Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 218/02

BPatG: computer, bestandteil, veröffentlichung, verpflegung, herausgabe, software, hörfunk, verkehrsdurchsetzung, beherbergung, fernsehsendung
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 218/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 397 60 817.9
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 3. August 2005 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker sowie die
Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber
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beschlossen:
1. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 11. Mai 1999 und 18. Juli 2002
werden aufgehoben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen
wurde für die Waren und Dienstleistungen
bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische,
optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild
und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Aus-
weise; Spielprogramme für Computer; Bildschirmscho-
nerprogramme; Brillen und Sonnenbrillen sowie Brillen-
etuis; Datenbankprogramme; Computer-Software; netz-
werkunterstützende Computer-Software (Netware); Firm-
ware;
Beherbergung von Gästen; Vermittlung von Beherber-
gung von Gästen in Hotels; Entwickeln und Gestalten
von digitalen Ton- und Bildträgern; Erstellen von Com-
puterprogrammen und Grafiken.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Die Wortmarke
Heute mittag
wurde am 18. Dezember 1997 für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 9:
bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische
und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten;
codierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spielprogramme für
Computer; Bildschirmschonerprogramme; Brillen und Sonnenbril-
len sowie Brillenetuis; Datenbankprogramme; Computer-Software;
netzwerkunterstützende Computer-Software (Netware); Firmware;
Klasse 38:
Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hör-
funk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabel-
freie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch
im Online- und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektroni-
schen Mediendiensten sowie mittels Computer; Sammeln und Lie-
fern von Nachrichten;
Klasse 41:
Unterhaltung durch Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programme;
Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion; Musikdarbietungen;
Veröffentlichung und Herausgabe von elektronisch wiedergebba-
ren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die über Daten-
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netze abrufbar sind; Veröffentlichung und Herausgabe von Dru-
ckereierzeugnissen; Durchführung von Konzert-, Theater- und
Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferenzen, Tagungen, Se-
minaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellungen und Vorträgen;
Veranstaltung von Sportwettbewerben;
Klasse 42:
Entwickeln und Gestalten von digitalen Ton- und Bildträgern; Ver-
mittlung und Vermietung von Zugriffszeiten auf Datenbanken;
Datendienste im Rahmen des Betriebs von Datenbanken; Beher-
bergung, Verpflegung und Bewirtung von Gästen; Vermittlung von
Beherbergung und Verpflegung von Gästen in Hotels und Restau-
rants; Fotografieren; Erstellen von Computerprogrammen und
Grafiken
zur Eintragung in das Register angemeldet.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung mit zwei Beschlüssen vom 11. Mai 1999 und 18. Juli 2002 als freihal-
tebedürftige und nicht unterscheidungskräftige Angabe zurückgewiesen. Bei
"Heute mittag" handele es sich um eine reine Zeitangabe, die lediglich auf den
Zeitpunkt der Erbringung der beanspruchten Dienstleistungen hinweise. Bei den
Waren könne es sich um Merchandisingprodukte für eine bekannte Fernsehpro-
duktion handeln. Der Hinweis der Anmelderin auf die Verkehrsdurchsetzung der
Marken "Heute" und "Heute-Journal" rechtfertige keine andere Beurteilung. Denn
der Bestandteil "Heute" werde in der angemeldeten Marke nicht als eigenständige
Marke wahrgenommen, sondern verschmelze mit dem weiteren Bestandteil "mit-
tag" zu einem einheitlichen Gesamtbegriff, nämlich einer ohne weiteres verständli-
chen Zeitangabe.
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Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie im Wesentli-
chen vor, dass der Bestandteil "heute" für die Anmelderin verkehrsdurchgesetzt
sei. Sie strahle nicht nur die Nachrichtensendung "heute", sondern auch das
ebenso bekannte "heute-Journal" sowie die Nachrichtensendung "heute nacht"
aus. Aufgrund der Verkehrsbekanntheit des Stammbestandteils "heute" erkenne
der Verkehr in der angemeldeten Marke ohne weiteres den Unternehmenshinweis.
