Urteil des BPatG vom 03.08.2005

BPatG: computer, bestandteil, veröffentlichung, verpflegung, herausgabe, software, hörfunk, verkehrsdurchsetzung, beherbergung, fernsehsendung

BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 218/02

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 397 60 817.9

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 3. August 2005 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker sowie die

Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber

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beschlossen:

1. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 11. Mai 1999 und 18. Juli 2002

werden aufgehoben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen

wurde für die Waren und Dienstleistungen

bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische,

optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild

und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Aus-

weise; Spielprogramme für Computer; Bildschirmscho-

nerprogramme; Brillen und Sonnenbrillen sowie Brillen-

etuis; Datenbankprogramme; Computer-Software; netz-

werkunterstützende Computer-Software (Netware); Firm-

ware;

Beherbergung von Gästen; Vermittlung von Beherber-

gung von Gästen in Hotels; Entwickeln und Gestalten

von digitalen Ton- und Bildträgern; Erstellen von Com-

puterprogrammen und Grafiken.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

- 3 -

G r ü n d e

Die Wortmarke

Heute mittag

wurde am 18. Dezember 1997 für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9:

bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische

und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten;

codierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spielprogramme für

Computer; Bildschirmschonerprogramme; Brillen und Sonnenbril-

len sowie Brillenetuis; Datenbankprogramme; Computer-Software;

netzwerkunterstützende Computer-Software (Netware); Firmware;

Klasse 38:

Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hör-

funk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabel-

freie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch

im Online- und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektroni-

schen Mediendiensten sowie mittels Computer; Sammeln und Lie-

fern von Nachrichten;

Klasse 41:

Unterhaltung durch Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programme;

Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion; Musikdarbietungen;

Veröffentlichung und Herausgabe von elektronisch wiedergebba-

ren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die über Daten-

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netze abrufbar sind; Veröffentlichung und Herausgabe von Dru-

ckereierzeugnissen; Durchführung von Konzert-, Theater- und

Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferenzen, Tagungen, Se-

minaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellungen und Vorträgen;

Veranstaltung von Sportwettbewerben;

Klasse 42:

Entwickeln und Gestalten von digitalen Ton- und Bildträgern; Ver-

mittlung und Vermietung von Zugriffszeiten auf Datenbanken;

Datendienste im Rahmen des Betriebs von Datenbanken; Beher-

bergung, Verpflegung und Bewirtung von Gästen; Vermittlung von

Beherbergung und Verpflegung von Gästen in Hotels und Restau-

rants; Fotografieren; Erstellen von Computerprogrammen und

Grafiken

zur Eintragung in das Register angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit zwei Beschlüssen vom 11. Mai 1999 und 18. Juli 2002 als freihal-

tebedürftige und nicht unterscheidungskräftige Angabe zurückgewiesen. Bei

"Heute mittag" handele es sich um eine reine Zeitangabe, die lediglich auf den

Zeitpunkt der Erbringung der beanspruchten Dienstleistungen hinweise. Bei den

Waren könne es sich um Merchandisingprodukte für eine bekannte Fernsehpro-

duktion handeln. Der Hinweis der Anmelderin auf die Verkehrsdurchsetzung der

Marken "Heute" und "Heute-Journal" rechtfertige keine andere Beurteilung. Denn

der Bestandteil "Heute" werde in der angemeldeten Marke nicht als eigenständige

Marke wahrgenommen, sondern verschmelze mit dem weiteren Bestandteil "mit-

tag" zu einem einheitlichen Gesamtbegriff, nämlich einer ohne weiteres verständli-

chen Zeitangabe.

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Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie im Wesentli-

chen vor, dass der Bestandteil "heute" für die Anmelderin verkehrsdurchgesetzt

sei. Sie strahle nicht nur die Nachrichtensendung "heute", sondern auch das

ebenso bekannte "heute-Journal" sowie die Nachrichtensendung "heute nacht"

aus. Aufgrund der Verkehrsbekanntheit des Stammbestandteils "heute" erkenne

der Verkehr in der angemeldeten Marke ohne weiteres den Unternehmenshinweis.

