Urteil des BPatG, Az. 21 W (pat) 73/05

BPatG (patentanspruch, stand der technik, anhörung, herstellung, multiple sklerose, patg, patent, körper, verhandlung, gegenstand)
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
21 W (pat) 73/05
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
24. September 2009
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 101 10 899.0-54
hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf-
grund der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2009 unter Mitwirkung
des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter
Baumgärtner, Dipl.-Phys. Dr. Morawek und des Richters k.A. Dipl.-Ing. Veit
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.
- 2 -
G r ü n d e
I
Die Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen 101 10 899.0-54 wurde am
7. März 2001 unter der Bezeichnung "Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereiche,
Krankenzimmer und Ställe für den Aufenthalt von Menschen und Tieren, die durch
ecotrope Viren und infektiöse Prionen gefährdet oder infiziert sind" beim Deut-
schen Patent- und Markenamt eingereicht. Die Offenlegung erfolgte am
26. September 2002.
Im Prüfungsverfahren sind die Druckschriften
D1 DE 199 29 077 A1
D2 DE 199 11 303 A1
D3 DE 199 11 304 A1
D4 DE 197 47 622 A1
D5 DE 41 17 246 A1
D6 DE 37 00 074 A1
in Betracht gezogen worden.
Der Anmelder hat am 23. November 2004 neue Patentansprüche 1 bis 6 einge-
reicht.
Patentanspruch 1 lautet danach wie folgt (Merkmalsgliederung hinzugefügt):
M1
Ionen des Wassers, das im Körper von Menschen und Tieren
enthalten ist, durch
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M2
Betriebsmitteln, die Teil von Fahrgastzellen, Wohn- und Ar-
beitsbereichen, Krankenzimmern und Ställen sind, gegen
technisch erzeugte elektrische Felder
M3
rung der Emission technisch erzeugter elektrischer Felder
M4
elektromagnetischer Felder in den Fahrgastzellen, Wohn- und
Arbeitsbereichen, Krankenzimmern und Ställen,
M5
kenzimmern und Ställen sich Menschen aufhalten, oder Jung-
Tiere gehalten oder aufgezogen werden, oder Babys sich auf-
halten
M6
fährdet sind, oder Träger von diesen sind, oder an einer Ver-
minderung der Immunfunktion, oder einer Autoimmunerkran-
kung, oder einer Nervenkrankheit, vornehmlich multipler Skle-
rose (MS), leiden.
Der nebengeordnete Patentanspruch 2 lautet wie folgt (Merkmalsgliederung hinzu-
gefügt):
N1
spruch 1,
N2
Wirkungsbereich von Vorrichtungen zur Erzeugung von quasi-
statischen oder niederfrequenten magnetischen Feldern liegt.
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Der nebengeordnete Patentanspruch 6 lautet wie folgt (Merkmalsgliederung hinzu-
gefügt):
P1
nen durch Magnetfelder
P2
oder Lebensmittel erfolgt, die mögliche Träger von infektiösen
Prionen oder ecotropen Viren sind
P3
im Bereich von Minuten liegt,
P4
Permanentmagnete erzeugt wird.
Die Prüfungsstelle für Klasse A 61 N des Deutschen Patent- und Markenamts hat
mit Beschluss vom 11. Juli 2005 die Anmeldung zurückgewiesen, da der Gegen-
stand der Anmeldung durch den neu eingereichten Patentanspruch 1 vom
23. November 2004 unzulässig erweitert sei. Das Gleiche gelte auch für die ne-
bengeordneten Patentansprüche 2 und 6. Ein Angebot des Anmelders "ein per-
sönliches Gespräch über die anstehenden Fragen zu führen", hat die Prüfungs-
stelle mit dem Hinweis, die Durchführung einer Anhörung wäre als nicht sachdien-
lich anzusehen, abgelehnt.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Anmelders der bean-
tragt,
den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 61 N des Deut-
schen Patent- und Markenamts vom 11. Juli 2005 aufzuheben und
das Patent zu erteilen mit den Patentansprüchen 1 bis 6, einge-
gangen
beim
Deutschen
Patent-
und
Markenamt
am
23. November 2004, im Übrigen mit den Unterlagen gemäß Offen-
legungsschrift, sowie die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet, denn das Verfahren
nach Patentanspruch 1 ist nicht mehr neu gegenüber dem Stand der Technik nach
D1
durch den Patentanspruch 1 unzulässig erweitert ist.