Im Übrigen halte die von der Anmelderin mittäglich ausgestrahlte Fernsehsendung
"heute mittag" einen Marktanteil von über 18 %. Dabei werde in der Regel davon
ausgegangen, dass der Bekanntheitsgrad etwa dreimal größer sei als der Pro-
zentsatz der Einschaltquoten, weil es sich bei den 18 % der Fernsehzuschauer,
die die Sendung einschalteten, durchaus um unterschiedliche Personen handeln
könnte. Der Bekanntheitsgrad der Sendung sei aus diesem Grund mit nahezu
60 % anzusetzen. Berücksichtigung verdiene außerdem die Tatsache, dass be-
reits zahlreiche Kombinationen des Bestandteils "heute" mit weiteren beschrei-
benden Angaben im Register eingetragen seien.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.
Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche zur beschreibenden Ver-
wendung der Wortfolge "heute mittag" sowie deren beider Bestandteile wurde der
Anmelderin übersandt.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Für die Waren
und Dienstleistungen
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"Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hör-
funk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabel-
freie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch
im Online- und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektroni-
schen Mediendiensten sowie mittels Computer; Sammeln und
Liefern von Nachrichten; Unterhaltung durch Hörfunk- und Fern-
sehsendungen/-programme; Film-, Ton-, Video- und Fernsehpro-
duktion; Musikdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe
von elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Tonin-
formationen, die über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung
und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Durchführung von
Konzert-, Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konfe-
renzen, Tagungen, Seminaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstel-
lungen und Vorträgen; Veranstaltung von Sportwettbewerben;
Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten auf Datenbanken;
Datendienste im Rahmen des Betriebs von Datenbanken; Verpfle-
gung und Bewirtung von Gästen; Vermittlung von Verpflegung von
Gästen in Hotels und Restaurants; Fotografieren"
steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens das Schutzhindernis der fehlen-
den Unterscheidungskraft entgegen (§ 37 Abs 1 iVm § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG).
1. Bei
der
angemeldeten
Marke handelt es sich um einen Werktitel, dessen
Schutzfähigkeit als Marke sich nach den Vorschriften des Markengesetzes be-
stimmt (vgl BGH GRUR 2000, 882 – Bücher für eine bessere Welt – mwN). Nicht
schutzfähig ist nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ein Zeichen, dem die konkrete Eig-
nung fehlt, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren
und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unterneh-
men aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungs-
identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl
EuGH GRUR 2003, 604, Rn 62 – Libertel; BGH GRUR 2005, 257 – Büroge-
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bäude). Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem
großzügigen Maßstab auszugehen, so dass auch ein geringes Maß ausreicht, um
das Schutzhindernis zu überwinden. Die Unterscheidungskraft einer Wortmarke
fehlt unter anderem dann, wenn das Zeichenwort eine für die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehende Sachaussage darstellt (vgl
BGH GRUR 1999, 1089 – YES; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard). Dies ist hier
der Fall.
1.1. Die Angabe "Heute mittag" bezeichnet die Mittagszeit des gegenwärtigen
Tages und wird im allgemeinen Sprachgebrauch vor allem als Hinweis auf die Ta-
geszeit zwischen 11.00 Uhr und 14.00 Uhr sowie die mittägliche Essenszeit ver-
standen. Im Kontext von Presse, Funk und Fernsehen ist die Zeitangabe "Mittag"
einerseits als Hinweis auf eine bestimmte Sendezeit bzw ein bestimmtes Format
gebräuchlich. Dies kommt in zahlreichen, mit dem Bestandteil "Mittag" gebildeten
Wortzusammensetzungen zum Ausdruck, wie zB "Mittagsfernsehen, Mittagsfern-
sehprogramm, Mittagsjournal, Mittagsmagazin, Mittagsprogramm, Mittagshow,
Mittagssendung, Mittagstalk, Mittagstalkshow, Mittags-Primetime" usw. In Wortzu-
sammensetzungen wie "Mittagsmeldungen, Mittagsnachrichten" weist der Begriff
darüber hinaus schlagwortartig auf deren Aktualität hin, nämlich bezogen auf die
bis zur Mittagszeit eingetretenen Ereignisse. Üblich zur Bezeichnung des Veran-
staltungszeitpunkts ist die Angabe "Mittag" außerdem im Zusammenhang mit Ver-
anstaltungen kultureller und sonstiger Art. Beispiel hierfür sind Begriffe wie "Mit-
tagskonzert, Mittagsmusik, Mittagsshow, Mittagss
1.2.