Im Übrigen halte die von der Anmelderin mittäglich ausgestrahlte Fernsehsendung

"heute mittag" einen Marktanteil von über 18 %. Dabei werde in der Regel davon

ausgegangen, dass der Bekanntheitsgrad etwa dreimal größer sei als der Pro-

zentsatz der Einschaltquoten, weil es sich bei den 18 % der Fernsehzuschauer,

die die Sendung einschalteten, durchaus um unterschiedliche Personen handeln

könnte. Der Bekanntheitsgrad der Sendung sei aus diesem Grund mit nahezu

60 % anzusetzen. Berücksichtigung verdiene außerdem die Tatsache, dass be-

reits zahlreiche Kombinationen des Bestandteils "heute" mit weiteren beschrei-

benden Angaben im Register eingetragen seien.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche zur beschreibenden Ver-

wendung der Wortfolge "heute mittag" sowie deren beider Bestandteile wurde der

Anmelderin übersandt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Für die Waren

und Dienstleistungen

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"Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hör-

funk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabel-

freie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch

im Online- und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektroni-

schen Mediendiensten sowie mittels Computer; Sammeln und

Liefern von Nachrichten; Unterhaltung durch Hörfunk- und Fern-

sehsendungen/-programme; Film-, Ton-, Video- und Fernsehpro-

duktion; Musikdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe

von elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Tonin-

formationen, die über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung

und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Durchführung von

Konzert-, Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konfe-

renzen, Tagungen, Seminaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstel-

lungen und Vorträgen; Veranstaltung von Sportwettbewerben;

Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten auf Datenbanken;

Datendienste im Rahmen des Betriebs von Datenbanken; Verpfle-

gung und Bewirtung von Gästen; Vermittlung von Verpflegung von

Gästen in Hotels und Restaurants; Fotografieren"

steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens das Schutzhindernis der fehlen-

den Unterscheidungskraft entgegen (§ 37 Abs 1 iVm § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG).

1. Bei

der

angemeldeten

Marke handelt es sich um einen Werktitel, dessen

Schutzfähigkeit als Marke sich nach den Vorschriften des Markengesetzes be-

stimmt (vgl BGH GRUR 2000, 882 – Bücher für eine bessere Welt – mwN). Nicht

schutzfähig ist nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ein Zeichen, dem die konkrete Eig-

nung fehlt, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren

und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unterneh-

men aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungs-

identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl

EuGH GRUR 2003, 604, Rn 62 – Libertel; BGH GRUR 2005, 257 – Büroge-

- 7 -

bäude). Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem

großzügigen Maßstab auszugehen, so dass auch ein geringes Maß ausreicht, um

das Schutzhindernis zu überwinden. Die Unterscheidungskraft einer Wortmarke

fehlt unter anderem dann, wenn das Zeichenwort eine für die beanspruchten

Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehende Sachaussage darstellt (vgl

BGH GRUR 1999, 1089 – YES; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard). Dies ist hier

der Fall.

1.1. Die Angabe "Heute mittag" bezeichnet die Mittagszeit des gegenwärtigen

Tages und wird im allgemeinen Sprachgebrauch vor allem als Hinweis auf die Ta-

geszeit zwischen 11.00 Uhr und 14.00 Uhr sowie die mittägliche Essenszeit ver-

standen. Im Kontext von Presse, Funk und Fernsehen ist die Zeitangabe "Mittag"

