicht möglich. Durch die Streichung sei zwar eine "planwidrige Gesetzeslücke" entstanden. Damit
jedoch eine solche Gesetzeslücke im Wege der Auslegung oder der Analogie geschlossen werden könne, müsse es
sich um eine unbeabsichtigte oder unbewusste Gesetzeslücke handeln. Davon könne hier keine Rede sein. Der
Gesetzgeber habe bei der Neufassung des § 335 SGB III bewusst das Wort "Arbeitslosenhilfe" gestrichen. Bei dieser
Sachlage könne nicht durch Rechtsauslegung oder Analogiebildung die Rechtsnorm so gelesen werden, als habe der
Gesetzgeber die Änderung nicht vorgenommen. Für Eingriffe in die Rechte Betroffener sei eine klare gesetzliche
Grundlage zu fordern, an der es hier gerade fehle. Etwas anderes gelte nach der bisher vorliegenden Rechtsprechung
des Bundessozialgerichts (BSG) lediglich in den Fällen, in denen der Erstattungsanspruch noch zu Zeiten entstanden
sei, als § 335 SGB III für den Erstattungsanspruch eine Ermächtigungsgrundlage vorgesehen habe, also bei
Geltendmachung durch den Erstattungsbescheid spätestens am 31. Dezember 2004 (Urteil vom 12. September
2008).
7
Mit der für sie vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III in
der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung. Das bei der Änderung von Gesetzen maßgebliche
Geltungszeitraumprinzip könne keine Anwendung auf Fälle der vorliegenden Art - Ersatzanspruch für einen
abgelaufenen Zeitraum - finden, in denen bei wörtlicher Gesetzesinterpretation die Streichung einer Leistung aus dem
Katalog der zu erbringenden Leistungen zugleich die Rückforderung der erbrachten Leistungen ausschließe. Der
Bezieher von Alhi sei dem Bezieher von Unterhaltsgeld (Uhg) gleichzustellen, welches ebenfalls zum 1. Januar 2005
abgeschafft worden sei, ohne dass diese Abschaffung eine Streichung in § 335 SGB III zur Folge gehabt habe. Hier
müsse es bei dem Grundsatz des intertemporalen Rechts bleiben, dass ein Rechtssatz nur auf solche Sachverhalte
anzuwenden sei, die nach seinem Inkrafttreten verwirklicht würden. Eine andere Rechtsauslegung würde auch in
verfassungswidriger Weise (Art 3 Grundgesetz (GG)) diejenigen Leistungsempfänger, gegen die der Bescheid über die
rückwirkende Aufhebung der Bewilligung und die Feststellung der Erstattungspflicht bereits vor dem 1. Januar 2005
erlassen worden sei, gegenüber denjenigen benachteiligen, bei denen der angefochtene Bescheid erst später erlassen
werde.
8
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. September 2008 sowie das
Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 24. Januar 2008 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
9
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
II
10
Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Das SG und
das LSG haben der Klage zu Unrecht stattgegeben, soweit sie sich auf den Ersatz von Kranken- und
Pflegeversicherungsbeiträgen bezieht. Zwar hat der Gesetzgeber das Wort "Arbeitslosenhilfe" in § 335 Abs 1 Satz 1
SGB III für die Zeit ab 1. Januar 2005 versehentlich gestrichen. Gleichwohl besteht die Rechtsgrundlage für den
Ersatz der neben der Alhi gezahlten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge weiterhin. Die durch die versehentliche
Streichung entstandene "planwidrige Gesetzeslücke" ist im Rahmen der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung
dadurch zu schließen, dass die Bezieher von Alhi in den Kreis der Leistungsbezieher iS des § 335 Abs 1 Satz 1, Abs
5 SGB III einzubeziehen sind (siehe dazu unter 2.). Der gegenüber dem Kläger geltend gemachte Ersatzanspruch
besteht dem Grunde und der Höhe nach (siehe dazu unter 3.).
