Urteil des BPatG vom 30.09.2009, 29 W (pat) 76/08

Aktenzeichen: 29 W (pat) 76/08

BPatG: birne, unterscheidungskraft, eugh, veranstaltung, patent, verkehrsdurchsetzung, form, software, tonträger, allgemeininteresse

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 76/08

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 02 341.5

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung am 30. September 2009 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die

Richterin Kopacek und den Richter Dr. Kortbein

BPatG 152

08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse der Markenstelle für

Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

22. April 2008 und vom 5. September 2008 aufgehoben, soweit

die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

G r ü n d e

I.

Für die Waren und Dienstleistungen

"Software zum Gedächtnistraining; magnetische und optische Datenträger, insbesondere Bild- und Tonträger, die Spiele und Lernsowie Anleitungsmaterial zum Thema Gedächtnistraining beinhalten; Lehr- und Unterrichtsapparate; Druckereierzeugnisse aller Art,

insbesondere Bücher, Fachbücher, Zeitschriften, Magazine und

Handbücher, Broschüren, Prospekte, Kataloge; Kalender; Plakate,

Poster; Transparente; Wandtafeln; Beschriftungen aus Papier und

Pappe für Messestände; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterialien sowie Werbeträger jeglicher Art aus Papier, Pappe und Kunststoff, soweit in Klasse 16

enthalten; Spiele, insbesondere zur Schulung des Gedächtnisses,

insbesondere Brettspiele, Gesellschaftsspiele, Kartenspiele, Spielkarten; Veranstaltung und Durchführung von Messen; Veranstaltung und Durchführung von Tagungen, Konferenzen, Kongressen,

Symposien, Seminaren, Fortbidungen, Workshops (Ausbildung)

und/oder Ausstellungen mit insbesondere unterhaltenden, pädagogischen, sportlichen und/oder kulturellen Inhalten; Veranstal-

tung und Durchführung von unterhaltenden, sportlichen und/oder

kulturellen Aktivitäten, insbesondere Gedächtnistraining, -übungen

und/oder -spiele; Veranstaltung und Durchführung von pädagogischen Prüfungen"

ist die Wortmarke 306 02 341.5

Fitte Birne

am 13. Januar 2006 angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 22. April 2008 die Anmeldung in vollem Umfang und auf die daraufhin eingelegte Erinnerung mit Beschluss vom 5. September 2008 die Anmeldung teilweise zurückgewiesen und zwar für die Waren und Dienstleistungen

Software zum Gedächtnistraining; magnetische und optische Datenträger, insbesondere Bild- und Tonträger, die Spiele und Lernsowie Anleitungsmaterial zum Thema Gedächtnistraining beinhalten; Lehr- und Unterrichtsapparate; Druckereierzeugnisse aller Art,

insbesondere Bücher, Fachbücher, Zeitschriften, Magazine und

Handbücher, Broschüren, Prospekte, Kataloge; Kalender; Plakate,

Poster, Transparente; Wandtafeln; Lehr- und Unterrichtsmittel

(ausgenommen Apparate); Spiele, insbesondere zur Schulung des

Gedächtnisses, insbesondere Brettspiele, Gesellschaftsspiele,

Kartenspiele, Spielkarten; Veranstaltung und Durchführung von

Tagungen, Konferenzen, Kongressen, Symposien, Seminaren,

Fortbildungen, Workshops (Ausbildung) und/oder Ausstellungen

mit insbesondere unterhaltenden, pädagogischen, sportlichen

und/oder kulturellen Inhalten; Veranstaltung und Durchführung von

unterhaltenden, sportlichen und/oder kulturellen Aktivitäten, insbesondere Gedächtnistraining, -übungen und/oder -spiele.

Zur Begründung ist ausgeführt worden, dem angemeldeten Zeichen fehle insoweit

jegliche Unterscheidungskraft. Die Wortfolge "Fitte Birne" werde ohne weiteres im

Sinn von "leistungsfähiger, schlauer Kopf" verstanden; sie werde auch bereits beschreibend verwendet. Für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

fassten beachtliche Teile des angesprochenen inländischen Verkehrs "Fitte Birne"

als einen salopp formulierten thematischen Hinweis auf den Inhalt und die

Produktbestimmung der Waren und Dienstleistungen auf. Die Voraussetzungen

für eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG seien nicht gegeben.

