Urteil des BPatG, Az. 21 W (pat) 73/05

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BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

21 W (pat) 73/05

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

24. September 2009

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Patentanmeldung 101 10 899.0-54

…

hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2009 unter Mitwirkung

des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter

Baumgärtner, Dipl.-Phys. Dr. Morawek und des Richters k.A. Dipl.-Ing. Veit

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

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G r ü n d e

Die Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen 101 10 899.0-54 wurde am

7. März 2001 unter der Bezeichnung "Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereiche,

Krankenzimmer und Ställe für den Aufenthalt von Menschen und Tieren, die durch

ecotrope Viren und infektiöse Prionen gefährdet oder infiziert sind" beim Deut-

schen Patent- und Markenamt eingereicht. Die Offenlegung erfolgte am

26. September 2002.

Im Prüfungsverfahren sind die Druckschriften

D1 DE 199 29 077 A1

D2 DE 199 11 303 A1

D3 DE 199 11 304 A1

D4 DE 197 47 622 A1

D5 DE 41 17 246 A1

D6 DE 37 00 074 A1

in Betracht gezogen worden.

Der Anmelder hat am 23. November 2004 neue Patentansprüche 1 bis 6 einge-

reicht.

Patentanspruch 1 lautet danach wie folgt (Merkmalsgliederung hinzugefügt):

Ionen des Wassers, das im Körper von Menschen und Tieren

enthalten ist, durch

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Betriebsmitteln, die Teil von Fahrgastzellen, Wohn- und Ar-

beitsbereichen, Krankenzimmern und Ställen sind, gegen

technisch erzeugte elektrische Felder

rung der Emission technisch erzeugter elektrischer Felder

elektromagnetischer Felder in den Fahrgastzellen, Wohn- und

Arbeitsbereichen, Krankenzimmern und Ställen,

kenzimmern und Ställen sich Menschen aufhalten, oder Jung-

Tiere gehalten oder aufgezogen werden, oder Babys sich auf-

halten

fährdet sind, oder Träger von diesen sind, oder an einer Ver-

minderung der Immunfunktion, oder einer Autoimmunerkran-

kung, oder einer Nervenkrankheit, vornehmlich multipler Skle-

rose (MS), leiden.

Der nebengeordnete Patentanspruch 2 lautet wie folgt (Merkmalsgliederung hinzu-

gefügt):

spruch 1,

Wirkungsbereich von Vorrichtungen zur Erzeugung von quasi-

statischen oder niederfrequenten magnetischen Feldern liegt.

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Der nebengeordnete Patentanspruch 6 lautet wie folgt (Merkmalsgliederung hinzu-

gefügt):

nen durch Magnetfelder

oder Lebensmittel erfolgt, die mögliche Träger von infektiösen

Prionen oder ecotropen Viren sind

im Bereich von Minuten liegt,

Permanentmagnete erzeugt wird.

Die Prüfungsstelle für Klasse A 61 N des Deutschen Patent- und Markenamts hat

mit Beschluss vom 11. Juli 2005 die Anmeldung zurückgewiesen, da der Gegen-

stand der Anmeldung durch den neu eingereichten Patentanspruch 1 vom

23. November 2004 unzulässig erweitert sei. Das Gleiche gelte auch für die ne-

bengeordneten Patentansprüche 2 und 6. Ein Angebot des Anmelders "ein per-

sönliches Gespräch über die anstehenden Fragen zu führen", hat die Prüfungs-

stelle mit dem Hinweis, die Durchführung einer Anhörung wäre als nicht sachdien-

lich anzusehen, abgelehnt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Anmelders der bean-

tragt,

den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 61 N des Deut-

schen Patent- und Markenamts vom 11. Juli 2005 aufzuheben und

das Patent zu erteilen mit den Patentansprüchen 1 bis 6, einge-

gangen

beim

Deutschen

Patent-

und

Markenamt

23. November 2004, im Übrigen mit den Unterlagen gemäß Offen-

legungsschrift, sowie die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet, denn das Verfahren

nach Patentanspruch 1 ist nicht mehr neu gegenüber dem Stand der Technik nach

durch den Patentanspruch 1 unzulässig erweitert ist.

Trotz der Zurückweisung der Beschwerde ist die Beschwerdegebühr zurückzuzah-

len, da die Prüfungsstelle dem Anmelder das Recht, sich zu äußern, verfahrenfeh-

lerhaft versagt hat, § 80 Abs. 3 PatG.