11
1. Gegenstand der Revision ist der Bescheid der Beklagten vom 19. September 2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 19. Oktober 2005 nur noch, soweit darin die Aufhebung des Bescheides vom 13. Juli
2005 und des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2005 idF des Änderungsbescheides vom 19. Mai 2006
hinsichtlich des Ersatzes für in der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 12. Januar 1999 gezahlte Kranken- und
Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von 4.536,03 Euro abgelehnt wird. Im Übrigen ist die klageabweisende
Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von 4.536,03 Euro abgelehnt wird. Im Übrigen ist die klageabweisende
Entscheidung des SG rechtskräftig geworden und der Kläger infolgedessen zur Erstattung der überzahlten Alhi
verpflichtet (§ 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X)).
12
2. Der Bescheid der Beklagten vom 19. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Oktober
2005 ist auch rechtmäßig, soweit er Gegenstand der Revision ist. Die Beklagte muss ihre Bescheide vom 13. Juli
2005, 12. September 2005 und 19. Mai 2006 hinsichtlich des Ersatzes der in der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum
12. Januar 1999 gezahlten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge nicht nach § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X
zurücknehmen. Nach § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist,
mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des
Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als
unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben
worden sind. Die Beklagte hat jedoch bei Erlass ihres Rückforderungsbescheids das Recht hinsichtlich des Ersatzes
der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge nicht unrichtig angewandt.
13
2.1. Rechtsgrundlage für den in diesem Bescheid geforderten Ersatz von Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen
ist § 335 Abs 1 Satz 1, Abs 5 SGB III in der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I 2954, (nF)). Danach hat der Bezieher
von Alg oder Uhg die von der Bundesagentur für Arbeit (BA) für ihn gezahlten Beiträge zur gesetzlichen
Krankenversicherung zu ersetzen, soweit die Entscheidung über die Leistung rückwirkend aufgehoben und die
Leistung zurückgefordert worden ist. Entsprechendes gilt für die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung (vgl § 335
Abs 5 SGB III). Für die Rechtsanwendung nicht mehr maßgeblich ist die Regelung des § 335 Abs 1 Satz 1, Abs 5
SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am
Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I 2848, (aF)), wonach im Unterschied zu § 335 SGB III nF nicht nur der
unrechtmäßige Bezieher von Alg oder Uhg, sondern ausdrücklich auch der unrechtmäßige Bezieher von
"Arbeitslosenhilfe" die von der BA gezahlten Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen
Pflegeversicherung zu ersetzen hat.
14
Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat, entsteht der originäre Ersatzanspruch für gezahlte Kranken- und
Pflegeversicherungsbeiträge (s unter 3.) als öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Ersatz gezahlter
Sozialversicherungsbeiträge nach § 335 Abs 1 Satz 1, Abs 5 SGB III (aF und nF) nach den allgemeinen Grundsätzen
des intertemporalen Rechts zu dem Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung über die das Kranken- oder
Pflegeversicherungsverhältnis begründende Leistung rückwirkend aufgehoben und die Leistung zurückgefordert wird
(BSG, Urteil vom 27. August 2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr 14 mwN). Dabei kommt es nicht
auf die Bestandskraft des zugrunde liegenden Verwaltungsakts an (so aber wohl Bieback, jurisPR-SozR 6/2009 Anm
2). Denn die Aufhebung der Leistungsbewilligung hat im besonderen Falle des § 335 SGB III unabhängig von der
Bestandskraft des entsprechenden Bescheides materiellrechtlich anspruchsbegründende Wirkung, die jedoch wieder
entfallen kann, soweit der Erstattungsbetrag im Nachhinein abgesenkt wird.
