Urteil des BPatG vom 15.07.2008, 27 W (pat) 13/08

BUNDESPATENTGERICHT

An Verkündungs Statt 27 W (pat) 13/08 _______________

(Aktenzeichen)

zugestellt am 29. Oktober 2008 …

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

08.05

betreffend die Marke 302 05 623

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppa

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die am 4. Februar 2002 angemeldete und am 12. März 2003 für die Dienstleistungen

"Werbung, nämlich bezüglich Film und Kino; Herausgabe von

Werbetexten; Bereitstellen von Film- und Kinoinformationen über

Internet, Mobilfunk, Fernsehen, Hörfunk; Informationen über

Unterhaltungsveranstaltungen, nämlich bezüglich Film und Kino;

Herausgabe von Druckereierzeugnissen"

eingetragene Wortmarke 302 05 623

heuteKino!

ist Widerspruch erhoben worden aus der seit dem 25. August 1983 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke 1052818

Heute

geschützt für die Dienstleistungen

"Produktion und Ausstrahlung einer Fernsehsendung".

Der Widerspruch wird auf alle Dienstleistungen der Widerspruchsmarke gestützt

und richtet sich gegen alle Dienstleistungen der angegriffenen Marke.

Die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch mit zwei Beschlüssen vom 12. Januar 2006 und vom 19. Juli 2007,

von denen der letztere im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender

Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Ausgehend von einer teilweisen engen

Dienstleistungsähnlichkeit und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der

Widerspruchsmarke hielten die Marken wegen des Bestandteils "Kino" in der

angegriffenen Marke einen ausreichenden Abstand ein. Die jüngere Marke werde

nicht von dem von Haus aus kennzeichnungsschwachen Bestandteil "heute"

geprägt. Eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen

scheitere daran, dass die jüngere Marke einen geschlossenen Gesamtbegriff

bilde.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie hält die Vergleichsmarken für verwechselbar. Die Widerspruchsmarke besitze

eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die Widersprechende stützt

sich hierzu auf eine Umfrage aus dem Jahr 1982 und auf ihren Vortrag im Erinnerungsverfahren, wonach der Marktanteil der Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der

Anmeldung der angegriffenen Marke bei knapp 23 % gelegen habe. Zur Zeichenähnlichkeit vertritt die Widersprechende die Auffassung, zwischen den Marken

bestehe insbesondere eine mittelbare Verwechslungsgefahr bzw. eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens.

Die Widersprechende sei Inhaberin diverser weiterer Heute-Marken, wie z. B.

"heute Wetter", "Leute heute", "Heute Journal", in die sich die angegriffene Marke

nahtlos einreihe.

Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom

12. Januar 2006 und vom 19. Juli 2007 aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Marken für nicht verwechselbar. Die von Haus aus geringe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei allenfalls durchschnittlich. Die Dienstleistung der Widerspruchsmarke sei nur mit der Dienstleistung "Bereitstellen von Filmund Kinoinformationen über Fernsehen", nicht aber mit den weiteren Dienstleistungen der jüngeren Marke ähnlich. Schriftbildlich und klanglich unterschieden sich

die Marken durch den Bestandteil "Kino" in der jüngeren Marke ausreichend voneinander. Als Serienzeichen komme der Bestandteil "Heute" nicht in Betracht, da

er sich in einer Zeitangabe erschöpfe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1.) Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, weil die einander gegenüberstehenden Marken keiner Gefahr der Verwechslung nach § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG unterliegen.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände

des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von den

Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus sind die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall

zukommende Schutzumfang in die Betrachtung einzubeziehen. Dabei besteht

eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (vgl. EuGH

GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) - Sabél Puma; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40)

- Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238 (18 f.) - PICASSO; BGH GRUR 2005, 513,

514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2007, 321,

322 - COHIBA). Nach diesen Grundsätzen kann eine Verwechslungsgefahr im

vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

a) Die Dienstleistungen der jüngeren Marke "Bereitstellen von Film- und Kinoinformationen über Internet, Mobilfunk, Fernsehen, Hörfunk; Informationen über

Unterhaltungsveranstaltungen, nämlich bezüglich Film und Kino" sind mit den

zugunsten der Widerspruchsmarke eingetragenen Dienstleistungen "Produktion

und Ausstrahlung einer Fernsehsendung" durchschnittlich ähnlich, da Informationsdienstleistungen auch Gegenstand einer Fernsehsendung sein können. Die