1. Dem Anmeldungsgegenstand liegt die Aufgabe zugrunde, die Belastungen zu

beseitigen, die ursächlich sind für Nervenkrankheiten, die auf einer Zerstörung

oder Beeinträchtigung der Schutzschichten um die Nerven beruhen, wie MS

, nvCJD

und BSE . Als Belastung werden u. a.

technisch erzeugte 50/60 Hz elektrische Felder angesehen (vgl. Offenlegungs-

schrift, Seite 8, Abs. [0056] und [0057]).

2. Das zur Lösung dieser Aufgabe im geltenden Patentanspruch 1 beanspruchte

Verfahren ist nicht mehr neu, so dass dahinstehen kann, ob es sich beim Bean-

spruchten möglicherweise um ein nach § 2a Abs. 1 Nr. 2 S. 1 PatG dem Patent-

schutz nicht zugängliches Therapieverfahren handelt oder ob eine unzulässige Er-

weiterung gegenüber dem ursprünglichen Gegenstand der Anmeldung vorliegt,

aus der gemäß § 38 Satz 2 PatG keine Rechte hergeleitet werden können.

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2.1. Der Patentanspruch 1 hat nach seinem Wortlaut die Herstellung eines Stoff-

gemisches aus Wassermolekülen und Ionen des Wassers, das im Körper von

Menschen und Tieren enthalten ist, zum Gegenstand. Durch die Beeinflussung

des natürlichen Körperwassers soll "neues" Wasser mit veränderter Zusammen-

setzung hinsichtlich des Anteils an Wassermolekülen und Ionen im Körper von

Menschen und Tieren entstehen.

sich in Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereichen oder Krankenzimmern Men-

schen oder Babys aufhalten, oder dass in Ställen Jungtiere gehalten oder aufge-

zogen werden, was üblicherweise der Fall ist, denn Fahrgastzellen oder Wohn-

und Arbeitsbereiche sind bestimmungsgemäß für den Aufenthalt von Menschen

vorgesehen. Gleiches gilt sinngemäß für den Aufenthalt von Jungtieren in Ställen.

Ein Bezug zu der beanspruchten Herstellung eines Stoffgemisches ist weder er-

angegebenen Merkmale, die lediglich zum Ausdruck bringen, dass die genannten

Menschen, Jungtiere oder Babys durch bestimmte Krankheiten gefährde sind oder

an diesen Krankheiten leiden.

die die Herstellung des beanspruchten Stoffgemisches beeinflussen. Sie sind le-

diglich schmückendes Beiwerk, das das beanspruchte Herstellungsverfahren in

keiner Weise tangiert. Da die genannten Merkmale nicht auf die Lösung der dem

Anmeldungsgegenstand zugrunde liegenden technischen Aufgabe Einfluss neh-

men, sind sie für die Beurteilung der Patentfähigkeit ohne Bedeutung.

druck bringen, dass sich das anspruchsgemäß hergestellte Stoffgemisch beson-

ders für die Vermeidung von Infektionen oder Krankheiten eignet, aber diese Eig-

nung beträfe ein im Hinblick auf § 2a Abs. 1 Nr. 2 PatG nicht patentfähiges Heil-

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verfahren, wie dem Anmelder in der Verhandlung im Einzelnen erläutert worden

war.

2.1.2. Die weiteren in dem von den oben genannten gehaltlosen Anweisungen

erschöpfen sich in der Lehre, ein Stoffgemisch aus Wassermolekülen und Ionen

des Wassers, das im Körper von Menschen und Tieren enthalten ist, dadurch her-

zustellen, dass während der "Herstellung" des Stoffgemisches im Körper von Men-

schen und Tieren eine "Abschirmung" vorgenommen wird, indem Wände, Decken

usw. gegen technisch erzeugte elektrische Felder "abgeschirmt" und auch even-

tuell vorhandene elektrische Leitungen "abgeschirmt" werden sollen. Wie dem An-

melder in der mündlichen Verhandlung dargelegt worden war, besitzen z. B. die

den Aufenthaltsort von Menschen oder Tieren umgebenden Wände stets eine ge-

wisse abschirmende Wirkung, d. h. jeglicher Aufenthalt von Menschen oder Tieren

in irgendwelchen Räumen mit Wänden, Decken usw. nimmt die beanspruchte

Lehre neuheitsschädlich vorweg, denn beim Aufenthalt der Menschen oder Tiere

in den genannten Räumen läuft automatisch das beanspruchte "Herstellungsver-

fahren" ab.

