Urteil des BPatG vom 29.04.2004, 25 W (pat) 28/03

Aktenzeichen: 25 W (pat) 28/03

BPatG: verwechslungsgefahr, wiedergabe, kennzeichnungskraft, arzneimittel, beschränkung, gesamteindruck, eugh, vergleich, verbraucher, ware

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 28/03 _______________

Verkündet am: 29. April 2004

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 397 56 230.6

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat ) des Bundespatentgerichts in der

mündlichen Verhandlung vom 29. April 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer

BPatG 154

6.70

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird der

Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentund Markenamts vom 15. Oktober 2002 aufgehoben soweit die

Marke 399 79 659 aufgrund des Widerspruchs aus der Marke

399 29 134 gelöscht worden ist.

Der Widerspruch wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Für die am 18. April 2000 in das Markenregister für die Waren „Arzneimittel“ eingetragene Bezeichnung

KYTERA

wird nach Beschränkung des Warenverzeichnisses in der mündlichen Verhandlung noch Schutz für die Waren „verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich

Atemwegstherapeutika“ beansprucht. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte

am 18. Mai 2000.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 8. Juli 1999 ua für die Waren „pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für

die Gesundheitspflege“ eingetragenen Marke 399 29 134

KYTOSA

deren Widerspruchsverfahren am 13. November 2001 abgeschlossen wurde.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat noch

ausgehend von dem unbeschränkten Warenverzeichnis der angegriffenen Marke

„Arzneimittel“ eine Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der angegrif-

fenen Marke angeordnet. Ausgehend von einer teilweise möglichen Warenidentität, einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und den

angesprochenen Endverbrauchern seien strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, welche die angegriffene Marke ihrem Gesamteindruck sowohl

in klanglicher Hinsicht wegen der erheblichen am Wortanfang und im Schlussvokal

bestehenden Übereinstimmungen als auch in schriftbildlicher Hinsicht aufgrund

des übereinstimmenden Wortanfangs und Wortendes nach nicht einhalte.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit

dem sinngemäßen Antrag,

den angefochtenen Beschluss im angegriffenen Umfang aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 399 29 134 zurückzuweisen.

Entgegen der Annahme der Markenstelle sei eine Verwechslungsgefahr selbst im

Bereich identischer Waren auszuschließen. Denn auch insoweit halte die angegriffene Marke noch in jeder Hinsicht einen ausreichenden Markenabstand zu der

Widerspruchsmarke ein. Es handele sich um relativ kurze Markenwörter, die sich

in zwei von drei Silben sowohl klanglich als auch schriftbildlich markant unterschieden, zumal die Abweichungen unmittelbar aufeinander folgten, so dass ein

relevanter Bereich der Markenwörter sich klanglich und optisch völlig unterschiedlich darstelle. Selbst wenn man dieser Ansicht für den Bereich identischer Waren

nicht ohne weiteres folgen wollte, so sei jedenfalls aufgrund der Aufnahme einer

Rezeptpflicht in das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, da nunmehr Fachkreise angesprochen seien.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Auszugehen sei von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, da diese anders als insbesondere im Arzneimittelbereich üblich

keine beschreibenden Elemente aufweise und ein Phantasiewort sei. Ferner sei

zu berücksichtigen, dass sich die Marken auch auf identischen Waren begegnen

könnten. Die Markenstelle habe deshalb zutreffend unter Berücksichtigung der

großen klanglichen und schriftbildlichen Ähnlichkeit der Markenwörter eine Verwechslungsgefahr bejaht. Auch die Beschränkung des Warenverzeichnisses der

angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren auf Atemwegstherapeutika sowie

die Aufnahme einer Rezeptpflicht rechtfertige keine andere Bewertung. Denn unter Berücksichtigung der zu stellenden strengen Anforderungen an den Markenabstand und der hochgradigen Ähnlichkeit der Marken könne auch im Hinblick auf

Fachkreise die Gefahr von Verwechslungen schriftbildlicher oder klanglicher Art

nicht verneint werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie die

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere

statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Es besteht nach Auffassung des Senats

jedenfalls unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren erfolgten Beschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke und der danach

maßgeblichen Warenkonstellation und Verkehrskreise keine Verwechslungsgefahr

im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der angefochtene Beschluss ist deshalb

insoweit aufzuheben, als die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, und der Widerspruch zurückzuweisen, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2

MarkenG.

1) Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.

Allein der Umstand, dass diese als Phantasiewort und nicht als sogenannte „sprechende Marke“ gebildet ist, wie dies bei Arzneimittelmarken häufig der Fall ist,

rechtfertigt nicht ohne weiteres eine andere Bewertung, auch wenn dieser Um-

stand nicht von vornherein ohne Bedeutung ist und in die Beurteilung der für die

Kennzeichnungskraft einer Marke und ihres Schutzumfangs maßgeblichen Eigenschaften, welche diese von Haus aus besitzt, einzufließen hat. Zu berücksichtigen

ist allerdings, dass auch ein normaler Schutzumfang eine variable Größe mit einer

relativ großen Bandbreite darstellt (vgl Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl., § 9

Rdn 290 mwN) und ein darüber hinausreichender erweiterter Schutzbereich nicht

bereits dadurch eröffnet wird, dass eine Marke aufgrund ihrer Bildung wie hier

zB als Phantasiewort eine uneingeschränkte Unterscheidungseignung aufweist,

sondern dass es hierzu regelmäßig besonderer sonstiger Umstände wie insbesondere einer gesteigerten Verkehrsbekanntheit bedarf (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn 288 und Rdn 297 mwN). Es kann dahinstehen, ob der Originalität einer Markenkreation als solcher grundsätzlich aus normativen Gründen

keine Ausweitung des Schutzumfanges tragende Bedeutung zugebilligt werden

kann und sich die Bedeutung des originären Grades der Kennzeichnungskraft für

den Schutzumfang darin erschöpft, ihn im Vergleich zum Normalfall allenfalls zu

reduzieren (so Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn 338). Denn auch nach

Ansicht des Senats rechtfertigt jedenfalls der alleinige Umstand, dass sich ein Zeichen als Phantasiewort darstellt, keine Überschreitung der Bandbreite eines normalen Schutzumfanges.

2) Nach der vorliegend maßgeblichen Registerlage können sich die gegenüberstehenden Marken wegen des weiten Oberbegriffs "pharmazeutische Erzeugnisse" im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke auch nach der Beschränkung

des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke auf identischen Waren „verschreibungspflichtige Arzneimittel, nämlich Atemwegstherapeutika“ begegnen. Insoweit wirkt sich zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke aber deutlich

kollisionsmindernd die nunmehr im Warenverzeichnis festgeschriebene Rezeptpflicht aus. Denn als maßgebende Verkehrskreise stehen bei rezeptpflichtigen

Arzneimitteln Fachleute, insbesondere Ärzte und Apotheker, deutlich im Vordergrund (BGH GRUR 1993, 118, 119 Corvaton / Corvasal; GRUR 1995, 50, 52

Indorektal / Indohexal), was in gewissem Umfang auch bei nur einseitiger Rezeptpflicht gelten muss (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 154, 156 Cefallone). Diese

Fachleute sind aufgrund ihrer beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit

Arzneimitteln sehr sorgfältig und unterliegen daher Markenverwechslungen weitaus weniger als Endverbraucher (vgl hierzu auch; BGH MarkenR 2000, 138, 139

Ketof / ETOP; BPatG Pharma Recht 2000, 217, 219 Taxanil), was nicht nur der

klanglichen, sondern auch der bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln im Vordergrund

stehenden schriftlichen Verwechslungsgefahr verwechslungsmindernd entgegenwirkt (vgl BPatGE 44, 33 - ORBENIN).

Wenngleich hierdurch weder Markenbenennungen durch weniger geschulte medizinische Hilfskräfte oder durch Laien völlig ausgeschlossen werden können (vgl

BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin), so sind diese doch sehr deutlich reduziert. Im übrigen ist auch bei Laien grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig

mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen (vgl zum geänderten

Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 Warsteiner III - mit weiteren

Hinweisen; EuGH MarkenR 2002 , 231, 236 Philips/Remington), der allem, was

mit der Gesundheit zusammenhängt, sogar eine gesteigerte Aufmerksamkeit

beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 Indorektal / Indohexal).