einerseits als Hinweis auf eine bestimmte Sendezeit bzw ein bestimmtes Format

gebräuchlich. Dies kommt in zahlreichen, mit dem Bestandteil "Mittag" gebildeten

Wortzusammensetzungen zum Ausdruck, wie zB "Mittagsfernsehen, Mittagsfern-

sehprogramm, Mittagsjournal, Mittagsmagazin, Mittagsprogramm, Mittagshow,

Mittagssendung, Mittagstalk, Mittagstalkshow, Mittags-Primetime" usw. In Wortzu-

sammensetzungen wie "Mittagsmeldungen, Mittagsnachrichten" weist der Begriff

darüber hinaus schlagwortartig auf deren Aktualität hin, nämlich bezogen auf die

bis zur Mittagszeit eingetretenen Ereignisse. Üblich zur Bezeichnung des Veran-

staltungszeitpunkts ist die Angabe "Mittag" außerdem im Zusammenhang mit Ver-

anstaltungen kultureller und sonstiger Art. Beispiel hierfür sind Begriffe wie "Mit-

tagskonzert, Mittagsmusik, Mittagsshow, Mittagss

1.2.

Wegen der häufigen Verwendung des Bestandteils "Mittag" als Hinweis auf

einen Sendetermin bzw Ausdruck von Aktualität erfasst das angesprochene Pub-

likum das Zeichen daher in Verbindung mit den dem Medienbereich zuzurech-

nenden Dienstleistungen, nämlich "Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen

von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über ka-

belfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online-

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und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektronischen Mediendiensten sowie

mittels Computer; Veröffentlichung und Herausgabe von elektronisch wiedergeb-

baren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die über Datennetze abrufbar

sind; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Unterhaltung

durch Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programme; Film-, Ton-, Video- und

Fernsehproduktion" lediglich als inhaltsbeschreibenden Titel einer täglichen Mit-

tagssendung oder -veröffentlichung. Gleiches gilt für die Dienstleistungen "Sam-

meln und Liefern von Nachrichten; Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten

auf Datenbanken; Datendienste im Rahmen des Betriebs von Datenbanken; Fo-

tografieren", die typischerweise im Zusammenhang mit der Ausstrahlung von

Nachrichtensendungen oder der Veröffentlichung von Print- oder elektronischen

Medien erbracht werden, so dass wegen des engen Sachbezugs auch insoweit

der beschreibende Begriffsinhalt im Vordergrund steht (vgl BGH GRUR 2005,

417, 419 – BerlinCard).

Hinsichtlich der Dienstleistungen "Musikdarbietungen; Durchführung von Konzert-,

Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferenzen, Tagungen, Semi-

naren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellungen und Vorträgen; Veranstaltung von

Sportwettbewerben", erschöpft sich die Bezeichnung "Heute mittag" in dem be-

schreibenden Hinweis auf den Veranstaltungszeitpunkt. Für die Dienstleistungen

im Bereich der Gastronomie, nämlich "Verpflegung und Bewirtung von Gästen;

Vermittlung von Verpflegung von Gästen in Hotels und Restaurants" beschreibt

das Zeichen lediglich ein aktuelles Mittagsangebot an Speisen und Getränken.

Die Tatsache, dass der Bestandteil "heute" zu Gunsten der Anmelderin für

die Dienstleistung "Produktion und Ausstrahlung einer Fernsehsendung" im

Jahr 1983 als verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragen wurde, rechtfertigt keine

andere Beurteilung.

2.1. Zwar ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass ein zu-

sammengesetztes Zeichen in seiner Gesamtheit schutzfähig sein kann, wenn ei-

nes der von Haus aus schutzunfähigen Elemente sich im Verkehr nach § 8 Abs 3

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MarkenG durchgesetzt hat (vgl BGH GRUR 1983, 245 – BEKA Robusta; Fezer,

Markenrecht, 3. Aufl 2001, § 8 Rdn 434; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl 2003,

§ 8 Rdn 325; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl 2003, § 8 Rdn 468). Dieser

Grundsatz beruht aber auf einer Fallkonstellation, bei der die Verkehrsdurchset-

zung im Zeitpunkt der Anmeldung des zusammengesetzten Zeichens geltend

gemacht wurde (BGH aaO – BEKA Robusta). Liegt jedoch - wie im vorliegenden

Fall - zwischen dem Nachweis der Verkehrsdurchsetzung des einzelnen Be-

standteils und der Anmeldung der Zeichenkombination ein Zeitraum von über

20 Jahren, kann dem nicht gefolgt werden. Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit

ist nämlich auf den Zeitpunkt der Eintragung abzustellen (vgl Ingerl/Rohnke § 8

Rn 41; Ströbele/Hacker § 8 Rn 29).