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Da die Beklagte zeitgleich mit der Geltendmachung der Ersatzforderung durch ihren Bescheid vom 13. Juli 2005 auch
die Bewilligung von Alhi aufgehoben und diese zurückgefordert hat, ist der Erlass des Bescheides bzw dessen
Bekanntgabe (§ 37 SGB X) der für die Beurteilung der Entstehung des von ihr geltend gemachten Ersatzanspruchs
maßgebliche Zeitpunkt (vgl auch BSG, Urteil vom 27. August 2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr
14). Zu diesem Zeitpunkt war die Neufassung des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III mit der durch Art 3 Nr 29 des Vierten
Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I 2954) bewirkten Streichung
des Wortes "Arbeitslosenhilfe" aus dem Wortlaut des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III schon ohne Übergangsregelung
(siehe § 434k SGB III) in Kraft getreten (Art 61 Abs 1 des vorgenannten Gesetzes vom 24. Dezember 2003). Für die
Beurteilung des geltend gemachten Ersatzanspruchs ist daher - wie bereits das LSG insoweit zu Recht ausgeführt hat
- § 335 Abs 1 Satz 1, Abs 5 SGB III in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung maßgeblich.
16
2.2. Entgegen der Meinung der Vorinstanzen scheidet die Erstattung der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge
aber nicht deshalb aus, weil die Voraussetzungen des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III nF nicht gegeben wären.
17
a) Der Wortlaut des § 335 Abs 1 Satz 1, Abs 5 SGB III nF sieht zwar einen Ersatzanspruch bei rückwirkender
Aufhebung der Leistungsbewilligung und Rückforderung der Leistung nur vor, wenn von der BA für einen Bezieher von
Alg oder Uhg Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung gezahlt wurden. Nicht mehr vom Wortlaut
erfasst ist hingegen die vorliegende Fallgestaltung, dass für einen Bezieher von Alhi Beiträge zur gesetzlichen
Kranken- und Pflegeversicherung gezahlt worden sind. Da der mögliche Wortsinn die Grenze der Auslegung darstellt
(Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, S 324 und 366), ist nach der vollständigen Streichung
des Begriffs der Alhi aus dem Gesetzeswortlaut keine Auslegung der Norm möglich, die diese Leistungsart weiterhin -
wie bisher - mit einbezieht. Die Alhi wird von den im Gesetz verbliebenen Begriffen Alg und Uhg nicht erfasst, da es
sich bei allen drei Leistungen jeweils um unterschiedlich definierte und geregelte Leistungsarten handelt. Das bei der
Neufassung des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III gestrichene Wort "Arbeitslosenhilfe" kann daher nicht ohne weiteres in
die Vorschrift "hineingelesen" werden. Dies versteht sich von selbst, wenn es sich nicht nur um ein
Redaktionsversehen des Gesetzgebers handeln sollte. Indes ist dies hier auch dann anzunehmen, wenn die
Streichung des Begriffs der Alhi auf einem bloßen Redaktionsversehen des Gesetzgebers beruhen sollte, die
Gesetzesredaktoren also lediglich versehentlich einen anderen Ausdruck gewählt, im Text belassen oder gestrichen
haben, als sie beabsichtigt haben (vgl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, S 400).
18
Die Gesetzesbegründung weist darauf hin, dass es sich bei der Streichung des Begriffs der Alhi aus § 335 SGB III
um eine "Folgeänderung zur Aufhebung der Vorschriften über die Arbeitslosenhilfe auf Grund der Einführung der
Grundsicherung für Arbeitsuchende im Zweiten Buch" handelt (BR-Drucks 558/03 S 166). Diese Begründung könnte
dafür sprechen, dass nach Ansicht des Gesetzgebers die Abschaffung der Leistungsart Alhi im Zuge der Einführung
der neuen Leistungsart der Grundsicherung für Arbeitsuchende automatisch die Notwendigkeit der Beibehaltung des
Begriffs der Alhi in § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III entfallen lässt. Diese Vorstellung wäre dann zwar unzutreffend, weil
die Aufhebung der Vorschriften über eine bestimmte Leistungsart Normen zur Rückabwicklung bisher gewährter
Leistungen dieser Leistungsart nur dann überflüssig macht, wenn die Leistungsgewährung so weit in der
Vergangenheit liegt, dass keine Rückabwicklungsfälle mehr existieren können. Der Gesetzgeber hätte sich dann nicht
in der Formulierung des Gesetzestextes vergriffen, sondern sich in den Folgen der von ihm bewusst (vgl dazu auch
LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Dezember 2006 - L 12 AL 3427/06, juris RdNr 24; LSG Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 31. Januar 2007 - L 12 AL 121/06, juris RdNr 24) vorgenommenen Streichung geirrt. Gleichwohl ist auch ein
bloßes Redaktionsversehen im Anschluss an die Abschaffung der Alhi als Leistungsart keineswegs ausgeschlossen.