3) Unter Berücksichtigung dieser Umstände genügt die jüngere Marke noch

den an die Einhaltung eines ausreichenden Markenabstandes zu stellenden Anforderungen, auch wenn es sich fast schon um einen Grenzfall handeln mag.

Nach Auffassung des Senats ist die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG zu verneinen.

So weisen die wie "ky-te-ra" und "ky-to-sa" gesprochenen, klanglich gut überschaubaren und relativ kurzen Markenwörter wegen der markanten vokalischen

Abweichung in der Mittelsilbe und des sich anschließenden unterschiedlichen Anlauts der Schlusssilbe nach Auffassung des Senats im jeweiligen klanglichen Gesamteindruck noch eine ausreichende Differenzierung auf, auch wenn im Lautbestand und im Sprechrhythmus nicht unbeachtliche Gemeinsamkeiten bestehen

und zu berücksichtigen ist, dass die Auffassung des Verkehrs eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (st Rspr - vgl EuGH MarkenR 1999, 236,

239 - Lloyd / Loints). Insoweit darf allerdings auch nicht unberücksichtigt bleiben,

dass wegen der hier im Vordergrund stehenden Fachkreise die Bedeutung einer

klanglichen Verwechslungsgefahr von vorneherein reduziert ist.

Noch etwas knapper sieht der Senat die Entscheidung im Vergleich der Schriftbilder, wobei sich wiederum die oft eher undeutliche handschriftliche Wiedergabe als

besonders kritisch erweisen kann. Wenn diese auf dem Arzneimittelbereich wegen

der möglichen handschriftlichen Rezeptur auch neben der drucktechnischen Wiedergabe in Groß- und Kleinschreibung durchaus als verkehrsübliche Wiedergabeform einzubeziehen ist, so ist andererseits zu beachten, dass die handschriftliche Rezeptur wegen der heute vorhandenen EDV Ausstattung in Arztpraxen und

auch in Krankenhäusern nur noch in sehr reduziertem Umfang erfolgt und weiter

an Bedeutung verliert. Die handschriftliche Wiedergabe besitzt danach für die Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr nur noch eine stark eingeschränkte Bedeutung (vgl auch BPatGE 43, 108, 113-114 - Ostex/OSTARIX;

BPATGE 44, 33, - ORBENIN mwN), wobei im übrigen der Beurteilung der Markenähnlichkeit nur eine normal leserliche Schrift zugrunde zu legen ist (vgl

BPatGE 43, 108, 113-114 Ostex/OSTARIX; Ströbele/Hacker, Markenrecht,

7. Aufl., § 9 Rdn 211).

Wenn danach vorliegend der gedruckten Wiedergabe der Marken von vornhinein

eine wesentlich größere Bedeutung für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr

zukommt, so bleiben nach Auffassung des Senats auch unter angemessener Berücksichtigung der verbleibenden Fälle einer Verwechslungsgefahr aufgrund

handschriftlicher Wiedergabe die in der abweichenden Kontur der aufeinanderfolgenden Buchstaben „ER“ zu „OS“ bzw „er“ zu „os“ begründeten Markenunterschiede nicht unerkannt. Diese reichen aber auch im Gesamteindruck der Wörter

und aus der Erinnerung heraus aus, einer relevanten Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken, zumal das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet

als das schnell verklingende gesprochene Wort und es sich hier auch um gut

überschaubare, relativ kurze Markenwörter handelt. Eine Verwechslungsgefahr ist

deshalb auch in schriftbildlicher Hinsicht zu verneinen.

Ebenso sieht der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere die im Vordergrund stehenden Fachkreise , die Marken

gedanklich miteinander in Verbindung bringen, da diese keine strukturellen Gemeinsamkeiten aufweisen, welche Anlass für eine gemeinsame betriebliche Zuordnung der Marken sein könnten (vgl hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl.,

§ 9 Rdn 454 ff mwN).

Nach alledem war auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke der

angefochtene Beschluss aufzuheben, soweit die angegriffene Marke auf Grund

des Widerspruchs aus der Marke 399 29 134 gelöscht worden ist, und der Widerspruch aus dieser Marke zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Bayer Engels

Na

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