Trotz der Zurückweisung der Beschwerde ist die Beschwerdegebühr zurückzuzah-
len, da die Prüfungsstelle dem Anmelder das Recht, sich zu äußern, verfahrenfeh-
lerhaft versagt hat, § 80 Abs. 3 PatG.
1. Dem Anmeldungsgegenstand liegt die Aufgabe zugrunde, die Belastungen zu
beseitigen, die ursächlich sind für Nervenkrankheiten, die auf einer Zerstörung
oder Beeinträchtigung der Schutzschichten um die Nerven beruhen, wie MS
, nvCJD
und BSE . Als Belastung werden u. a.
technisch erzeugte 50/60 Hz elektrische Felder angesehen (vgl. Offenlegungs-
schrift, Seite 8, Abs. [0056] und [0057]).
2. Das zur Lösung dieser Aufgabe im geltenden Patentanspruch 1 beanspruchte
Verfahren ist nicht mehr neu, so dass dahinstehen kann, ob es sich beim Bean-
spruchten möglicherweise um ein nach § 2a Abs. 1 Nr. 2 S. 1 PatG dem Patent-
schutz nicht zugängliches Therapieverfahren handelt oder ob eine unzulässige Er-
weiterung gegenüber dem ursprünglichen Gegenstand der Anmeldung vorliegt,
aus der gemäß § 38 Satz 2 PatG keine Rechte hergeleitet werden können.
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2.1. Der Patentanspruch 1 hat nach seinem Wortlaut die Herstellung eines Stoff-
gemisches aus Wassermolekülen und Ionen des Wassers, das im Körper von
Menschen und Tieren enthalten ist, zum Gegenstand. Durch die Beeinflussung
des natürlichen Körperwassers soll "neues" Wasser mit veränderter Zusammen-
setzung hinsichtlich des Anteils an Wassermolekülen und Ionen im Körper von
Menschen und Tieren entstehen.
M5
sich in Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereichen oder Krankenzimmern Men-
schen oder Babys aufhalten, oder dass in Ställen Jungtiere gehalten oder aufge-
zogen werden, was üblicherweise der Fall ist, denn Fahrgastzellen oder Wohn-
und Arbeitsbereiche sind bestimmungsgemäß für den Aufenthalt von Menschen
vorgesehen. Gleiches gilt sinngemäß für den Aufenthalt von Jungtieren in Ställen.
Ein Bezug zu der beanspruchten Herstellung eines Stoffgemisches ist weder er-
M6
angegebenen Merkmale, die lediglich zum Ausdruck bringen, dass die genannten
Menschen, Jungtiere oder Babys durch bestimmte Krankheiten gefährde sind oder
an diesen Krankheiten leiden.
M5
die die Herstellung des beanspruchten Stoffgemisches beeinflussen. Sie sind le-
diglich schmückendes Beiwerk, das das beanspruchte Herstellungsverfahren in
keiner Weise tangiert. Da die genannten Merkmale nicht auf die Lösung der dem
Anmeldungsgegenstand zugrunde liegenden technischen Aufgabe Einfluss neh-
men, sind sie für die Beurteilung der Patentfähigkeit ohne Bedeutung.
M5
druck bringen, dass sich das anspruchsgemäß hergestellte Stoffgemisch beson-
ders für die Vermeidung von Infektionen oder Krankheiten eignet, aber diese Eig-
nung beträfe ein im Hinblick auf § 2a Abs. 1 Nr. 2 PatG nicht patentfähiges Heil-
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verfahren, wie dem Anmelder in der Verhandlung im Einzelnen erläutert worden
war.
2.1.2. Die weiteren in dem von den oben genannten gehaltlosen Anweisungen
M5
M1
erschöpfen sich in der Lehre, ein Stoffgemisch aus Wassermolekülen und Ionen
des Wassers, das im Körper von Menschen und Tieren enthalten ist, dadurch her-
zustellen, dass während der "Herstellung" des Stoffgemisches im Körper von Men-
schen und Tieren eine "Abschirmung" vorgenommen wird, indem Wände, Decken
usw. gegen technisch erzeugte elektrische Felder "abgeschirmt" und auch even-
tuell vorhandene elektrische Leitungen "abgeschirmt" werden sollen. Wie dem An-
melder in der mündlichen Verhandlung dargelegt worden war, besitzen z. B. die
den Aufenthaltsort von Menschen oder Tieren umgebenden Wände stets eine ge-
wisse abschirmende Wirkung, d. h. jeglicher Aufenthalt von Menschen oder Tieren
in irgendwelchen Räumen mit Wänden, Decken usw. nimmt die beanspruchte
Lehre neuheitsschädlich vorweg, denn beim Aufenthalt der Menschen oder Tiere
in den genannten Räumen läuft automatisch das beanspruchte "Herstellungsver-
fahren" ab.