Der erhebliche Umfang des Gesamtpakets an Folgeänderungen zur Aufhebung der Vorschriften über die Alhi aufgrund
der Einführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (BR-Drucks 558/03 S 164 ff) legt im Gegenteil nahe, dass
bestimmte Einzelregelungen im Gesetzgebungsverfahren redaktionell schlicht untergegangen sind.
19
Wörtlich genommen sind dessen unbeschadet die unrechtmäßigen Bezieher des Alg und Uhg im Vergleich zu den
unrechtmäßigen Beziehern der Alhi ohne erkennbaren Grund schlechter gestellt. Denn allen Fallgestaltungen ist
gleichermaßen gemeinsam, dass der Leistungsempfänger pflichtwidrig gehandelt hat (stRspr, vgl BSG, Urteil vom 27.
August 2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 mwN). Im vorliegenden Fall ist deshalb die Übernahme
ausdrücklich geregelter Rechtsfolgen auf andere nicht geregelte Fallgestaltungen, wenn nicht im Wege der Auslegung,
so doch im Wege gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung geboten (zur methodisch ähnlichen Fallgestaltung der
Erweiterung der Reichweite der Verweisung nach § 150 Abs 3 Alt 2 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch aF auf § 28e Abs
3b bis 3f Sozialgesetzbuch Viertes Buch vgl BSGE 100, 243 = SozR 4-2700 § 150 Nr 3).
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Wie das BSG bereits entschieden hat, sind Gerichte zur Ausfüllung von Regelungslücken bei drei Konstellationen
berufen: 1. Bei Schweigen des Gesetzes, weil es der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen wollte, das Recht
in Detailfragen zu finden. 2. Bei Schweigen des Gesetzes aufgrund eines Versehens oder Übersehens eines
Tatbestandes. 3. Bei Veränderung der Lebensverhältnisse nach Erlass des Gesetzes, die der Gesetzgeber deshalb
noch nicht berücksichtigen konnte (vgl BSGE 60, 176, 178 = SozR 2600 § 57 Nr 3; BSG SozR 3-5868 § 85 Nr 2;
Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl 2009, Einleitung RdNr 54 ff).
21
Die zweite Variante ist hier gegeben.
22
b) Die ab dem 1. Januar 2005 geltende Fassung des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III ist lückenhaft. Vor allem die
Auswertung der Gesetzesmaterialien zur Entstehung des § 335 SGB III (s im Folgenden unter aa) ergibt keinerlei
Anhaltspunkte, dass eine unterschiedliche Behandlung der (unrechtmäßigen) Bezieher von Alg und Uhg einerseits und
Alhi andererseits für die Zeit ab 1. Januar 2005 gewollt war. Der Kreis der Ersatzpflichtigen ist daher im Wege der
gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung auf den Kreis der unrechtmäßigen Alhi-Bezieher zu erweitern. Insbesondere
ist die für Uhg-Leistungsempfänger geltende Regelung des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III auf Alhi-Bezieher zu
erstrecken (vgl zur Möglichkeit einer entsprechenden Analogie Becker, SGb 2009, 338, 341 f; offen Leitherer in
Eicher/Schlegel, SGB III, § 335 RdNr 37, Stand Februar 2009; ablehnend Düe in Niesel (Hrsg), SGB III, 4. Aufl 2007,
§ 335 RdNr 1, und Winkler in LPK-SGB III, 2008, § 335 RdNr 4). Die Lücke innerhalb des Regelungszusammenhangs
bei § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III nF kann durch die Übertragung einer im Gesetz für einen Tatbestand gegebenen
Regel auf einen dort nicht geregelten, ihm aber ähnlichen Tatbestand geschlossen werden.
