Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 79/10

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BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 79/10

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

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betreffend die Marke 306 00 186.1

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hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 10. November 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Dr. Schnurr

beschlossen:

1. Der Markeninhaberin und Beschwerdeführerin wird auf Antrag

vom 23.03.2010 unter Aufhebung des Beschlusses der Mar-

kenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenam-

tes vom 12.05.2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

wegen Versäumung der Frist zur Einlegung der Erinnerung ge-

währt.

2. Die Sache wird zur Entscheidung über die Erinnerung an das

Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.

G r ü n d e

Die Markeninhaberin und Beschwerdeführerin begehrt Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einlegung der Erinnerung mit dem

Vortrag, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe die nicht fristgerecht zu den Akten

gelangte Erinnerungseinlegungsschrift rechtzeitig zwei Tage vor Fristablauf zur

Post gegeben.

Am 26.10.2009 ist ihrem Verfahrensbevollmächtigten der angegriffene Beschluss

der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom

09.10.2009 zugestellt wurden. Die Erinnerungsgebühr ist beim Deutschen Patent-

und Markenamt am 17.11.2009, die Erinnerungsbegründung am 31.12.2009 ein-

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gegangen. Mit Verfügung vom 18.3.2009 hat ihn die Markenstelle darauf hinge-

wiesen, dass die Erinnerung beim Deutschen Patent- und Markenamt nicht fristge-

recht eingegangen sei. Daraufhin hat der Verfahrensbevollmächtigte der Mar-

keninhaberin mit Schreiben vom 23.3.2010 Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand beantragt und - wie vorsorglich bereits am 08.02.2010 - mit Datum des

24.11.2009 nochmals Erinnerung eingelegt.

Mit Beschluss vom 12.5.2010 hat die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen

Patent- und Markenamtes die Erinnerung als unzulässig verworfen und den Wie-

dereinsetzungsantrag vom 23.3.2010 zurückgewiesen. Ein Anwalt dürfe sich nicht

darauf verlassen, dass ein am 24.11.2009 zur Post gegebenes Schreiben beim

Deutschen Patent- und Markenamt bis zum Ablauf des übernächsten Tages ein-

gehe. In ihrer Erinnerungsbegründung habe die Markeninhaberin zudem das Da-

tum des angegriffenen Beschlusses und der Erinnerungseinlegungsschrift unzu-

treffend angegeben.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde,

mit der sie beantragt,

unter

Aufhebung

des

Beschlusses

vom

12.5.2010

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Frist

zur Einlegung der Erinnerung zu gewähren,

der Markenstelle nach erfolgter Wiedereinsetzung auf-

zugeben, die inhaltlich bislang nicht verbeschiedene Erinne-

rung auf ihre Begründetheit hin zu prüfen und

hilfsweise den Widerspruch zurückzuweisen.

Die Widersprechende hat in der Beschwerdeinstanz bislang keinen Antrag ge-

stellt.

Ergänzend wird auf die Akte des Amtes Az. 306 00 186.1 Bezug genommen.

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II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Antrag der Markeninhaberin auf

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der Erinnerungseinlegungsfrist hat Erfolg,

§ 91 MarkenG.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig, insbesondere ist die Antragsfrist des

§ 91 Abs. 2 MarkenG eingehalten. Der Wegfall des Hindernisses tritt ein, sobald

das Ereignis seine hindernde Wirkung auf den Säumigen oder dessen Vertreter

verliert, also wenn der Säumige oder sein Vertreter bei Aufwendung der ihm zu-

zumutenden Sorgfalt nicht mehr gehindert ist, die versäumte Handlung vorzuneh-

men oder wenn das Fortbestehen des Hindernisses nicht mehr als unverschuldet

angesehen werden kann (vgl. , PatG, 8. Aufl. 2008, § 123 Rn. 27). Dass

die Frist zur Einlegung der Erinnerung versäumt worden ist, weil der von ihm zur

Post gegebene Schriftsatz im Deutschen Patent- und Markenamt nicht eingegan-

gen ist, hat Rechtsanwalt Dr. v. Amsberg, wie er im Sinne des § 91 Abs. 3 S. 2

MarkenG zur Glaubhaftmachung an Eides statt versichert hat, erstmals mit Verfü-

gung vom 18.03.2010 erfahren. Mit Schriftsatz vom 23.03.2010, der am folgenden

Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist, hat er die ver-

säumte Verfahrenshandlung nachgeholt und zusammen mit seinem Wiederein-

setzungsantrag die Erinnerungsschrift vom 24.11.2009 zur Akte gereicht. Die

Glaubhaftmachung im Sinne des § 91 Abs. 3 S. 1 MarkenG unterliegt nicht den

Antragsfristen des § 91 Abs. 2 und 5 MarkenG (Kober-Dehm, in: Stöbele/Hacker,

MarkenR, 9. Aufl., Rn. 26 zu § 91) und konnte daher noch im Beschwerdeverfah-

ren nachgeholt werden.

Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 MarkenG kann Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn

der Antragsteller glaubhaft darlegt, dass er ohne Verschulden verhindert war, eine

Frist einzuhalten, deren Versäumnis nach den gesetzlichen Vorschriften einen

Rechtsnachteil zur Folge hat.

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Die Markeninhaberin hat die einmonatige, mit Zustellung des angefochtenen Be-

schlusses vom 9.10.2009 am 26.10.2009 beginnende Frist zur Einlegung der Er-

innerung gemäß § 64 Abs. 2 MarkenG versäumt. Die Frist hat mit Ablauf des

26.11.2009, einem Donnerstag, geendet, § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 222

Abs. 1 ZPO, §§ 187 ff. BGB. Der Schriftsatz zur Einlegung der Erinnerung vom

24.11.2009 ist erstmals am 08.02.2010 und damit verspätet zu den Akten gelangt.

Aus diesem Grunde ist die Erinnerung der Markeninhaberin als unzulässig ver-

worfen worden.

Der für die Markeninhaberin handelnde Verfahrensbevollmächtigte hat diese Frist

allerdings nicht schuldhaft im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB versäumt mit der

Folge, dass sich diese das Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten wie ei-

genes Verschulden zurechnen lassen müsste, §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 ZPO, § 82

Abs. 1 MarkenG. Der Säumige war ohne Verschulden gehindert, die Frist einzu-

halten, wenn er die für einen gewissenhaften, seine Belange sachgerecht wahr-

nehmenden Verfahrensbeteiligten gebotene und ihm nach den konkreten Um-

ständen zumutbare Sorgfalt beobachtet hat (BPatGE 24, 124, 129; 24, 140, 142;

BPatG BlPMZ 1982, 160 f.). Die Anforderungen an das Maß der erforderlichen

Sorgfalt dürfen dabei nicht überspannt werden (BVerfG NJW 1996, 2857;

NJW 2001, 3473; NJW-RR 2002, 1006 m. w. N.; BGH NJW-RR 2005, 865, 866;

a. a. O., § 123 Rn. 78 m. w. N.), sondern müssen sich in Grenzen halten,

die den tatsächlich vorhandenen praktischen Möglichkeiten und der von einer ver-

ständigen, wirtschaftlich denkenden Person zu erwartenden Sorgfalt entsprechen

(BPatGE 10, 307, 309).

In der Beschwerdebegründung hat der Verfahrensbevollmächtigte der Markenin-

haberin an Eides statt versichert und damit im Sinne des § 91 Abs. 3 S. 2 Mar-

kenG glaubhaft gemacht, dass er am Morgen des 24.11.2009 die Freigabe seiner

Mandantin zur Ausfertigung der Erinnerungsschrift erhalten und den Umschlag mit

den Erinnerungsschriften in drei Parallelverfahren in seiner Mittagspause zwi-

schen 12 und 13 Uhr am selben Tag zum Briefkasten vor der Postfiliale in der

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Schlossstraße in Berlin-Steglitz gebracht habe. Es habe diesen Briefkasten aus-

gewählt, weil dieser auch untertägig geleert werde und ihm aus langjähriger eige-

ner Erfahrung bekannt sei, dass bei untertägiger Leerung mit einem Eintreffen der

Sendungen am nächsten Morgen in München zu rechnen sei; der Versandzeit-

punkt habe einen Sicherheitspuffer von einem Tag gewährleistet. In einem Telefo-

nat vom 8.02.2010 habe ihm der zuständige Mitarbeiter der Markenstelle zuge-

sagt, zum Verbleib der Erinnerungsschriften im Hause Nachforschungen anzu-

stellen und darauf hingewiesen, dass im November 2009 die Postanschrift der

Markenstelle von der Cincinnatistraße in die Zweibrückenstraße in München ver-

legt worden sei. Von dem Umstand, dass die beiden fehlenden Erinnerungs-

schriften endgültig nicht auffindbar seien, habe er erstmals mit Verfügung der

Markenstelle vom 18.3.2010 erfahren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesge-

richtshofs und der anderen Obersten Gerichtshöfe dürfen dem Bürger Verzöge-

rungen der Briefbeförderung oder der Briefzustellung durch die Deutsche Post AG

nicht als Verschulden angerechnet werden. Er darf vielmehr darauf vertrauen,

dass die Postlaufzeiten eingehalten werden, die seitens der Deutschen Post AG

für den Normalfall festgelegt werden. Hierauf hat der Bürger keinen Einfluss. Im

Verantwortungsbereich einer Partei, die einen fristgebundenen Schriftsatz auf dem

