Urteil des BPatG, Az. 21 W (pat) 38/08

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BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
21 W (pat) 38/08
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 103 41 241.7-22
hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
22. Dezember 2008
unter
Mitwirkung
des
Vorsitzenden
Richters
Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Baumgärtner, Dipl.-Ing. Bernhart und
Dipl.-Phys. Dr. Müller
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beschlossen:
1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der
Beschwerde gegen den Beschluss der Prüfungsstelle für Klas-
se A 62 B des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. Ok-
tober 2006 wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerde gegen den Beschluss der Prüfungsstelle für
Klasse A 62 B des Deutschen Patent- und Markenamts vom
9. Oktober 2006 gilt als nicht eingelegt.
3. Die Anträge vom 15. Mai 2007 und vom 10. Juli 2007 auf Bewil-
ligung von Verfahrenskostenhilfe und auf Beiordnung eines Pa-
tentanwalts werden zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Der Anmelder, Beschwerdeführer und Antragsteller (im Folgenden: Beschwerde-
führer) hat am 8. September 2003 ein Patent für einen "Rettungstunnel" angemel-
det und Verfahrenskostenhilfe für das Erteilungsverfahren beantragt. Mit Be-
schluss der Patentabteilung 1.23 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
24. Mai 2004 wurde dem Beschwerdeführer Verfahrenskostenhilfe für das Ertei-
lungsverfahren und die im Erteilungsverfahren fällig werdenden Jahresgebühren
bewilligt. Außerdem wurde ihm antragsgemäß Patentanwalt Dr. S… als Vertre-
ter beigeordnet.
Im Prüfungsverfahren hat die Prüfungsstelle für Klasse A 62 B des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts in einem an den Beschwerdeführer adressierten Bescheid
vom 7. Februar 2006 die Patenterteilung in Aussicht gestellt, falls die in dem Be-
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scheid aufgezeigten Mängel beseitigt würden. Da keine Reaktion erfolgte, wurde
dem beigeordneten Anwalt mit Schreiben der Prüfungsstelle vom 17. Juli 2006 ei-
ne weitere Frist von einem Monat zur Erwiderung auf den Bescheid vom 7. Fe-
bruar 2006 gesetzt. Mit Beschluss vom 9. Oktober 2006 wurde die Anmeldung zu-
rückgewiesen, da die gerügten Mängel nicht beseitigt worden waren. Laut Emp-
fangsbekenntnis des beigeordneten Patentanwalts wurde ihm der Beschluss am
5. Januar 2007 zugestellt. Am 17. März 2007 erkundigte sich der Beschwerdefüh-
rer per E-Mail nach dem Verfahrensstand, da er mit seinem Anwalt keinen Kontakt
habe. Ebenfalls per E-Mail teilte ihm das Deutschen Patent- und Markenamt am
20. März 2007 mit, dass seine Anmeldung seit 6. Februar 2007 rechtskräftig zu-
rückgewiesen worden sei. Mit einer weiteren E-Mail vom 9. April 2007 bat der Be-
schwerdeführer u. a. um Übersendung der Korrespondenz des Deutschen Patent-
und Markenamts mit seinem Anwalt und um Informationen, wie er sich weiter ver-
halten solle. Am 12. April 2007 wurde der Beschwerdeführer allgemein über die
Möglichkeit informiert, Wiedereinsetzung zu erlangen, mit Schreiben vom
20. April 2007 erhielt er u. a. eine Kopie des Zurückweisungsbeschlusses. In die-
sem Schreiben wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er Wieder-
einsetzungsantrag bis spätestens 20. Mai 2007 beim Deutschen Patent- und Mar-
kenamt stellen müsse.
