Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 45/06

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BPatG: mobiltelefon, begriff, unterscheidungskraft, verkehr, eugh, verbraucher, erotik, daten, wortmarke, versendung

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 45/06

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 305 56 601.6

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 13. September 2006 unter Mitwirkung …

BPatG 152

08.05

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beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die Wortmarke

sexonmobile

soll für Dienstleistungen der

Klasse 38: Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Bereitstellen

des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Be-

reitstellung von Informationen im Internet und in Mo-

bilfunknetzen; Bereitstellung von Chatrooms im Inter-

net und über Mobilfunknetze; Bereitstellung von

Plattformen im Internet und über Mobilfunknetze; Be-

reitstellung von Portalen im Internet und über Mobil-

funknetze; Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Fo-

ren; Elektronische Nachrichtenübermittlung; Mobil-

Funktelefon; Übertragung von Bildern, Daten und Tö-

nen über sämtliche Übertragungsmedien einschließ-

lich Kabel und Satellit sowie über vernetzte Compu-

tersysteme, einschließlich der Versendung von SMS-

Textmitteilungen, Klingeltönen und Logos für Mobilte-

lefone sowie einschließlich der Versendung von Bil-

dern und Filmen sowie MMS- und UMTS-gestützten

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Daten für Mobiltelefone; Bereitstellung von Informatio-

nen für Dritte über das Internet und andere Übertra-

gungsmedien;

Klasse 41: Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht

herunterladbar); Dienstleistungen bezüglich Freizeit-

gestaltung; Durchführung von Spielen im Internet und

in Mobilfunknetzen

in das Markenregister eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung des Zeichens mit Beschluss vom 23. Februar 2006 zurückgewiesen.

Das angemeldete Zeichen sei insgesamt nicht schutzfähig, da es sich um eine

nicht unterscheidungskräftige, beschreibende, freihaltebedürftige Angabe handle.

Die Kombination der drei Begriffe „sex“, „on“ und „mobile“ werde vom Durch-

schnittsverbraucher in der Bedeutung „Sex auf dem/am

Handy/Mobiltelefon“

eindeutig verstanden. Sie enthalte damit in Bezug auf die beanspruchten Dienst-

leistungen eine klare Botschaft an den Verbraucher dahingehend, dass er mithilfe

des Handys Zugriff auf in Netzwerken bereitgestellte Informationen zum Thema

Sex erhalten könne. Über den beschreibenden Charakter hinaus enthalte das Zei-

chen keinen weiteren Sinngehalt, so dass ihm die Schutzhindernisse gem. § 8

Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstünden.

Die Anmelderin hat gegen den Beschluss der Markenstelle mit Schriftsatz vom

14. März 2006 Beschwerde eingelegt und diese damit begründet, die Anforderun-

gen an die Unterscheidungskraft seien überspannt worden. Das angemeldete Zei-

chen verfüge nicht über einen beschreibenden Bedeutungsgehalt, sondern sei

mehrdeutig, da der Begriff „mobile“ im Deutschen gerade nicht für Mobiltelefone

stehe. Der deutsche Verbraucher benutze als gängigen Ausdruck für ein Mobilte-

lefon das Wort „Handy“. Aus diesem Grund könne er das Zeichen auch für ein be-

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sonders freches Cover, eine beliebte Hülle oder einen Aufkleber für ein Mobiltele-

fon halten. Ebenso könne es sich um einen „neckischen“ Schlüsselanhänger han-

deln. Die vermeintliche Bedeutung bzw. Übersetzung des Zeichens ins Deutsche

müsse auch nicht auf eine konkrete Dienstleistung Bezug nehmen, da der Begriff

„sex on the beach“ ebenfalls nur auf einen beliebten Cocktail, nicht aber auf „Ge-

schlechtsverkehr am Strand“ hinweise.

Die Anmelderin beantragt (sinngemäß),

die Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle vom 23. Febru-

ar 2006.

Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche wurde der Anmelderin

übersandt.

II.

Die gem. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache kei-

nen Erfolg, da dem Zeichenwort „sexonmobile“ das Schutzhindernis der fehlenden

Unterscheidungskraft gem. §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.

1. „Unterscheidungskraft“ ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung,

vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren

oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unter-

nehmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich

darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen

zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH GRUR 2006, 229 - Rn. 27 ff. - BioID; GRUR

2004, 1027 - Rn. 42 ff. - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR

2005, 257 - Bürogebäude; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; BGH GRUR

2001, 1153, 1154 - antiKALK). Einer Wortmarke fehlt die erforderliche Unterschei-

dungskraft nur dann, wenn das Zeichenwort eine für die beanspruchten Waren

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und Dienstleistungen im Vordergrund stehende Sachaussage darstellt, oder es

sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten

Fremdsprache handelt, das vom angesprochenen Publikum stets nur als solches

und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH GRUR 1999, 1089

- YES; GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Geht

die Zusammensetzung einzelner Begriffe als Wortschöpfung dabei nicht über den

beschreibenden Gehalt der einzelnen Wortbestandteile hinaus, fehlt dem neuen

Gesamtbegriff dennoch jegliche Unterscheidungskraft (EuGH MarkenR 2004, 111

- BIOMILD). Unerheblich ist dabei, ob eine konkret angemeldete Wortzusammen-

setzung lexikalisch nachweisbar ist, da das Verständnis einer Wortverbindung

nicht davon abhängt, dass sie in einem Wörterbuch verzeichnet ist (vgl. EuGH

MarkenR 2004, 111 - BIOMILD; BGH WRP 2002, 982, 984 - FRÜHSTÜCKS-

DRINK I). Maßgeblich ist allein, ob sie das Publikum als sachbeschreibenden

Hinweis versteht, was vorliegend der Fall ist.