Dienstleistungen "Werbung, nämlich bezüglich Film und Kino; Herausgabe von

Werbetexten; Herausgabe von Druckereierzeugnissen" sind - wenn überhaupt -

nur entfernt ähnlich mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke (für Werbung ebenso Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen,

14. Aufl., S. 370 unter Hinweis auf HABM 07, BK R 68/07-1).

b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält der Senat ebenso

wie die Markenstelle für durchschnittlich. Von Haus aus ist die Kennzeichnungskraft der Marke deutlich geschwächt, da der Ausdruck "Heute" - wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat - im Zusammenhang mit der Dienstleistung Produktion und Ausstrahlung in der Fernsehsendung lediglich auf die Tagesaktualität

der Sendung hinweist und damit glatt beschreibend ist. Diese originäre Kennzeichnungsschwäche ist durch die Bekanntheit der Widerspruchsmarke - die

Widersprechende strahlt unter der Widerspruchsmarke seit vielen Jahren mehrfach täglich ihre bekannte Hauptnachrichtensendung aus - kompensiert, so dass

der Widerspruchsmarke ein durchschnittlicher Schutzumfang zugrunde zu legen

ist.

c) Bei dieser Ausgangslage erweisen sich die Abweichungen der einander

gegenüberstehenden Marken in jeder Beziehung als ausreichend, um eine Gefahr

von Verwechslungen mit der gebotenen Sicherheit ausschließen zu können.

Schriftbildlich werden die nur in der jüngeren Marke befindlichen Bestandteile

"Kino" und "!" nicht übersehen werden.

Auch der klangliche Markenabstand ist wegen des Bestandteils "Kino" ausreichend. Bei mündlicher Wiedergabe wird man diesen Bestanteil nicht weglassen.

Von einer Vernachlässigung dieses Wortbestandteils bei der Benennung der

Marke kann nicht ausgegangen werden; der Verkehr hat hierfür - generell und im

vorliegenden Einzelfall - keine ernsthafte Veranlassung, ergeben die Wörter doch

im Zusammenhang die Aussage, dass es darum geht, was heute umgangssprachlich "im Kino läuft".

Eine Verwechslungsgefahr kann auch nicht aus einer Prägung der angegriffenen

Marke durch den gemeinsamen Bestandteil "heute" abgeleitet werden. Dagegen

spricht insbesondere der gesamtbegriffliche Charakter der angegriffenen Marke.

Auch durch die Zusammenschreibung von "heuteKino" wirkt die jüngere Marke

äußerlich wie ein Gesamtbegriff, woran die Großschreibung von "Kino" nichts

ändert. Die Bezeichnung "heuteKino" wird der Verkehr auch als Gesamtbegriff

verstehen, wenn sie ihm im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen begegnet. Er wird davon ausgehen, dass die Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem aktuellen Kinoangebot erbracht werden. Bezüglich der Dienstleis-

tung "Bereitstellen von Film- und Kinoinformationen ..." wird er die Bezeichnung

"heute Kino" so verstehen, dass er Informationen über das aktuelle Kinoprogramm

abfragen kann.

Der Verneinung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr steht auch nicht die

Entscheidung des Bundespatentgerichts in dem Verfahren 32 W (pat) 29/05 entgegen, in welcher der 32. Senat eine Verwechslungsgefahr zwischen der beschwerdegegenständlichen Widerspruchsmarke und einer Wort-/Bildmarke u. a.

mit den Wortbestandteilen "Deutschland heute" bejaht hatte. Zumindest darin,

dass das Wortelement "heute" in der angegriffenen Marke graphisch nicht besonders ausgeprägt ist, besteht ein deutlicher Unterschied zu dem vom 32. Senat entschiedenen Verfahren.

d) Es besteht auch nicht die Gefahr des gedanklichen In-Verbindung-Bringens

der Vergleichsmarken. Dagegen spricht zum einen der gesamtbegriffliche Charakter der jüngeren Marke. Als ein die Dienstleistungen der vorliegenden Art unmittelbar beschreibender und damit kennzeichnungsschwacher Bestandteil kommt

"Heute" auch nicht die Eignung zu, als Stamm einer Zeichenserie aufgefasst zu

werden.

2.) Für die Auferlegung von Verfahrenskosten gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG

besteht kein Anlass.

Dr. Albrecht Schwarz Kruppa

br/Fa