Aus einer nur teilweisen, z. B. gebietsmäßig beschränkten Verkehrsgeltung könne

kein Anspruch auf Eintragung der Marke hergeleitet werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders und Beschwerdeführers. Er

vertritt die Auffassung, die Wortfolge "Fitte Birne" habe keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt und existiere nicht im Sprachgebrauch. Die

Wortkombination "Fitte Birne" werde allein vom Beschwerdeführer genutzt. In Anlehnung an die Veranstaltungen und Angebote des Beschwerdeführers würden

Begriffe wie "fitter Kopf" oder "fitter Kopf durch fitter Körper" verwendet. Das Zeichen stelle eine saloppe bzw. humoristische Abwandlung dar, der die nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft zukomme. Mit der Benutzung des Eigenschaftswortes "fit" in Verbindung mit dem spielerisch abgewandelten Begriff "Birne", der eher für Kopf als für Gehirn stehe, erfolge eine originelle

Prägung. Ein schützenswertes Allgemeininteresse an der ungehinderten Verwendbarkeit der Begriffskombination sei nicht ersichtlich. Auch ein Freihaltebedürfnis

nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei nicht gegeben, da eine beschreibende Aussage nur angedeutet werde. Im Hinblick auf eine mögliche Verkehrsdurchsetzung

nach § 8 Abs. 3 MarkenG habe der Beschwerdeführer im Verfahren vor der Markenstelle vorgetragen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung

"Fitte Birne" dem Unterrichtsmaterial und den Veranstaltungen des Beschwer-

deführers zuordneten. Es sei aber nicht möglich, Unterlagen vorzulegen, die

flächendeckend und bundesweit eine Verkehrsdurchsetzung nachweisen könnten.

Das Zeichen "Fitte Birne" werde ausweislich der Internetrecherchen von selbständigen Gedächtnistrainern verwendet, die aber Vereinsmitglieder des Beschwerdeführers seien und von dort ihr Unterrichtsmaterial und Schulungen erhielten. Die

Einholung eines zusätzlichen demoskopischen Gutachtens führe zu einem Aufwand, der vom Beschwerdeführer nicht geleistet werden könne. Die Zahl der Kurse, die unter der Bezeichnung "Fitte Birne" angeboten würden, liege bei ca.

Kursangeboten mit Trainerinnen, das Unterrichtsmaterial werde mit

Exemplaren aufgelegt und in einer Höhe von Exemplaren verkauft.

Der Beschwerdeführer weist darüber hinaus nochmals auf die aus seiner Sicht

vergleichbaren Eintragungen "Fitte Schule" (Nr. 304 73 454) und "Fitte Kids"

(Nr. 303 31 331) hin, für deren Eintragung der Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung nicht erforderlich gewesen sei.

Der Beschwerdeführer beantragt daher sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Markenstelle, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die angemeldete Marke weist auch für

die von der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf und ist auch nicht freihaltebedürftig nach § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG.

1.Unterscheidungskraft im Sinne der vorstehend genannten Bestimmung besitzt eine Marke dann, wenn sie geeignet ist, die Waren und/oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen stammend zu

unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027,1029 - DAS PRINZIP DER

BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Auch dieses

Eintragungshindernis ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, das

ihm zugrunde liegt, und das darin besteht, den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 805, 809 -

Philips). Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist damit nur Raum, wenn

diese geeignet sind, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und/oder Dienstleistungen zu garantieren und damit die

Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen. Kann demnach einer Marke ein für

die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender

beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden oder handelt es sich

sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten

Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden

Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so fehlt ihr jegliche Unterscheidungskraft

(vgl. BGH a. a. O. - Cityservice; BGH GRUR 1999, 1089 - YES). Darüber

hinaus besitzen nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH und des

BGH keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender

Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (vgl. BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM

2006; BPatG MarkenR 2007, 35, 37 - BuchPartner).

Maßgeblich für die Schutzfähigkeit zusammengesetzter Ausdrücke ist, ob

der durch die Kombination bewirkte Gesamteindruck über die Zusammenfügung sachbezogener Elemente hinausgeht und der damit entstandenen

Gesamtaussage die Eignung zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung zukommt (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2; GRUR Int. 2005, 1012,

1014 - BioID; BGH GRUR 2001, 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE COR-

PORATION). Dies ist vorliegend zu bejahen.

1.1. In ihrer Gesamtheit ist die angemeldete Wortfolge nicht nachweisbar. Der

Zeichenbestandteil "Fit" bedeutet u. a. "in guter körperlicher Verfassung,

trainiert, leistungsfähig, sportlich durchtrainiert" (vgl. DIE ZEIT, Lexikon in

20 Bänden, S. 571) oder "gesund, leistungsfähig, gut in Form" (vgl.

WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, 8. Aufl., 2006, S. 525); der Zeichenteil

"Birne" stellt einen umgangssprachlichen, eher scherzhaften Ausdruck für

"Kopf" dar (vgl. WAHRIG, a. a. O., S. 278). Somit ergibt sich für die angemeldete Wortkombination der Sinngehalt "leistungsfähiger Kopf".