Konkrete Abschirmmaßnahmen oder konkrete Abschirmwerte sind nicht Gegen-

Spalte 2, Zeilen 30 bis 35, nicht nur darauf hingewiesen wird, dass die Bauweise

der heutigen Gebäude den Menschen vor wichtigen natürliche Schwingungen

weitgehend abschirmen, sondern dass auch die technischen Feldeinflüsse abge-

schirmt werden müssen (vgl. bspw. Spalte 3 Zeile 38 bis Spalte 4, Zeile 47). Die

Vermeidung der biologisch wichtigen Schumann-Resonanzen auseinander, die

auch beim Anmeldungsgegenstand eine Rolle spielen.

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Hochschulbildung und beruflicher Erfahrung in der Konstruktion und Entwicklung

von Abschirmeinrichtungen gegen elektromagnetische Felder – als Maßnahme

gegen "Elektrostress" die Abschirmung von Wänden, Decken, Körpern und elektri-

schen Betriebsmitteln, die Teil von Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereichen

und Krankenzimmern sind (vgl. Beschreibung, Spalte 4, Zeilen 26 – 37; Spalte 5,

Zeilen 49 – 51; Spalte 6, Zeilen 18 – 41; und Spalte 7, Zeilen 35 - 47), gegen tech-

nisch erzeugte elektrische Felder mittels eines universell einsetzbaren, aus mit Sil-

ber beschichteten Fäden hergestellten, leitenden Spezialgewebes 1 (vgl. die Figu-

ren 1 bis 7 mit Beschreibung). Dadurch soll erreicht werden, dass sich in dem ab-

geschirmten Bereich feldfreie Zonen ausbilden (vgl. Beschreibung, Spalte 7, Zei-

len 20 bis 28). Für den Fachmann ist klar, dass mit dem leitenden Spezialgewebe

tende Spezialgewebe bspw. in Form eines Paravent 11 (vgl. die Figur 5) vor eine

Wand gestellt werden. In dieser Wand verlaufende elektrische Leitungen sind

Vermeidung von Vorrichtungen zur Erzeugung anderer elektromagnetischer Fel-

der in Fahrgastzellen, Wohn- und Arbeitsbereichen, Krankenzimmern und Ställen

bekannt. Dort ist als bekannte Maßnahme gegen nächtlichen "Elektrostress"

bspw. der Einsatz von Netzfreischaltgeräten in Schlafräumen genannt (vgl. Be-

Die die beanspruchte Herstellung des Stoffgemisches mit veränderter Zusammen-

setzung hinsichtlich des Anteils an Wassermolekülen und Ionen des Wassers im

Körper von Menschen und Tieren, ergibt sich somit zwangsläufig (naturgemäß) als

Wirkung der bekannten technischen Maßnahmen.

2.2. Daran, dass das beanspruchte Verfahren nach Patentanspruch 1 somit man-

gels Neuheit nicht gewährbar ist, ändert auch der Hinweis des Anmelders auf § 2a

Abs. 1 Nr. 2 S. 2 PatG nichts. Wie der Anmelder in der mündlichen Verhandlung

zutreffend geltend gemacht hat, sind nach dieser Vorschrift Erzeugnisse, insbe-

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sondere Stoffe oder Stoffgemische, zur Anwendung in einem Verfahren zur thera-

peutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers grundsätzlich

patentfähig. Auch das nach dem beanspruchten Verfahren hergestellte Stoffge-

misch aus Wassermolekülen und Ionen des Wassers, das im Körper von Men-

schen und Tieren enthalten ist, soll nach den Ausführungen des Anmelders in der

mündlichen Verhandlung der therapeutischen Behandlung des menschlichen oder

tierischen Körpers dienen. Der Anmelder hat aber bei seiner Argumentation über-

sehen, dass die genannten Stoffe oder Stoffgemische unabhängig davon, auch

wenn sie grundsätzlich dem Patentschutz zugänglich sind, neu seien und auf einer

erfinderischen Tätigkeit beruhen müssen. Das beanspruchte Verfahren nach Pa-

tentanspruch 1 und somit auch das mittels dieses Verfahrens hergestellte Stoffge-

misch ist jedoch, wie vorstehend aufgezeigt, nicht mehr neu und deshalb nicht pa-

tentfähig.