Mit einem am 19. Mai 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegange-
nen Schreiben hat der Beschwerdeführer "Wiedereinsetzung der Prüfungsantrag
vom 7. Februar 2006" gestellt. Da er mit dem ihm beigeordneten Patentanwalt kei-
nen Kontakt habe, beantrage er außerdem, ihm Patentanwalt S1…beizuord-
nen. Am 10. Juli 2007 hat der Beschwerdeführer Verfahrenskostenhilfe für das Be-
schwerdeverfahren beantragt und Unterlagen über seine persönlichen und wirt-
schaftlichen Verhältnisse vorgelegt.
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II.
Die nach § 123 Abs. 1 PatG grundsätzlich mögliche Wiedereinsetzung in die Be-
schwerdefrist und in die Frist zur Bezahlung der Beschwerdegebühr kann vorlie-
gend nicht gewährt werden, da der Beschwerdeführer die hierfür erforderlichen
Tatsachen nicht rechtzeitig vorgetragen hat. Mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung
muss auch der Antrag auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für das Be-
schwerdeverfahren zurückgewiesen werden. Die beabsichtigte Rechtsverteidigung
oder –verfolgung des Beschwerdeführers hat keine Aussicht auf Erfolg, weil die
Beschwerde als nicht eingelegt gilt.
1. Der Zurückweisungsbeschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 62 B des Deut-
schen Patent- und Markenamts vom 9. Oktober 2006 ist dem anwaltlichen Vertre-
ter des Beschwerdeführers ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 5. Ja-
nuar 2007 und damit gemäß §§ 127 Abs. 1 PatG, 7 Abs. 1 S. 1 VwZG wirksam zu-
gestellt worden. Die Monatsfrist, innerhalb der gemäß § 73 Abs. 2 PatG die Be-
schwerde hätte eingelegt und gemäß § 6 Abs. 1 PatKostG entweder die Be-
schwerdegebühr bezahlt oder nach § 134 PatG Verfahrenskostenhilfe beantragt
werden müssen, ist daher am 5. Februar 2007 abgelaufen. Bis zu diesem Datum
war weder Beschwerde eingelegt, noch die Gebühr bezahlt oder ein Antrag auf
Verfahrenskostenhilfe gestellt worden.
2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Be-
schwerde und zur Bezahlung der Beschwerdegebühr hat keinen Erfolg, da der Be-
schwerdeführer die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlichen Tatsa-
chen nicht innerhalb der 2-Monats-Frist des § 123 Abs. 2 PatG vorgetragen hat.
2.1. Allerdings liegt, wenn auch nicht ausdrücklich, ein Antrag auf Wiedereinset-
zung in die Frist des § 73 Abs. 2 PatG vor, die nach § 6 Abs. 1 S. 1 PatKostG
auch für die Bezahlung der Beschwerdegebühr gilt. Es kann hier zugunsten des
Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass er mit seiner am
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19. Mai 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Bitte auf
"Wiedereinsetzung der Prüfungsantrag vom 7. Februar 2007" Beschwerde einge-
legt und gleichzeitig Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist beantragt
hat. Aus den Gesamtumständen des vorliegenden Falls ergibt sich unabhängig
von der unrichtigen Wortwahl eindeutig, dass es dem Beschwerdeführer um die
Überprüfung des Zurückweisungsbeschlusses ging. Der Beschwerdeführer wollte
ersichtlich das Prüfungsverfahren in den Zeitpunkt des Beanstandungsbescheids
vom 7. Februar 2006 (nicht 2007) zurückversetzen. Dies konnte er nur über die
Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses vom 9. Oktober 2006 erreichen, also
nur im Wege der Beschwerde. Da deren Zulässigkeit davon abhängt, dass der Ab-
lauf der Beschwerdefrist einer Überprüfung des angefochtenen Beschlusses nicht
entgegensteht, beinhaltet das Schreiben vom 19. Mai 2007 bei sinnvoller Ausle-
gung neben der Beschwerde auch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist
des § 73 Abs. 2 PatG.
2.2. Nach § 123 Abs. 2 PatG ist jedoch nicht nur erforderlich, den Antrag auf Wie-
dereinsetzung innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses schrift-
lich zu stellen. Vielmehr sind innerhalb dieser zwei Monate alle versäumten Hand-
lungen nachzuholen und insbesondere die eine Wiedereinsetzung begründenden
Tatsachen vorzutragen, was hier aber nicht geschehen ist.