Konkrete Abschirmmaßnahmen oder konkrete Abschirmwerte sind nicht Gegen-
D1
Spalte 2, Zeilen 30 bis 35, nicht nur darauf hingewiesen wird, dass die Bauweise
der heutigen Gebäude den Menschen vor wichtigen natürliche Schwingungen
weitgehend abschirmen, sondern dass auch die technischen Feldeinflüsse abge-
schirmt werden müssen (vgl. bspw. Spalte 3 Zeile 38 bis Spalte 4, Zeile 47). Die
D1
D1
Vermeidung der biologisch wichtigen Schumann-Resonanzen auseinander, die
auch beim Anmeldungsgegenstand eine Rolle spielen.
- 8 -
D1
Hochschulbildung und beruflicher Erfahrung in der Konstruktion und Entwicklung
von Abschirmeinrichtungen gegen elektromagnetische Felder – als Maßnahme
gegen "Elektrostress" die Abschirmung von Wänden, Decken, Körpern und elektri-
schen Betriebsmitteln, die Teil von Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereichen
und Krankenzimmern sind (vgl. Beschreibung, Spalte 4, Zeilen 26 – 37; Spalte 5,
Zeilen 49 – 51; Spalte 6, Zeilen 18 – 41; und Spalte 7, Zeilen 35 - 47), gegen tech-
nisch erzeugte elektrische Felder mittels eines universell einsetzbaren, aus mit Sil-
ber beschichteten Fäden hergestellten, leitenden Spezialgewebes 1 (vgl. die Figu-
ren 1 bis 7 mit Beschreibung). Dadurch soll erreicht werden, dass sich in dem ab-
geschirmten Bereich feldfreie Zonen ausbilden (vgl. Beschreibung, Spalte 7, Zei-
len 20 bis 28). Für den Fachmann ist klar, dass mit dem leitenden Spezialgewebe
M2
tende Spezialgewebe bspw. in Form eines Paravent 11 (vgl. die Figur 5) vor eine
Wand gestellt werden. In dieser Wand verlaufende elektrische Leitungen sind
M3
Vermeidung von Vorrichtungen zur Erzeugung anderer elektromagnetischer Fel-
der in Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereichen, Krankenzimmern und Ställen
bekannt. Dort ist als bekannte Maßnahme gegen nächtlichen "Elektrostress"
bspw. der Einsatz von Netzfreischaltgeräten in Schlafräumen genannt (vgl. Be-
M4
Die die beanspruchte Herstellung des Stoffgemisches mit veränderter Zusammen-
setzung hinsichtlich des Anteils an Wassermolekülen und Ionen des Wassers im
Körper von Menschen und Tieren, ergibt sich somit zwangsläufig (naturgemäß) als
Wirkung der bekannten technischen Maßnahmen.
2.2. Daran, dass das beanspruchte Verfahren nach Patentanspruch 1 somit man-
gels Neuheit nicht gewährbar ist, ändert auch der Hinweis des Anmelders auf § 2a
Abs. 1 Nr. 2 S. 2 PatG nichts. Wie der Anmelder in der mündlichen Verhandlung
zutreffend geltend gemacht hat, sind nach dieser Vorschrift Erzeugnisse, insbe-
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sondere Stoffe oder Stoffgemische, zur Anwendung in einem Verfahren zur thera-
peutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers grundsätzlich
patentfähig. Auch das nach dem beanspruchten Verfahren hergestellte Stoffge-
misch aus Wassermolekülen und Ionen des Wassers, das im Körper von Men-
schen und Tieren enthalten ist, soll nach den Ausführungen des Anmelders in der
mündlichen Verhandlung der therapeutischen Behandlung des menschlichen oder
tierischen Körpers dienen. Der Anmelder hat aber bei seiner Argumentation über-
sehen, dass die genannten Stoffe oder Stoffgemische unabhängig davon, auch
wenn sie grundsätzlich dem Patentschutz zugänglich sind, neu seien und auf einer
erfinderischen Tätigkeit beruhen müssen. Das beanspruchte Verfahren nach Pa-
tentanspruch 1 und somit auch das mittels dieses Verfahrens hergestellte Stoffge-
misch ist jedoch, wie vorstehend aufgezeigt, nicht mehr neu und deshalb nicht pa-
tentfähig.