Wegen der häufigen Verwendung des Bestandteils "Mittag" als Hinweis auf
einen Sendetermin bzw Ausdruck von Aktualität erfasst das angesprochene Pub-
likum das Zeichen daher in Verbindung mit den dem Medienbereich zuzurech-
nenden Dienstleistungen, nämlich "Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen
von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über ka-
belfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online-
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und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektronischen Mediendiensten sowie
mittels Computer; Veröffentlichung und Herausgabe von elektronisch wiedergeb-
baren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die über Datennetze abrufbar
sind; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Unterhaltung
durch Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programme; Film-, Ton-, Video- und
Fernsehproduktion" lediglich als inhaltsbeschreibenden Titel einer täglichen Mit-
tagssendung oder -veröffentlichung. Gleiches gilt für die Dienstleistungen "Sam-
meln und Liefern von Nachrichten; Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten
auf Datenbanken; Datendienste im Rahmen des Betriebs von Datenbanken; Fo-
tografieren", die typischerweise im Zusammenhang mit der Ausstrahlung von
Nachrichtensendungen oder der Veröffentlichung von Print- oder elektronischen
Medien erbracht werden, so dass wegen des engen Sachbezugs auch insoweit
der beschreibende Begriffsinhalt im Vordergrund steht (vgl BGH GRUR 2005,
417, 419 – BerlinCard).
Hinsichtlich der Dienstleistungen "Musikdarbietungen; Durchführung von Konzert-,
Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferenzen, Tagungen, Semi-
naren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellungen und Vorträgen; Veranstaltung von
Sportwettbewerben", erschöpft sich die Bezeichnung "Heute mittag" in dem be-
schreibenden Hinweis auf den Veranstaltungszeitpunkt. Für die Dienstleistungen
im Bereich der Gastronomie, nämlich "Verpflegung und Bewirtung von Gästen;
Vermittlung von Verpflegung von Gästen in Hotels und Restaurants" beschreibt
das Zeichen lediglich ein aktuelles Mittagsangebot an Speisen und Getränken.
2.
Die Tatsache, dass der Bestandteil "heute" zu Gunsten der Anmelderin für
die Dienstleistung "Produktion und Ausstrahlung einer Fernsehsendung" im
Jahr 1983 als verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragen wurde, rechtfertigt keine
andere Beurteilung.
2.1. Zwar ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass ein zu-
sammengesetztes Zeichen in seiner Gesamtheit schutzfähig sein kann, wenn ei-
nes der von Haus aus schutzunfähigen Elemente sich im Verkehr nach § 8 Abs 3
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MarkenG durchgesetzt hat (vgl BGH GRUR 1983, 245 – BEKA Robusta; Fezer,
Markenrecht, 3. Aufl 2001, § 8 Rdn 434; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl 2003,
§ 8 Rdn 325; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl 2003, § 8 Rdn 468). Dieser
Grundsatz beruht aber auf einer Fallkonstellation, bei der die Verkehrsdurchset-
zung im Zeitpunkt der Anmeldung des zusammengesetzten Zeichens geltend
gemacht wurde (BGH aaO – BEKA Robusta). Liegt jedoch - wie im vorliegenden
Fall - zwischen dem Nachweis der Verkehrsdurchsetzung des einzelnen Be-
standteils und der Anmeldung der Zeichenkombination ein Zeitraum von über
20 Jahren, kann dem nicht gefolgt werden. Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit
ist nämlich auf den Zeitpunkt der Eintragung abzustellen (vgl Ingerl/Rohnke § 8
Rn 41; Ströbele/Hacker § 8 Rn 29).
