Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 156/00

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BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 156/00
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
23. Januar 2002
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 154
6.70
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betreffend die Marke 2 908 484
(hier: Löschungsverfahren S 26/98)
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2002 durch die Vorsitzende Richterin
Winkler sowie Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für
Sahnebonbons
kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene farbige (beige, gold, weiß), dreidimensi-
onale Marke 2 908 484
siehe Abb. 1 am Ende
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hat die Antragstellerin Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 Mar-
kenG gestellt mit der Begründung, es handele sich um die Form eines einge-
packten Bonbons. Der Marke fehle damit jegliche Unterscheidungskraft, auch sei
sie freihaltebedürftig. Dass diese Eintragungshindernisse aufgrund Verkehrs-
durchsetzung überwunden seien, habe die Markenstelle zu Unrecht festgestellt.
Die Markeninhaberin hat der Löschung mit der Begründung widersprochen, dass
sie unter der angegriffenen Marke das berühmte Bonbon "Werther's Echte"
vertreibe und damit eine herausragende Marktstellung einnehme. Das EMNID-
Gutachten zum Bonbon-Wickler spreche für eine Verkehrsdurchsetzung.
Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Marke
mit Beschluss vom 23. März 2000 gelöscht und zur Begründung ausgeführt, das
Zeichen gebe die Grundform eines eingewickelten Bonbons wieder. Der Marke
fehle jegliche Unterscheidungskraft und sie sei freihaltebedürftig, da die Art der
Ware dargestellt sei. Die beiden Gutachten (1993 und 1998) seien nicht geeignet,
ein ausreichendes Maß an Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen. Das Gut-
achten von 1993 weise lediglich einen Durchsetzungsgrad von …% auf, das
Gutachten von 1998 lediglich einen Durchsetzungsgrad von …%. Keines der
beiden Gutachten liege mithin deutlich über …%, die erforderlich seien, um eine
Verkehrsdurchsetzung zu belegen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin und Löschungsan-
tragsgegnerin.
Sie trägt vor, die Marke weise Unterscheidungskraft auf und sei auch nicht frei-
haltebedürftig. Zudem belegten die vorgelegten EMNID-Gutachten überzeugend
für 1998 eine Verkehrsdurchsetzung von mindestens …%. Auch neuere Zahlen
belegten die hohe Bekanntheit der Marke. Die Absatzmengen von entsprechend
gekennzeichneten Bonbons betrügen 1998 … Tonnen, 1999 … Tonnen
und 2000 … Tonnen. Die Werbeaufwendungen beliefen sich 1998 auf …
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TDM, 1999 auf … TDM und 2000 auf … TDM. Hilfsweise regt die Marken-
inhaberin eine neue Verkehrsbefragung an.
Die Markeninhaberin beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung vom 23. März 2000 aufzuhe-
ben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, bei einer neuen Verkehrsbefragung seien keine höheren Prozent-
zahlen der Verkehrsdurchsetzung zu erwarten, denn sämtliche neu vorgelegten
Daten seien rückläufig gewesen. Die Marke müsse gelöscht werden.
II.
Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig, jedoch nicht beründet.
Nach §§ 50, 54 Abs. 1 MarkenG ist eine eingetragene Marke zu löschen, wenn sie
entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden ist und das Eintragungshindernis noch
im Zeitpunkt der Entscheidung fortbesteht.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Eintragungshindernisse des
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG liegen vor, denn der Marke fehlt jegliche Unter-
scheidungskraft und sie ist freihaltebedürftig.
Der Marke fehlt jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als
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Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfasste Waren oder Diensteistungen
eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu
werden (BGH BlPMZ 2002, 85 INDIVIDUELLE). Bereits eine geringe Unterschei-
dungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH MarkenR
2000, 48 – Radio von hier; 2000, 50 – Partner with the Best).
Vorliegend handelt es sich um die farbige dreidimensionale Wiedergabe eines in
goldene Alufolie mit gelbem Cellophanpapier umwickelten ovalen Bonbons. Drei-
dimensionalen Abbildungen, die grundsätzlich markenfähig sind, fehlt jegliche
Unterscheidungskraft, wenn es sich um die Abbildung der Ware selbst handelt
(BGH BlPMZ 2001, 215 – OMEGA) oder um eine Warenverpackung, die auf den
Inhalt hinweist (vgl. BGH BlPMZ 2000, 415 – Likörflasche). Wie bei jeder anderen
Markenform, ist auch bei der die verpackte Ware selbst darstellenden Formmarke
allein maßgebend, dass der angesprochene Verkehr – aus welchen Gründen auch
immer – in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis erblickt. Erhöhte
Anforderungen an die Unterscheidungskraft bei dreidimensionalen Marken zu
stellen ist nicht gerechtfertigt, da damit die Möglichkeit eines sich ändernden Ver-
kehrsverständnisses nach der gesetzlichen Zulassung dieser Marken in einer
durch die Markenrechtsrichtlinie nicht vorgesehenen Weise eingeschränkt wurde
(BGH MarkenR 2001, 121 – SWATCH).
