Urteil des BPatG, Az. 27 W (pat) 134/07

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BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 134/07

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 305 44 513.8

hat der 27.

Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

29. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht sowie die Richter

Dr. van Raden und Kruppa

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

BPatG 152

08.05

- 2 -

G r ü n d e

Die am 29. Juli 2005 für Waren der Klassen 9, 16, 21, 25 und 34 angemeldete

Wortmarke

theartofmicrophones.com

ist von der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts in

einem ersten Beschluss vom 15. Februar 2006 teilweise, nämlich für die Waren

"Mikrophone"

wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen worden. Bei der Bezeich-

nung "the art of" handele es sich um eine ohne weiteres auch den deutschen Ver-

kehrskreisen verständliche und geläufige Redewendung, welche insbesondere in

der Werbung für Mode, Kosmetik und Uhren eingesetzt werde. Mit diesem Wert-

versprechen werde je nach Produkt oder Dienstleistung insbesondere auf deren

künstlerische Fähigkeiten, Kunstfertigkeiten, Ausgestaltungen oder auch beson-

deren Leistungsfähigkeiten hingewiesen. In Kombination mit dem Begriff "micro-

phones", der englischen Bezeichnung für "Mikrophone", vermöge diese Wortfolge

lediglich auf werbeübliche Art und Weise auf deren über das Normale hin-

ausgehende Qualitäten hinzuweisen. Auch wenn es sich bei einem Mikrophon um

ein technisches Produkt handele, könne davon ausgegangen werden, dass mit

einem Mikrophon, das auf künstlerische Belange - insbesondere die Gesangs-

kunst - ausgerichtet sei, auch eine bessere klangliche Wirkung erzielt werde. Der

Bestandteil ".com" konkretisiere den Sachhinweis nur, indem auf den Ort bzw. den

Rahmen an bzw. in dem die entsprechenden Waren und Dienstleistungen an-

geboten und vertrieben werden, hingewiesen werde. Bei der Beurteilung der

Unterscheidungskraft habe dieser Bestandteil regelmäßig außer Betracht zu

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bleiben. Die Tatsache, dass der Gesamtbegriff zusammengeschrieben werde,

mache aus der Sicht des Verbrauchers keinen Unterschied. Seit Aufkommen des

Internets sei es gang und gäbe, mehrere Wörter ohne Freizeichen in einem Wort

zusammengezogen wiederzugeben.

Die Erinnerung des Anmelders ist durch einen zweiten Beschluss der Markenstelle

vom 26. Juli 2007 im Wesentlichen aus den Gründen des Erstbeschlusses zu-

rückgewiesen worden. Auch nach der Auffassung der Erinnerungsprüferin stelle

die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit eine eindeutige und ohne weiteres

erkennbare werbemäßige Anpreisung dar.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Zunächst

bittet er um eine Klarstellung, dass die Marke im Amtsverfahren nur hinsichtlich

der Waren "Mikrophone" zurückgewiesen worden ist. Auch in Bezug auf die Wa-

ren "Mikrophone" hält der Anmelder die Marke unter Bezugnahme auf sein Vor-

bringen im Amtsverfahren für unterscheidungskräftig. Für Mikrophone sei die Aus-

sage "theartof" nicht beschreibend. Bei einem Mikrophon handele es sich um

einen rein technischen Gegenstand, bei dem die ästhetische Ausgestaltung

vollkommen irrelevant sei. Ein Mikrophon sei kein "Kunstprodukt". Wie bereits im

Amtsverfahren vertritt der Anmelder weiterhin die Auffassung, die Marke sei

wegen des Bestandteils ".com" unterscheidungskräftig. Bei der Ware "Mikro-

phone" handele es sich um Produkte, die rein gar nichts mit dem Internet zu tun

hätten. Deshalb sei ein beschreibender Inhalt zu verneinen. Im Amtsverfahren hat

sich der Anmelder zur Begründung der Unterscheidungskraft auch darauf gestützt,

dass die Marke wegen ihrer Zusammenschreibung sprachregelwidrig und im

Übrigen in ihrer Bedeutung zu vage sei. Schließlich hat er auf die Eintra-

gungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts und des HABM hinge-

wiesen, die mehrfach Marken mit dem Bestandteil "the art of" eingetragen haben.

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Der Anmelder beantragt (sinngemäß),

die angefochtenen Beschlüsse insoweit aufzuheben, als die An-

meldung zurückgewiesen wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, weil es der angemeldeten Wort-

marke - in Übereinstimmung mit der Markenstelle - an der erforderlichen Unter-

scheidungskraft für die Waren "Mikrophone" fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die

übrigen beanspruchten Waren sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens,

da die Anmeldung durch den Erstbeschluss nur teilweise, nämlich für "Mikro-

phone", zurückgewiesen worden ist.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zei-

chen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

für die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens

gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die

Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeich-

neten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st.Rspr.; EuGH GRUR

Int. 2005, 1012, Rdn. 27 ff. - BioID; BGH GRUR

2003, 1050 -

Cityservice;

GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). Maßgeblich für die Beurteilung

der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrs-

kreise, wobei auf die Sicht des normal informierten, angemessen aufmerksamen

und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist (EuGH GRUR 2004,

428, 431, Rdn. 50 - Henkel; GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 24 - SAT.2). Ebenso ist

zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in der

Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysieren-

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den Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428, 431, Rdn. 53

Henkel; BGH GRUR

2001, 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE CORPO-

RATION). Enthält eine Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für

die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen ohne weiteres und ohne

Unklarheiten als solcher erfasst wird, so ist ihr die Eintragung als Marke wegen

Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschrei-

benden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie

als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch;

GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Dies gilt auch für fremdsprachige Be-

zeichnungen, die aus gängigen Ausdrücken einer Welthandelssprache, oder der

einschlägigen Fachsprache gebildet sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl.,

§ 8 Rdn. 85). Dabei ist die Unterscheidungskraft auch solchen Zeichen abzu-

sprechen, die lediglich allgemeine Sachaussagen vermitteln (BPatG GRUR 2006,

766, 767 - Chco'n'More). Ist - wie hier - die Unterscheidungskraft einer Wortfolge

zu beurteilen, so bestehen grundsätzlich keine abweichenden Anforderungen

gegenüber anderen Wortmarken. Bei einer aus mehreren Wörtern bestehenden

Marke ist auf die Bezeichnung in ihrer Gesamtheit abzustellen (vgl. BGH

GRUR 2001, 162 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Wortfolgen sind

dann nicht unterscheidungskräftig, wenn es sich um beschreibende Angaben oder

um Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art handelt (vgl. z. B. BGH

BlPMZ, 2000, 161 - Radio von hier). Dies ist vorliegend der Fall.

Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die von den Waren "Mikrophone" angespro-

chenen breiten inländischen Verkehrskreise die englischsprachige Wortfolge

"theartofmicrophones" im Sinne von "Die Kunst der Mikrophone" verstehen wer-

den. Bei "theartof" handelt es sich um ein geläufiges beschreibendes Wertver-

sprechen, dem die angesprochenen Verkehrskreise nur eine beschreibende Aus-

sage entnehmen (ebenso BPatG 33 (pat) 137/99 - Art of Wellness products;

33 W (pat) 188/01 - Art of Stone).

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Daran ändert sich entgegen der Auffassung des Anmelders auch nichts dadurch,

dass Mikrophone technische Geräte sind. Auch technische Geräte können künst-

lerisch ausgestaltet sein. Zu Recht hat die Markenstelle in diesem Zusammenhang

darauf hingewiesen, dass Mikrophone einen künstlerischen Bezug dadurch auf-

weisen können, dass sie anlässlich der Darbietungen eines Sängers zum Einsatz

kommen.

Der Wortbestandteil "microphones" vermag die Unterscheidungskraft nicht zu be-

gründen, da er lediglich als sachbezogene Angabe über den Gegenstand der Wa-

ren verstanden wird. Der Beurteilung einer Marke als nicht unterscheidungskräftig

steht nicht entgegen, wenn die betreffende Bezeichnung vage ist und dem

Verbraucher keinen eindeutigen Anhalt dafür bietet, welche konkreten Inhalte er-

mittelt werden sollen (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt).

Es genügt, wenn der Konsument im Zusammenhang mit den beanspruchten

Waren die Bezeichnung nicht als herkunftsmäßig unterscheidend auffasst.

Auch dem Bestandteil ".com" kommt keine schutzbegründende Eigenschaft zu.

Die angemeldete Marke ist insoweit wie der Bestandteil einer Internetadresse ge-

bildet, wobei "theartofmicrophones" die Second-Level-Domain und das durch ei-

nen Punkt davon getrennte "com" die Top-Level-Domain darstellt. Solche nach der

Art einer Internetadresse gestalteten Marken sind im Einzelfall nach den all-

gemeinen markenrechtlichen Kriterien zu beurteilen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O.,

§ 8 Rdn. 87 m. w. Nachw.). Dabei stellen Top-Level-Domains wie etwa ".de, .fr,

.at, .com, .org, .dov" usw. lediglich regionale oder organisatorische Zuord-

nungskriterien dar, die innerhalb einer Internetadresse keine eigenständig kenn-

zeichnende Bedeutung haben und bei der verkürzten Benennung sogar oft

weggelassen werden (BPatG 32 W (pat) 9/04 - SPORTSBET.COM). Der Verkehr

wird die Marke "theartofmicrophones.com" daher in ihrer Gesamtheit als gene-

rische Internetadresse verstehen, unter der künstlerisch gestaltete bzw. für

Gesangsdarbietungen geeignete Mikrophone bestellt werden können.

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Die Schreibweise von "theartofmicrophones.com" ist ebenfalls nicht geeignet, ein

Mindestmaß an betriebskennzeichnender Hinweiskraft zu bewirken. Dass die

Wortbestandteile zusammengeschrieben sind, stellt ein in der Werbung gebräuch-

liches Mittel dar, um zusätzliche Aufmerksamkeit zu erzeugen (vgl. BGH

GRUR 2003, 963, 965 - AntiVir/AntiVirus). Zutreffend hat die Markenstelle darauf

hingewiesen, dass es gerade im Bereich des Internets üblich ist, Wortfolgen zu-

sammenzuschreiben und keine Freizeichen einzugeben.

Aus der Schutzgewährung für andere Marken kann der Anmelder keinen An-

spruch auf Eintragung ableiten. Voreintragungen führen weder für sich noch in

Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung

derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben. Denn die Ent-

scheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern

eine Rechtsfrage dar (vgl. z.

B. BPatG GRUR

2007, 333 -

Papaya; BGH

BlPMZ 1998, 248 - Today; EuGH GRUR 2004, 674, Rdn. 43, 44 - Postkantoor;

GRUR 2004, 428, Rdn. 63 - Henkel).

Ob der Eintragung der angemeldeten Marke auch § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ent-

gegensteht, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

Dr. van Raden

Vorsitzender Richter Dr. Albrecht

ist wegen Krankheit an der Unter-

schriftsleistung verhindert

Dr. van Raden

Kruppa