3. Ein Patent darf regelmäßig nur so erteilt werden, wie es vom Patentanmelder

beantragt ist. Ihm allein obliegt es, anzugeben, was als patentfähig unter Schutz

gestellt werden soll (§ 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG). Daher darf das Patent nicht in einer

Fassung erteilt werden, die der Anmelder nicht gebilligt hat. Aufgrund dieser An-

tragsbindung fallen mit dem nicht gewährbaren Patentanspruch 1 auch die weite-

ren Ansprüche 2 bis 6 (vgl. BGH GRUR 1997, 120 ff. - Elektrisches Speicherheiz-

gerät).

4. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist, wie beantragt, anzuordnen (§ 80

Abs. 3 PatG).

Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr kommt dann in Betracht, wenn es auf

Grund besonderer Umstände nicht der Billigkeit entspricht, die Gebühr einzubehal-

ten (vgl. Benkard, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 80

PatG, Rdn. 21 und 25; Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl., § 73, Rdn. 124). Diese Vor-

aussetzung ist hier erfüllt. Der Anmelder hat in seiner Stellungnahme vom

20. November 2004 angeboten, ein persönliches Gespräch mit der Prüfungsstelle

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über die anstehenden Fragen zu führen. Dieses Gesprächsangebot des nicht an-

waltlich vertretenen Anmelders musste im vorliegenden Falle als Antrag zur

Durchführung einer Anhörung aufgefasst werden, und ist so auch von der Prü-

fungsstelle gemäß ihrem Beschluss vom 11. Juli 2005 verstanden worden. Die

Prüfungsstelle hat dem Anmelder die Anhörung verweigert, ohne dass dies die

von ihr dafür genannten oder auch andere Gründe rechtfertigen könnten. Der An-

melder hat mit seiner Bescheidserwiderung am 23. November 2004 neue Patent-

ansprüche eingereicht, in denen ein Teil der von der Prüfungsstelle zuvor in ihrem

Bescheid vom 9. Juni 2004 gerügten Mängel beseitigt war, und im Übrigen den

Bedenken der Prüfungsstelle gegen das Patentbegehren widersprochen.

Zur Frage der Sachdienlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Prüfungsverfah-

ren hat der 7. Senat in seiner Leitsatzentscheidung 7 W (pat) 57/03 vom

22. Juni 2005 (BPatGE 49, 111 = Mitt. 2005, 554 = BlPMZ 2006, 66 (LS) - Anhö-

rung im Prüfungsverfahren) ausgeführt: "Widerspricht der Anmelder unter Angabe

von Gründen im Einzelnen den mit dem einzigen Prüfungsbescheid geäußerten

Bedenken der Prüfungsstelle gegen das Patentbegehren und beantragt zugleich,

für den Fall des Fortbestehens der Bedenken der Prüfungsstelle, die Anberau-

mung einer Anhörung, ist die Anhörung in der Regel sachdienlich, auch wenn kei-

ne geänderten Patentansprüche vorgelegt werden". Bei einem solchen Verfah-

rensstand ist eine Anhörung in der Regel sachdienlich, denn sie kann das Verfah-

ren fördern, indem dem Anmelder und dem Prüfer die Möglichkeit geboten ist, ihre

gegensätzlichen Auffassungen ausführlich in Rede und Gegenrede zu erörtern

und gegebenenfalls zu einem Einvernehmen bezüglich einer gewährbaren An-

spruchsfassung zu gelangen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. April 2009,

21 W (pat) 41/05). Danach wäre eine Anhörung im vorliegenden Fall ohne Ein-

schränkungen sachdienlich gewesen.

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Auch der vorliegend von der Prüfungsstelle zur Begründung der Ablehnung der

beantragten

Anhörung

genannten

Entscheidung

des

23. Senats

vom

22. Oktober 1998 (23 W (pat) 35/97) lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zu-

grunde, da dort auch auf den zweiten – zur Wahrung des rechtlichen Gehörs er-

lassenen – Prüfungsbescheid hin der Anmelder keine neuen Ansprüche einge-

reicht hat.

Dr. Winterfeldt

Baumgärtner

Dr. Morawek

Veit

Pü