Nach den eingereichten Unterlagen hat der Senat erhebliche Zweifel, ob der Be-
standteil "heute" noch die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8
Abs 3 MarkenG erfüllt. Zwar hat das im Zeitpunkt der Eintragung der Marke im
Jahr 1983 vorgelegte demoskopische Gutachten ergeben, dass 89 % der rele-
vanten Verkehrskreise die Bezeichnung "heute" im Zusammenhang mit einer
Fernsehsendung der Beschwerdeführerin zuordneten. Bei der Entscheidung des
Senats ist aber auch die von der Beschwerdeführerin eingereichte demoskopische
Befragung nach dem Bekanntheitsgrad der Nachrichtensendung "heute" einzube-
ziehen, wonach im Mai 1994 nur noch 57,3 % der Befragten die Sendung "heute"
kannten. Da der Bekanntheitsgrad einer Bezeichnung regelmäßig höher ist als der
für die Beurteilung der Verkehrdurchsetzung maßgebliche Grad der Zuordnung zu
einem bestimmten Unternehmen, ergibt sich daraus ein erheblicher Teil der maß-
geblichen Verkehrskreise, der die Bezeichnung "heute" nicht der Beschwerdefüh-
rerin zuordnet. Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich in den letzten 20 Jahren ein
grundsätzlicher struktureller Wandel von einer begrenzten Zahl öffentlich-rechtli-
cher Fernseh- und Rundfunkanstalten, zu denen auch die Beschwerdeführerin
zählt, zu einer Vielzahl von Fernsehsendern vollzogen hat. Infolgedessen sieht
sich das angesprochene Publikum mit einer unüberschaubaren Programmvielfalt
konfrontiert. Der Senat geht daher davon aus, dass ein gegenüber dem Jahr 1983
deutlich geringerer Anteil in der Kennzeichnung "heute" für eine Fernsehsendung
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einen Hinweis auf das Unternehmen der Beschwerdeführerin erkennt. Demnach
ist die Voraussetzung für die Annahme des Zeichenbestandteils "heute" als noch
im Zeitpunkt der Entscheidung durchgesetzt nicht gerechtfertigt.
2.2. Selbst wenn man zu Gunsten der Beschwerdeführerin die Verkehrs-
bekanntheit des Bestandteils "Heute" unterstellt, misst das angesprochene Publi-
kum diesem Bestandteil innerhalb des angemeldeten Gesamtzeichens "Heute
mittag" aber keinen Hinweischarakter zu. In der Zusammensetzung mit dem
weiteren Adverb „mittag“ verbindet sich der Bestandteil "Heute" nämlich zu einer in
der Allgemeinsprache gängigen Zeitangabe, die vom angesprochenen Publikum
nur als solche und nicht als Kombination eines Herkunftshinweises mit einer
beschreibenden Angabe verstanden wird (vgl BPatG 29 W (pat) 12/03 – Xtra-
Easy).