2.1. Die aus drei gängigen englischen Begriffen zusammengesetzte Einwort-

marke „sexonmobile“, ist dem angesprochenen Verkehr ohne weiteres mit der Be-

deutung „Sex am/über/auf dem Handy/Mobiltelefon“ verständlich. Die Wörter „sex“

und „on“ gehören zum einfachsten Grundwortschatz. Auch der Begriff „mobile“ ist

aufgrund des phonetisch und begrifflich ähnlichen deutschen Wortes „mobil“ für

„beweglich, nicht an einen festen Standort gebunden“ (Duden - Das Fremdwörter-

buch, 8. Aufl. 2005 [CD-ROM]) klar und wird vom Publikum im Zusammenhang mit

den beanspruchten Dienstleistungen mit „Handy“ oder „Mobiltelefon“ übersetzt.

2.2. Nach der vom Senat durchgeführten Recherche ist der Verkehr daran ge-

wöhnt, Kommunikationsdienste jedweden Inhalts über Telefon zu erhalten. Es

können sachliche Informationsdienste von Wetter, Verkehr, Lottozahlen über Bör-

sennotierungen, Adressauskünfte wie auch Spiele, Klingeltöne, Videos oder Mail-

boxsprüche auf dem mobilen Empfangsgerät abgerufen (www.google.de Stich-

wort: Mobile Dienste). Dem angesprochenen Verbraucher sind außerdem ähnlich

gebildete Begriffe bekannt, die ihm ermöglichen, Dienste sexueller Art über Inter-

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net oder UMTS mithilfe seines Telefons zu empfangen. Er kennt das Angebot ent-

sprechender erotischer Dienstleistungen unter Synonymen wie „Telefonsex“,

„Sextelefon“ oder „Handysex“ (vgl. http://google.de Stichwort: handysex mit

61.600 Treffern). Unter dem Stichwort „MobileSex“ (a. a. O.) können über das Mo-

biltelefon pornografische Inhalte empfangen werden. Außerdem ist dem durch-

schnittlich informierten interessierten Durchschnittsverbraucher bekannt, dass An-

bieter sexuelle Inhalte in Wort und Bild über Telefon vermitteln wie z. B. „Erotik

auf’s Handy“ (http://contentplace.de) oder „Sex Online-telefon“ (http://welt-der-

links.de/sex/online-telefon.htm-24k-). Eine weitere Variante sind Sexspiele mittels

des Mobiltelefons, so z. B. „Die Software ‚Purring Kitty’ (Schnurrende Katze) ver-

wandelt handelsübliche Handys in surrende Sexspielzeuge. …“ (chip online news

vom 14. November 2005) oder „Erotische Spiele und Erotik Handy Games im

Überblick …“ (http://handysexgames.com).

2.3. Aufgrund dieser Verwendungen verstehen die angesprochenen Verkehrs-

kreise das angemeldete Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistun-

gen in den Klassen 38 und 41 nur als sachbeschreibenden Hinweis. Dieser Beur-

teilung steht nicht entgegen, dass sich dem Begriff „sexonmobile“ nicht entnehmen

lässt, ob es sich um downloadbare Spiele mit sexuellen Inhalten für das Mobilte-

lefon, den Empfang von erotischen Videos auf einem Handy oder der Bereitstel-

lung einer telefonischen Hotline zur Kontaktaufnahme mit Prostituierten handelt.

Darin liegt keine für die Schutzfähigkeit relevante Mehrdeutigkeit, sondern lediglich

eine von mehreren möglichen beschreibenden Bedeutungen des angemeldeten

Zeichens in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR

2004, 146 ff. - Rn. 32 - Doublemint; BGH GRUR 2000, 882 f. - Bücher für eine

bessere Welt). Das Zeichen ist dennoch nicht geeignet, auf einen bestimmten

Hersteller hinzuweisen.

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3. Angesichts der unmittelbar beschreibenden Bedeutung kommt es auch nicht

darauf an, ob das Einwortzeichen bisher nur von der Anmelderin benutzt wird.

Unter der Internetadresse http://www.sexonmobile.de bietet sie Dienstleistungen

unter der Überschrift „Sex on Mobile - Mehr Lust auf’s Handy“ an und verwendet

das angemeldete Zeichen dabei selbst in beschreibender Weise. Hat ein Begriff

einen beschreibenden Bedeutungsgehalt erlangt, kommt es nicht darauf an, wer

dieses Zeichen verwendet. Auch der Anmelder oder Lizenznehmer selbst trägt zur

beschreibenden Verwendung bei, wenn er das angemeldete Zeichen in dieser

Weise nutzt (BGH BlPMZ 2005, 309, 311 - LOKMAUS; GRUR 2003, 436, 439

- Feldenkrais).

gez.

Unterschriften