23
aa) Zur Beurteilung, ob eine über eine bloße Unvollständigkeit hinausgehende Lücke innerhalb des
Regelungszusammenhangs, also eine "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes vorliegt, ist der dem Gesetz zu
Grunde liegende Regelungsplan aus sich selbst heraus im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu
ermitteln (vgl BSGE 100, 243 = SozR 4-2700 § 150 Nr 3, jeweils RdNr 25; Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, S 373).
24
Die bis zum 31. Dezember 2004 geltende Fassung des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III geht auf die Regelung des § 157
Abs 3a Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) zurück. Zu ihrer Einfügung in das AFG durch das Gesetz zur Änderung
von Fördervoraussetzungen im AFG und in anderen Gesetzen vom 18. Dezember 1992 (BGBl I 2044) gab die
damalige Gesetzesbegründung an, dass die Neuregelung einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch hinsichtlich
der von der BA entrichteten Krankenversicherungsbeiträge vorsehe, soweit der Verwaltungsakt, der zum Bezug der
AFG-Leistung und zur Beitragszahlung geführt habe, mit Rückwirkung aufgehoben und die AFG-Leistung
zurückgefordert worden sei (BT-Drucks 12/3211 S 28). Der Gesetzgeber wollte damit ausdrücklich der
Rechtsprechung des BSG begegnen, die zuvor angenommen hatte, der Rechtsgrund für die Beitragspflicht werde
durch die Unrechtmäßigkeit des Leistungsbezugs und die Erstattungspflicht nach § 50 SGB X nicht berührt (vgl BSG,
Urteil vom 30. Januar 1990 - 11 RAr 87/88 - BSGE 66, 176, 185 = SozR 3-4100 § 155 Nr 1; BSG, Urteil vom 26.
September 1990 - 9b/7 RAr 30/89 - BSGE 67, 232 = SozR 3-4100 § 155 Nr 2 S 17 f; SozR 3-4100 § 157 Nr 1 S 4; aA
neuerdings Becker, SGb 2009, 338, 342 ff). Die Gesetzesbegründung verdeutlicht vor diesem Hintergrund, dass der
Gesetzgeber für alle Leistungen des Arbeitsförderungsrechts, die mit einem von der BA zu finanzierenden
Krankenversicherungsschutz verbunden sind, einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch hinsichtlich der von
der BA gezahlten Krankenversicherungsbeiträge für den Fall der Aufhebung der zu Grunde liegenden Leistung
schaffen wollte. Dies waren unter der Geltung des AFG die Leistungen des Alg, der Alhi und des Uhg, die auch alle im
Wortlaut des § 157 Abs 3a AFG aufgeführt waren. Die wörtliche Übernahme dieser Regelung in die bis zum 31.
Dezember 2004 geltende Fassung des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III zeigt, dass der gesetzgeberische Plan auch unter
dem SGB III weiterhin darin bestanden hat, alle Leistungen des Arbeitsförderungsrechts mit einem von der BA zu
finanzierenden Kranken- und inzwischen auch Pflegeversicherungsschutz in ein entsprechend umfängliches System
öffentlich-rechtlicher Erstattung einzubinden.
25
Durch die erfolgte Streichung des Begriffs der Alhi aus dem Wortlaut des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III zum 1. Januar
2005 können jedoch nach dem Wortlaut dieser Norm ab diesem Zeitpunkt neue, sich aus der rückwirkenden
Aufhebung von Alhi ergebende Ersatzansprüche nicht mehr begründet werden. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte
vollständige Rückabwicklung bei Verschulden des Leistungsempfängers ist somit versehentlich partiell nicht mehr
möglich. Hierdurch ist eine planwidrige Lücke entstanden.