3. Für die Annahme, dass sich das angemeldete Zeichen in seiner Gesamtheit
infolge intensiver Benutzung als Marke für die beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen im Verkehr nach § 8 Abs 3 MarkenG durchgesetzt hat, fehlen hinrei-
chende Anhaltspunkte. Der Vortrag der Beschwerdeführerin nimmt keinerlei Be-
zug auf die in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Voraussetzungen einer
Verkehrsdurchsetzung (vol EuGH GRUB 1999, 723 ff, Rn 51 ff – Windsurfing
Chiemsee; GRUR 2002, 804, Rn 60 – Philips; BGH GRUR 1990, 360 – Apropos
Film II; GRUR 2001, 1042, 1043 – REICH UND SCHÖN; BPatG GRUR 2004,
6162 – BVerwGE; GRUR 2005, 337, 340 – VISAGE; Fezer § 8 Rn 421 ff; In-
gerl/Rohnke § 8 Rn 322 ff; Ströbele/Hacker § 8 Rn 452 ff). Die eingereichten Un-
terlagen zum Marktanteil der Fernsehsendung "heute mittag" im Auswertungszeit-
raum 2000 sind unbehelflich, da die Schutzfähigkeit einer Marke im Zeitpunkt der
Eintragung gegeben sein muss. Des Weiteren liegt dieser Prozentsatz bezogen
auf die Gesamtzuschauerzahl weit unter dem nach der Rechtsprechung notwen-
digen Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % (vgl BGH GRUR 2001, 1042,
1043 - REICH UND SCHÖN). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass der Be-
kanntheitsgrad einer Sendung regelmäßig das Dreifache des Marktanteils betrage,
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ändert daran nichts. Denn Zuschauerquoten, Marktanteil und Bekanntheitsgrad
geben keinen unmittelbaren Aufschluss über den für die Beurteilung der Ver-
kehrsdurchsetzung maßgeblichen Anteil der Verkehrskreise, die die Sendung als
von einer bestimmten Sendeanstalt stammend erkennen (vgl BPatG 29 W (pat)
76/02 – hallo Deutschland).
4.
Die Voreintragung vergleichbar gebildeter Marken der Beschwerdeführerin
führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum Einen handelt es sich bei der Entschei-
dung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um
eine gebundene Entscheidung, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen
Prüfung unterliegt, ergibt sich aus der Registrierung ähnlicher oder selbst identi-
scher Marken durch das Deutsche Patent- und Markenamt bzw aus Entscheidun-
gen der Rechtsmittelgerichte, welche die Schutzfähigkeit angemeldeter Marken
bejahen, auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots nach
Art 3 GG kein Anspruch auf Schutzgewährung für spätere Markenanmeldungen
(vgl EuGH GRUR 2004, 428 ff, Rn 62 – Henkel; BGH GRUR 1997, 537, 526 – Au-
tofelge). Zum Anderen gibt es über die oben gemachten Ausführungen zur
Unterscheidungskraft eines verkehrsdurchgesetzten Bestandteils hinaus keinen
Grundsatz, dass die Bildung einer Zeichenserie einen Anspruch auf Eintragung
entsprechend gebildeter Zeichen begründet. Das von der Beschwerdeführerin
vorgetragene Argument der Zeichenserie gehört rechtssystematisch zum Prob-
lemkreis der mittelbaren Verwechslungsgefahr und nicht zur hier verfahrensge-
genständlichen Schutzfähigkeit einer Markenanmeldung. Im Übrigen gilt auch hier,
wie oben unter Ziff 2 dargelegt, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem ange-
meldeten Zeichen den Bestandteil nicht isoliert und demzufolge auch nicht als
Stammbestandteil einer Zeichenserie wahrnehmen.
5.
Etwas anderes gilt lediglich für die Waren und Dienstleistungen "bespielte
mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger
für Ton und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Ausweise;
Spielprogramme für Computer; Bildschirmschonerprogramme; Brillen und Son-
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nenbrillen sowie Brillenetuis; Datenbankprogramme; Computer-Software; netz-
werkunterstützende Computer-Software (Netware); Firmware; Beherbergung von
Gästen; Vermittlung von Beherbergung von Gästen in Hotels; Entwickeln und
Gestalten von digitalen Ton- und Bildträgern; Erstellen von Computerprogrammen
und Grafiken". Es lässt sich nicht feststellen, dass Zeitangaben zur Beschreibung
dieser Waren gebräuchlich sind oder diese Dienstleistungen üblicherweise nach
dem Zeitpunkt ihrer Erbringung beschrieben werden. Die Annahme, der Verkehr
werde auch insoweit dem angemeldeten Zeichen einen im Vordergrund stehenden
Begriffsinhalt zuordnen, ist daher fernliegend.
Grabrucker Fink
Dr.
Mittenberger-Huber
Cl