Im vorliegenden Fall ist feststellbar, dass der streitgegenständlichen Marke jegli-
che Unterscheidungseignung im Zeitpunkt der Eintragung gefehlt hat und noch
fehlt. Vorliegend handelt es sich um die farbige dreidimensionale Wiedergabe ei-
nes in goldene Alufolie mit gelbem Cellophanpapier umwickelten ovalen Bonbons.
Es ist senatsbekannt und wird durch die zahlreichen, sich bei den Akten befindli-
chen Muster belegt, dass Bonbons häufig, da mundgerecht, eine ovale Form auf-
weisen und in zahlreichen Farben, auch goldfarben verpackt sind. Wegen der
Verhältnisse auf dem in Rede stehenden Warengebiet Sahnebonbons- und der
tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen ist es auszuschließen, dass der Ver-
kehr trotz Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs im Rahmen der Beur-
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teilung der Unterscheidungskraft der Marke einen Hinweis auf die betriebliche
Herkunft beimisst.
Die marktübliche Form eines verpackten Bonbons kann ohne weiteres zur Be-
zeichnung der Art der Ware dienen. Somit fällt das Zeichen auch unter das Ein-
tragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Jedenfalls das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG wird
auch nicht dadurch beseitigt, dass die Marke sich vor dem Zeitpunkt über die Ent-
scheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie
angemeldet ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3
MarkenG). Keines der beiden vorgelegten EMNID-Gutachten ist geeignet, ein aus-
reichendes Maß an Verkehrsdurchsetzung zur Überwindung des Freihaltungsbe-
dürfnisses glaubhaft zu machen.
Das Gutachten von 1993 wurde zum einen lediglich unter der deutschen Wohnbe-
völkerung in Privathaushalten in den alten Bundesländern einschließlich Berlin
(West) durchgeführt und ist insoweit nicht aussagekräftig. Als angesprochenene
Verkehrskreise waren 1993 bereits alle Bewohner der Bundesrepublik zu berück-
sichtigen. Zudem kamen in dem Gutachten von 1993 von … befragten Personen
nur … (= …%) zu dem Ergebnis, dass die gezeigten Bonbons nur einer be
stimmten Marke zuzuordnen sind. Von diesen waren … Personen (= …%) der
Auffassung, dass es sich um verpackte Bonbons der Markleninhaberin handelt,
insgesamt also …%.
Das Gutachten von 1998 kommt zu dem Ergebnis, das von … (= …% aller be
fragten Personen), die die Marke einem bestimmten Inhaber zuordneten, nur
…% (= … Personen) der Markeninhaberin die Mark zugeordnet haben, was
einem Durchsetzungsgrad von …% entspricht. Zur Überwindung des Freihalte
bedürfnisses ist es in jeden Fall erforderlich, dass mehr als die Hälfte der ange-
sprochenen Verkehrskreise den an sich schutzunfähigen Begriff einem bestimm-
ten Unternehmen als Marke zuordnet (BGH BlPMZ 2001, 247, 249 ARD1). Ange-
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sichts des hohen Grades der Freihaltebedürftigkeit für den Hinweis auf die Art der
Ware durch Verwendung einer ganz üblichen Verpackung für einen Massenartikel,
wie ein verpacktes Bonbon, ist ein Prozentsatz von … % jedenfalls nicht aus
reichend.
Es liegen letztlich auch keine Anhaltspunkte vor, dass nunmehr ein ausreichendes
Maß an Verkehrsdurchsetzung zu erwarten ist. Die mit Schriftsatz vom
19. Februar 2001 vorgelegten Zahlen betreffend den Absatz der Ware und Werbe-
aufwendungen belegen keine Steigerung, sondern vielmehr eine eher rückläufige
Tendenz sowohl betreffend den Warenabsatz als auch den Aufwand an Wer-
bemaßnahmen.
Die Auferlegung von Kosten (§ 71 Abs. 1 MarkenG) ist nicht veranlasst.
Die Rechtsbeschwerde war nicht gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zuzulassen, da
keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist und die
Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht.
Winkler Dr.
Albrecht
Sekretaruk
Hu
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Abb. 1