Postweg befördern lässt, liegt es allein, das Schriftstück so rechtzeitig und ord-

nungsgemäß aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen

Vorkehrungen der Deutschen Post AG den Empfänger fristgerecht erreichen kann

(BGH NJW 2007, 2778, NJW-RR 2004, 1217; BVerfG NJW 2001, 744; NJW 2003,

1516; 2001, 1566; 1995, 1210, 1211, jeweils m. w. N.). Dabei darf eine Partei

grundsätzlich darauf vertrauen, dass im Bundesgebiet werktags aufgegebene

Postsendungen am folgenden Werktag ausgeliefert werden (BGH a. a. O.). Das

gilt selbst dann, wenn - etwa vor Feiertagen - allgemein mit erhöhtem Postauf-

kommen zu rechnen ist (BGH a. a. O.; BVerfG NJW 2001 a. a. O.; 1995 a. a. O.,

jeweils m. w. N.). Daran hat sich durch den Erlass der Postuniversaldienst-

leistungsverordnung vom 15. Dezember 1999 (PUDLV) nichts geändert. Danach

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sind die regelmäßigen Postlaufzeiten sogar als Mindeststandards verbindlich vor-

gegeben. Nach § 2 Nr. 3 Satz 1 PUDLV müssen die Deutsche Post AG und an-

dere Unternehmen, die Universaldienstleistungen im Briefverkehr anbieten, si-

cherstellen, dass sie an Werktagen aufgegebene Inlandsendungen im gesamten

Bundesgebiet im Jahresdurchschnitt mindestens zu 80% am ersten und zu 95%

am zweiten Tag nach der Einlieferung ausliefern. Diese Quoten lassen die Ein-

haltung der Postlaufzeiten erwarten. Ohne konkrete Anhaltspunkte muss ein

Rechtsmittelführer deshalb nicht mit Postlaufzeiten rechnen, die die ernsthafte

Gefahr der Fristversäumung begründen (BGH a. a. O.; BGH WM 2009, 416 - 418;

OLG Hamm NJW 2009, 2230, 2231).

Die genannten unverschuldeten Umstände sind für die Fristversäumung ursäch-

lich (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1289). Der vom Verfahrensbevollmächtigten der

Markeninhaberin benannte Briefkasten in der Schlossstr. 109 – 110a in Berlin

Steglitz

wird

nach

Auskunft

der

Deutschen

Post

(vgl.

werktags täglich um 14.30 Uhr,

um 16.15 Uhr, um 18 und um 22 Uhr gelehrt. Bei normaler Postlaufzeit von einem

Tag hätte ein dort am 24.11.2009, einem Dienstag, zwischen 12 und 13 Uhr ein-

geworfener Brief das Deutsche Patent- und Markenamt in München am folgenden

Tag erreicht.

Da das Original der Erinnerungsschrift auch nach Fristablauf nicht zur Akte ge-

langte, ist im vorliegenden Fall nicht völlig auszuschließen, dass es im Zusam-

menhang mit dem Umzug der Poststelle des Deutschen Patent- und Markenamtes

innerhalb Münchens verlorenging. Auch diesen Umstand hätte die Markeninhabe-

rin jedoch nicht zu vertreten.

Bei den unzutreffenden Datumsangaben für den angegriffenen Beschluss

(„09.11.2009“

statt

„09.10.2009“)

und

die

Erinnerungseinlegungsschrift

(„09.12.2009“ statt „24.11.2009“) in der Erinnerungsbegründung handelt es sich

schließlich erkennbar um Tipp- oder Flüchtigkeitsfehler, die nicht geeignet sind,

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die Glaubhaftigkeit der an Eides statt versicherten Angaben des Verfahrensbe-

vollmächtigten der Markeninhaberin in Zweifel ziehen. Der Umstand, dass die Er-

innerungsgebühr am 17.11.2009 eingezahlt wurde, ist vielmehr Indiz für die

Glaubhaftigkeit seiner Angaben zur rechtzeitigen Absendung der Erinnerungsein-

legungsschrift.

Der Markeninhaberin war daher unter Aufhebung des Beschlusses des Deutschen

Patent- und Markenamtes vom 12.5.2010 gem. § 91 Abs. 1 MarkenG Wiederein-

setzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Zur weiteren Entscheidung über die Erinnerung war die Sache an das Deutsche

Patent- und Markenamt zurückzuverweisen, § 70 Abs. 3 MarkenG.

Dr. Fuchs-Wissemann

Reker

Dr. Schnurr