Nach den eingereichten Unterlagen hat der Senat erhebliche Zweifel, ob der Be-

standteil "heute" noch die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8

Abs 3 MarkenG erfüllt. Zwar hat das im Zeitpunkt der Eintragung der Marke im

Jahr 1983 vorgelegte demoskopische Gutachten ergeben, dass 89 % der rele-

vanten Verkehrskreise die Bezeichnung "heute" im Zusammenhang mit einer

Fernsehsendung der Beschwerdeführerin zuordneten. Bei der Entscheidung des

Senats ist aber auch die von der Beschwerdeführerin eingereichte demoskopische

Befragung nach dem Bekanntheitsgrad der Nachrichtensendung "heute" einzube-

ziehen, wonach im Mai 1994 nur noch 57,3 % der Befragten die Sendung "heute"

kannten. Da der Bekanntheitsgrad einer Bezeichnung regelmäßig höher ist als der

für die Beurteilung der Verkehrdurchsetzung maßgebliche Grad der Zuordnung zu

einem bestimmten Unternehmen, ergibt sich daraus ein erheblicher Teil der maß-

geblichen Verkehrskreise, der die Bezeichnung "heute" nicht der Beschwerdefüh-

rerin zuordnet. Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich in den letzten 20 Jahren ein

grundsätzlicher struktureller Wandel von einer begrenzten Zahl öffentlich-rechtli-

cher Fernseh- und Rundfunkanstalten, zu denen auch die Beschwerdeführerin

zählt, zu einer Vielzahl von Fernsehsendern vollzogen hat. Infolgedessen sieht

sich das angesprochene Publikum mit einer unüberschaubaren Programmvielfalt

konfrontiert. Der Senat geht daher davon aus, dass ein gegenüber dem Jahr 1983

deutlich geringerer Anteil in der Kennzeichnung "heute" für eine Fernsehsendung

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einen Hinweis auf das Unternehmen der Beschwerdeführerin erkennt. Demnach

ist die Voraussetzung für die Annahme des Zeichenbestandteils "heute" als noch

im Zeitpunkt der Entscheidung durchgesetzt nicht gerechtfertigt.

2.2. Selbst wenn man zu Gunsten der Beschwerdeführerin die Verkehrs-

bekanntheit des Bestandteils "Heute" unterstellt, misst das angesprochene Publi-

kum diesem Bestandteil innerhalb des angemeldeten Gesamtzeichens "Heute

mittag" aber keinen Hinweischarakter zu. In der Zusammensetzung mit dem

weiteren Adverb „mittag“ verbindet sich der Bestandteil "Heute" nämlich zu einer in

der Allgemeinsprache gängigen Zeitangabe, die vom angesprochenen Publikum

nur als solche und nicht als Kombination eines Herkunftshinweises mit einer

beschreibenden Angabe verstanden wird (vgl BPatG 29 W (pat) 12/03 – Xtra-

Easy).

3. Für die Annahme, dass sich das angemeldete Zeichen in seiner Gesamtheit

infolge intensiver Benutzung als Marke für die beanspruchten Waren und Dienst-

leistungen im Verkehr nach § 8 Abs 3 MarkenG durchgesetzt hat, fehlen hinrei-

chende Anhaltspunkte. Der Vortrag der Beschwerdeführerin nimmt keinerlei Be-

zug auf die in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Voraussetzungen einer