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bb) Diese Lücke ist im Wege der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung durch eine entsprechende Anwendung des §
335 Abs 1 Satz 1 SGB III nF zu schließen. Die für den normierten Tatbestand im Gesetz gegebene Regel kann auf
den vom Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden, weil beide Tatbestände infolge ihrer Ähnlichkeit in
den für die gesetzliche Bewertung maßgeblichen Hinsichten gleich zu bewerten sind (vgl Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, S 381).
27
Vom Wortlaut des § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung werden weiterhin
Ersatzansprüche hinsichtlich der von der BA gezahlten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge erfasst, die sich
bei der Aufhebung und Erstattung von Alg und Uhg ergeben. Für den Fall der Aufhebung von Alhi sind dagegen anders
als bisher keine Ersatzansprüche für gezahlte Krankenversicherungsbeiträge mehr geregelt. Gemeinsam ist allen drei
Fällen allerdings, dass Leistungen rückwirkend aufgehoben wurden, die zu einem Kranken- und
Pflegeversicherungsschutz geführt haben, der zwar nicht rückabgewickelt werden soll (vgl § 5 Abs 1 Nr 2
Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI)), bei dem
es aber auch keinen rechtfertigenden Grund mehr dafür gibt, dass für ihn die BA mit Mitteln der
Arbeitslosenversicherung aufgekommen ist. Der Unterschied zwischen dem geregelten Fall des Alg und dem nicht
mehr geregelten Fall der Alhi besteht lediglich darin, dass das Alg als Leistungsart weiterhin existiert, die Alhi jedoch
nicht. Allerdings besteht der rechtfertigende Grund für entsprechende Ersatzansprüche unabhängig davon, ob eine
entsprechende Leistungsart auch in Zukunft besteht oder nicht. Entscheidend ist allein, dass sie rückwirkend
aufgehoben wurde und dass deshalb die Rechtfertigung für die Zahlung und Tragung von Beiträgen durch die BA
weggefallen ist.
28
Die Vergleichbarkeit wird noch deutlicher, wenn man den für das Uhg geregelten Tatbestand unmittelbar dem nicht
geregelten Tatbestand für die Alhi gegenüberstellt. Beide Leistungsarten existieren ab 1. Januar 2005 nicht mehr.
Während die Leistungsart der Alhi durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (aaO)
abgeschafft wurde, ist dies für das Uhg durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (aaO)
geschehen, ohne dass gleichzeitig der Begriff des Uhg aus § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III gestrichen worden wäre. Alhi
und Uhg sind also Leistungen, die nicht mehr existieren, bei denen aber über den 1. Januar 2005 hinaus noch nicht
abgeschlossene Rückabwicklungsfälle bestehen können. Beide Fälle sind damit, obwohl nach dem Wortlaut der
genannten Norm unterschiedlich geregelt, in jeder Hinsicht vergleichbar. Deshalb sind die für Ersatzansprüche im
Zusammenhang mit der Aufhebung und Erstattung von Uhg getroffenen Regelungen auf die Aufhebung und Erstattung
von Alhi entsprechend anwendbar. Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber bei der Alhi im Gegensatz zum Uhg
bewusst auf eine Rückabwicklung verzichten wollte, finden sich in der Gesetzesformulierung, der
Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht. Aus der fehlenden Streichung des Begriffs
des Uhg aus dem Wortlaut von § 335 SGB III anlässlich der Aufhebung der Regelungen über das Uhg kann deshalb
auch nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass der Gesetzgeber mit der Streichung des Begriffs der Alhi aus
dem Wortlaut des § 335 SGB III bewusst auf Ersatzansprüche bei der Aufhebung von Alhi verzichten wollte.