1.2. Zwar können auch bisher noch nicht lexikalisch nachweisbare oder nicht

verwendete Bezeichnungen als verständliche Sachaussagen erkannt und

damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise aufgefasst werden (vgl.

EuGH a. a. O. - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Der angemeldeten Wortfolge kommt jedoch kein beschreibender Aussagegehalt zu, der

so deutlich und unmissverständlich hervortritt, dass er für das Publikum unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken erkennbar ist.

In Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen, die sich auf die Schulung bzw. das Training des Gedächtnisses beziehen bzw. beziehen können, kommt in der angemeldeten Begriffskombination zwar zum Ausdruck, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen die Leistungsfähigkeit des Kopfes fördern (können), weshalb das

Vorliegen einer thematischen Aussage zu bejahen wäre. Die umgangs-

sprachliche Bezeichnung "Birne" ist indes ein Synonym für den Kopf als

Körperteil in seiner äußeren Erscheinungsform (vgl. http://wortschatz.unileipzig.de; Duden, Synonymwörterbuch, 3. Aufl., S. 556), nicht aber für Begriffe wie "Gehirn" oder "Gedächtnis", auf die das Attribut "leistungsfähig"

allein zutreffen kann. Ein möglicher beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Bereich des Gedächtnistrainings

in Form einer thematischen Aussage erschließt sich daher nur mittelbar.

Das beschreibende Verständnis der angemeldeten Wortfolge bedarf eines

gedanklichen analytischen Zwischenschritts, der dazu führt, dass die Bezeichnung "Fitte Birne" - bedingt durch die umgangssprachliche, saloppe

Wortwahl und die dadurch gegebene gewisse Originalität - keinen im Vordergrund stehenden Sinngehalt und auch keinen so engen Bezug in Form

eines notwendigen funktionellen Zusammenhangs zu den beanspruchten

Waren und Dienstleistungen aufweist, der zum Verlust der Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis führen würde (vgl. BPatG 29 W (pat) 43/04 -

print24; BPatG GRUR 2007, 58 - BuchPartner). Wie sich aus den Senatsrecherchen ergibt, wird die Wortfolge "Fitte Birne" zudem nur in Verbindung

mit dem Beschwerdeführer im Sinne eines Herkunftshinweises verwendet.

1.3. Der Begriffskombination "Fitte Birne" fehlt es auch nicht deshalb an der erforderlichen Unterscheidungskraft, weil sie eine allgemeine Werbebotschaft

enthält. Der Verkehr wird in ihr nicht auf Anhieb einen Sachhinweis auf ein

Themenangebot von Waren und Dienstleistungen verstehen, das die Gedächtnisleistung fördert.

1.4. Ebenso handelt es sich bei dem beanspruchten Zeichen nicht um ein Wort

als solches. Geläufigen alltäglichen Wörtern der deutschen Sprache oder

einer bekannten Fremdsprache fehlt im Allgemeininteresse die notwendige

Unterscheidungskraft, wenn sie der Verkehr nur als solches und nicht als

Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL

WM 2006; BGH GRUR 2007, 1071, 1072 - Kinder II). Gegen die Annahme,

das angemeldete Zeichen werde ausschließlich als alltägliches Wort der

deutschen Sprache aufgefasst, spricht der Umstand, dass es sich um eine

umgangssprachlich noch hinreichend originelle Wortkombination handelt,

deren Sinngehalt vom Verkehr nicht auf Anhieb erfasst wird.

1.5. Auch ist nicht davon auszugehen, dass die Bezeichnung "Fitte Birne" infolge ihres überragenden Bekanntheitsgrads (vgl. BGH a. a. O. - FUSS-

BALL WM 2006) nicht als betrieblicher Herkunftshinweis gesehen wird.

2.Die Wortkombination "Fitte Birne" ist für die beschwerdegegenständlichen

Waren und Dienstleistungen auch nicht freihaltebedürftig nach § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im

Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder

der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und

Dienstleistungen dienen können (vgl. EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLE-

MINT).

Entsprechend den vorstehenden Ausführungen zur Unterscheidungskraft

bietet sich das angemeldete Zeichen nicht als Merkmalsangabe für die von

der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen an. Es liegen zudem keine Anhaltspunkte dafür vor, die vernünftiger Weise erwarten lassen, dass in Zukunft

Mitbewerber das beanspruchte Zeichen als Sachhinweis im Zusammenhang mit diesen Waren und Dienstleistungen benötigen. Mangels eines eindeutig beschreibenden Aussagegehalts ist für die Wortfolge "Fitte Birne" in

ihrer Gesamtheit nämlich kein Interesse der Mitbewerber an einer beschreibenden Verwendung erkennbar, zumal die angemeldete Begriffskombination ausweislich der Internetrecherchen allein auf den Beschwerdeführer

hinweist.

Grabrucker Kopacek Dr. Kortbein

Hu

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