3. Ein Patent darf regelmäßig nur so erteilt werden, wie es vom Patentanmelder
beantragt ist. Ihm allein obliegt es, anzugeben, was als patentfähig unter Schutz
gestellt werden soll (§ 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG). Daher darf das Patent nicht in einer
Fassung erteilt werden, die der Anmelder nicht gebilligt hat. Aufgrund dieser An-
tragsbindung fallen mit dem nicht gewährbaren Patentanspruch 1 auch die weite-
ren Ansprüche 2 bis 6 (vgl. BGH GRUR 1997, 120 ff. - Elektrisches Speicherheiz-
gerät).
4. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist, wie beantragt, anzuordnen (§ 80
Abs. 3 PatG).
Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr kommt dann in Betracht, wenn es auf
Grund besonderer Umstände nicht der Billigkeit entspricht, die Gebühr einzubehal-
ten (vgl. Benkard, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 80
PatG, Rdn. 21 und 25; Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl., § 73, Rdn. 124). Diese Vor-
aussetzung ist hier erfüllt. Der Anmelder hat in seiner Stellungnahme vom
20. November 2004 angeboten, ein persönliches Gespräch mit der Prüfungsstelle
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über die anstehenden Fragen zu führen. Dieses Gesprächsangebot des nicht an-
waltlich vertretenen Anmelders musste im vorliegenden Falle als Antrag zur
Durchführung einer Anhörung aufgefasst werden, und ist so auch von der Prü-
fungsstelle gemäß ihrem Beschluss vom 11. Juli 2005 verstanden worden. Die
Prüfungsstelle hat dem Anmelder die Anhörung verweigert, ohne dass dies die
von ihr dafür genannten oder auch andere Gründe rechtfertigen könnten. Der An-
melder hat mit seiner Bescheidserwiderung am 23. November 2004 neue Patent-
ansprüche eingereicht, in denen ein Teil der von der Prüfungsstelle zuvor in ihrem
Bescheid vom 9. Juni 2004 gerügten Mängel beseitigt war, und im Übrigen den
Bedenken der Prüfungsstelle gegen das Patentbegehren widersprochen.
Zur Frage der Sachdienlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Prüfungsverfah-
ren hat der 7. Senat in seiner Leitsatzentscheidung 7 W (pat) 57/03 vom
22. Juni 2005 (BPatGE 49, 111 = Mitt. 2005, 554 = BlPMZ 2006, 66 (LS) - Anhö-
rung im Prüfungsverfahren) ausgeführt: "Widerspricht der Anmelder unter Angabe
von Gründen im Einzelnen den mit dem einzigen Prüfungsbescheid geäußerten
Bedenken der Prüfungsstelle gegen das Patentbegehren und beantragt zugleich,
für den Fall des Fortbestehens der Bedenken der Prüfungsstelle, die Anberau-
mung einer Anhörung, ist die Anhörung in der Regel sachdienlich, auch wenn kei-
ne geänderten Patentansprüche vorgelegt werden". Bei einem solchen Verfah-
rensstand ist eine Anhörung in der Regel sachdienlich, denn sie kann das Verfah-
ren fördern, indem dem Anmelder und dem Prüfer die Möglichkeit geboten ist, ihre
gegensätzlichen Auffassungen ausführlich in Rede und Gegenrede zu erörtern
und gegebenenfalls zu einem Einvernehmen bezüglich einer gewährbaren An-
spruchsfassung zu gelangen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. April 2009,
21 W (pat) 41/05). Danach wäre eine Anhörung im vorliegenden Fall ohne Ein-
schränkungen sachdienlich gewesen.
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Auch der vorliegend von der Prüfungsstelle zur Begründung der Ablehnung der
beantragten
Anhörung
genannten
Entscheidung
des
23. Senats
vom
22. Oktober 1998 (23 W (pat) 35/97) lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zu-
grunde, da dort auch auf den zweiten – zur Wahrung des rechtlichen Gehörs er-
lassenen – Prüfungsbescheid hin der Anmelder keine neuen Ansprüche einge-
reicht hat.
Dr. Winterfeldt
Baumgärtner
Dr. Morawek
Veit