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cc) Entgegen der Rechtsansicht des LSG stehen einer Lückenschließung auch keine verfassungsrechtlichen
Bedenken entgegen, weil ein im Gesetz geregelter Ersatzanspruch des Staates gegen den Bürger auf einen vom
Wortlaut des Gesetzes nicht erfassten Fall eines Ersatzanspruchs des Staates gegen den Bürger übertragen wird,
also eine "belastende" Norm entsprechend angewandt wird. Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht im
öffentlichen Recht kein allgemeines Analogieverbot zum Nachteil von Bürgern (BSG, Urteil vom 18. Mai 2000 - B 11
AL 77/99 R - SozR 3-4100 § 59e Nr 1 S 6). Zwar wird insbesondere unter Anknüpfung an einen - vereinzelt
gebliebenen - Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 14. August 1996 - 2 BvR 2088/93
(NJW 1996, 3146; kritisch dazu Schwabe, DVBl 1997, 352 f; vgl auch Schmidt, Verwaltungs-Archiv 2006, 139, 158)
die These eines generellen Analogieverbots für die Eingriffsverwaltung im öffentlichen Recht vertreten (Konzak, NVwZ
1997, 872, 873 mwN; Gusy, DÖV 1992, 461, 464).
30
Jedoch können die Grundrechte nicht nur durch Gesetz, sondern auch auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt
werden; außerdem sind vollziehende Gewalt und Rechtsprechung nach Art 20 Abs 3 GG an "Gesetz und Recht"
gebunden (Sachs in Sachs (Hrsg), GG, 5. Aufl 2009, Art 20 RdNr 121 mwN; Schmidt, Verwaltungs-Archiv 2006, 139,
158 mwN; vgl auch Hemke, Methodik der Analogiebildung im öffentlichen Recht, 2006, S 284, 291 f). Daraus ergibt
sich, dass Exekutive und Judikative bei der Normanwendung - von speziellen verfassungsrechtlichen
Analogieverboten wie Art 103 Abs 2 GG abgesehen - nicht auf den ausdrücklich bestimmten Anwendungsbereich der
gesetzlichen Bestimmungen beschränkt sind, sondern das Recht insgesamt anwenden müssen. Infolgedessen sind
auch belastende Normen des öffentlichen Rechts analog anzuwenden, sofern sich die Übertragung auf einen
gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Fall auf eine Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers
zurückführen lässt (vgl Sachs, aaO; Schmidt, aaO).
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Jedenfalls genügt die Lückenfüllung im Wege gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung dem durch die Verfassung
vorgegebenen rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt ebenso wie der demokratischen Legitimation von
Entscheidungsvorgaben. Denn sie bewegt sich innerhalb des Regelungsplans des Gesetzes, die notwendigen
Wertungen sind im Gesetz selbst angelegt und die hierauf aufbauende Entscheidung ist deshalb genauso legitimiert
wie eine solche, die unmittelbar durch das Gesetz getroffen worden ist (vgl auch BSG, Urteil vom 18. Mai 2000 - B 11
AL 77/99 R - SozR 3-4100 § 59e Nr 1 S 6). Die entsprechende Rechtsanwendung im Rahmen gesetzesimmanenter
Rechtsfortbildung kann mithin in gleichem Maße in die Rechte der Bürger eingreifen wie das Gesetz selbst. Dies
muss erst recht mit Blick auf den Aspekt der subjektiven Rechtssicherheit (Hemke, Methodik der Analogiebildung im
öffentlichen Recht, 2006, S 291) gelten, wenn nicht "neue Eingriffstatbestände" (BVerfG, Beschluss vom 14. August
1996 - 2 BvR 2088/93 - NJW 1996, 3146) Gegenstand dieser Methode der Rechtsanwendung sind, sondern - wie hier -
die von Gleichheitsüberlegungen getragene Rückabwicklung einer vorhersehbar ungerechtfertigten Vergünstigung im
Vordergrund steht. Die Einbindung der Bezieher von Alhi in den Kreis der Leistungsbezieher des § 335 Abs 1 Satz 1
SGB III nF belastet deshalb diesen Personenkreis auch keineswegs unverhältnismäßig (vgl dazu BVerfG SozR 4-
5868 § 85 Nr 3).