Verkehrsdurchsetzung (vol EuGH GRUB 1999, 723 ff, Rn 51 ff – Windsurfing

Chiemsee; GRUR 2002, 804, Rn 60 – Philips; BGH GRUR 1990, 360 – Apropos

Film II; GRUR 2001, 1042, 1043 – REICH UND SCHÖN; BPatG GRUR 2004,

6162 – BVerwGE; GRUR 2005, 337, 340 – VISAGE; Fezer § 8 Rn 421 ff; In-

gerl/Rohnke § 8 Rn 322 ff; Ströbele/Hacker § 8 Rn 452 ff). Die eingereichten Un-

terlagen zum Marktanteil der Fernsehsendung "heute mittag" im Auswertungszeit-

raum 2000 sind unbehelflich, da die Schutzfähigkeit einer Marke im Zeitpunkt der

Eintragung gegeben sein muss. Des Weiteren liegt dieser Prozentsatz bezogen

auf die Gesamtzuschauerzahl weit unter dem nach der Rechtsprechung notwen-

digen Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % (vgl BGH GRUR 2001, 1042,

1043 - REICH UND SCHÖN). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass der Be-

kanntheitsgrad einer Sendung regelmäßig das Dreifache des Marktanteils betrage,

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ändert daran nichts. Denn Zuschauerquoten, Marktanteil und Bekanntheitsgrad

geben keinen unmittelbaren Aufschluss über den für die Beurteilung der Ver-

kehrsdurchsetzung maßgeblichen Anteil der Verkehrskreise, die die Sendung als

von einer bestimmten Sendeanstalt stammend erkennen (vgl BPatG 29 W (pat)

76/02 – hallo Deutschland).

Die Voreintragung vergleichbar gebildeter Marken der Beschwerdeführerin

führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum Einen handelt es sich bei der Entschei-

dung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um

eine gebundene Entscheidung, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen

Prüfung unterliegt, ergibt sich aus der Registrierung ähnlicher oder selbst identi-

scher Marken durch das Deutsche Patent- und Markenamt bzw aus Entscheidun-

gen der Rechtsmittelgerichte, welche die Schutzfähigkeit angemeldeter Marken

bejahen, auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots nach

Art 3 GG kein Anspruch auf Schutzgewährung für spätere Markenanmeldungen

(vgl EuGH GRUR 2004, 428 ff, Rn 62 – Henkel; BGH GRUR 1997, 537, 526 – Au-

tofelge). Zum Anderen gibt es über die oben gemachten Ausführungen zur

Unterscheidungskraft eines verkehrsdurchgesetzten Bestandteils hinaus keinen

Grundsatz, dass die Bildung einer Zeichenserie einen Anspruch auf Eintragung

entsprechend gebildeter Zeichen begründet. Das von der Beschwerdeführerin

vorgetragene Argument der Zeichenserie gehört rechtssystematisch zum Prob-

lemkreis der mittelbaren Verwechslungsgefahr und nicht zur hier verfahrensge-

genständlichen Schutzfähigkeit einer Markenanmeldung. Im Übrigen gilt auch hier,

wie oben unter Ziff 2 dargelegt, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem ange-

meldeten Zeichen den Bestandteil nicht isoliert und demzufolge auch nicht als

Stammbestandteil einer Zeichenserie wahrnehmen.

Etwas anderes gilt lediglich für die Waren und Dienstleistungen "bespielte

mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger

für Ton und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Ausweise;

Spielprogramme für Computer; Bildschirmschonerprogramme; Brillen und Son-

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nenbrillen sowie Brillenetuis; Datenbankprogramme; Computer-Software; netz-

werkunterstützende Computer-Software (Netware); Firmware; Beherbergung von

Gästen; Vermittlung von Beherbergung von Gästen in Hotels; Entwickeln und

Gestalten von digitalen Ton- und Bildträgern; Erstellen von Computerprogrammen

und Grafiken". Es lässt sich nicht feststellen, dass Zeitangaben zur Beschreibung

dieser Waren gebräuchlich sind oder diese Dienstleistungen üblicherweise nach

dem Zeitpunkt ihrer Erbringung beschrieben werden. Die Annahme, der Verkehr

werde auch insoweit dem angemeldeten Zeichen einen im Vordergrund stehenden

Begriffsinhalt zuordnen, ist daher fernliegend.

Grabrucker Fink

Dr.

Mittenberger-Huber