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3. Die entsprechend § 335 Abs 1 Satz 1 SGB III nF erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen für einen
Ersatzanspruch sind erfüllt. Der Erstattungsanspruch, der durch Verwaltungsakt geltend zu machen ist (BSG SozR 4-
4300 § 335 Nr 1 RdNr 14 mwN), setzt nach § 335 Abs 1 Satz 1, Abs 5 SGB III (aF und nF) einerseits voraus, dass
die BA für den Leistungsbezieher, dh hier den Kläger als Bezieher von Alhi, Beiträge zur gesetzlichen
Krankenversicherung bzw zur sozialen Pflegeversicherung gezahlt hat, die Entscheidung über die Leistung, die den
Grund für die Beitragszahlung gebildet hat, rückwirkend aufgehoben und die Leistung zurückgefordert worden ist
(BSG, aaO). Ein Erstattungsanspruch setzt andererseits nach der Rechtsprechung des BSG über den Wortlaut der
Regelung hinaus voraus, dass der Leistungsempfänger pflichtwidrig gehandelt hat (vgl BSG SozR 3-4300 § 335 Nr 2
S 11 ff sowie BSG SozR 4 aaO mwN). Negative Voraussetzung für einen Ersatzanspruch ist ferner, dass in dem
Zeitraum, für den die Leistung zurückgefordert worden ist, kein weiteres Kranken- oder Pflegeversicherungsverhältnis
iS von § 335 Abs 1 Satz 2, Abs 5 SGB III bestanden hat und kein Anspruch der BA gegen die auf Grund des
Leistungsbezuges zuständige Kranken- oder Pflegekasse nach § 335 Abs 1 Satz 2, Abs 5 SGB III besteht (BSG
SozR 4 aaO). Diese Voraussetzungen sind sämtlich gegeben.
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Der Kläger war in der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 12. Januar 1999 als Alhi-Bezieher gesetzlich kranken- und
pflegeversichert (vgl § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB XI - jeweils in der bis zum 31. Dezember
2004 gültigen Fassung), wofür die Beklagte Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge aufbringen musste, allerdings
nicht wie beschieden 4.536,03 Euro, sondern zutreffend und im Termin zur mündlichen Verhandlung am 7. Oktober
2009 deshalb auch korrigiert in Höhe von 4.534,36 Euro. Die Beklagte hat später die dem Kläger zeitgleich gewährte
Alhi nach Aufhebung der zu Grunde liegenden Bewilligung zurückgefordert. Der Kläger hat sich zudem hinsichtlich des
Leistungsbezuges pflichtwidrig verhalten. Die Beklagte hat die Bewilligung von Alhi für den Kläger wegen von ihm in
wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemachten Angaben rückwirkend aufgehoben. Das insoweit
rechtskräftige Urteil des LSG weist unter Verweis auf das SG ausdrücklich darauf hin, dass der Kläger zumindest
grob fahrlässig unrichtige bzw unvollständige Angaben gemacht habe. Der Kläger war außerdem in der Zeit vom 1.
Oktober 1997 bis zum 12. Januar 1999 lediglich durch den Bezug von Alhi kranken- und pflegeversichert, sodass
auch kein Erstattungsanspruch der Beklagten nach § 335 Abs 1 Satz 2, Abs 5 SGB III gegen die Kranken- und
Pflegekasse in Betracht kommt, welcher einen Ersatzanspruch ausschließt.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass der Kläger im gesamten Rechtsstreit fast
vollständig unterlegen ist. Die Beklagte hat zwar im sozialgerichtlichen Verfahren ihren Bescheid vom 13. Juli 2005 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2005 durch den Bescheid vom 19. Mai 2006 teilweise
zugunsten des Klägers abgeändert. Sie hat jedoch die zuvor erhobene Klage insoweit nicht veranlasst, da der Kläger
erstmals in der Klageschrift mitgeteilt hat, dass ein Teil des von ihm bisher nicht angegebenen Vermögens aus einer
zusätzlich mit Freibeträgen zu berücksichtigenden Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes stammt.