2.2.1. Zu diesen Tatsachen gehören vor allem die Umstände, die einer rechtzeiti-
gen Beschwerde entgegengestanden haben. Nachdem der Zurückweisungsbe-
schluss dem anwaltlichen Vertreter des Beschwerdeführers spätestens am 5. Ja-
nuar 2007 wirksam zugestellt worden war, hätte der Beschwerdeführer dartun
müssen, ob und aus welchem Grund sein anwaltlicher Vertreter nach Empfang
des Zurückweisungsbeschlusses daran gehindert war, Beschwerde einzulegen.
Des Weiteren wäre erforderlich gewesen, darzutun, ab welchem Zeitpunkt dieses
Hindernis für den beigeordneten Patentanwalt nicht mehr bestanden hat. Dies ist
vorliegend nicht geschehen, wobei nicht verkannt wird, dass der Beschwerdefüh-
rer zu dem ihm beigeordneten Patentanwalt keinen Kontakt hat und deshalb aus
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eigener Kenntnis hierzu keine Angaben machen kann. Nach Aktenlage und dem
Vortrag des Beschwerdeführers liegt es allerdings nahe, davon auszugehen, dass
das Verhalten des beigeordneten Patentanwalts grob pflichtwidrig war. Pflichtwid-
riges Verhalten des Anwalts löst aber allenfalls Schadensersatzansprüche ihm ge-
genüber aus, stellt aber kein Hindernis im Sinn von § 123 PatG dar.
2.2.2. Weiterhin hat der Beschwerdeführer nicht innerhalb der 2-Monatsfrist des
§ 123 Abs. 2 S. 1 PatG die Umstände vorgetragen, aus denen sich das mangeln-
de Verschulden an der Fristversäumung ergibt. Auch wenn zugunsten des Be-
schwerdeführers unterstellt wird, er habe von der Zurückweisung seiner Anmel-
dung erst durch die Übersendung des Zurückweisungsbeschlusses mit Schreiben
des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. April 2007 erfahren, so dass ein
in seiner Person liegendes Hindernis für die Einhaltung der Beschwerdefrist erst in
der 17. Kalenderwoche 2007 weggefallen wäre, hätten die für das fehlende Ver-
schulden maßgeblichen Umstände selbst bei großzügigster Fristbemessung bis
spätestens 1. Juli 2007 vorgetragen sein müssen, was aber nicht der Fall ist. Denn
auch für die Verschuldensfrage kommt es nicht (allein) auf die Person des Be-
schwerdeführers an. Da sich der Beschwerdeführer nach § 85 Abs. 2 ZPO grund-
sätzlich ein Verschulden seines anwaltschaftlichen Vertreters zurechnen lassen
muss, wäre es erforderlich gewesen, dass der Beschwerdeführer rechtzeitig vor-
getragen hätte, warum der ihm beigeordnete Anwalt ohne Verschulden gehindert
war, die Beschwerdefrist einzuhalten. Ein solcher Vortrag fehlt. Im Übrigen ist
auch nichts ersichtlich, was gegen ein Verschulden des beigeordneten Anwalts
sprechen könnte, so dass es auch nicht weiter darauf ankommt, dass es der Be-
schwerdeführer versäumt hat, sich um eine Entpflichtung von Patentanwalt
Dr. S… zu bemühen, nachdem das Deutsche Patent- und Markenamt mit
Schreiben vom 11. April 2006 mitgeteilt hatte, dass "derzeit keine Gründe erkenn-
bar sind, die eine neue Beiordnung erforderlich machen" und sich in Kenntnis des
Beanstandungsbescheid nicht persönlich um das Schicksal seiner Anmeldung ge-
kümmert hat.
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2.2.3. Die Wiedereinsetzung ist demnach bereits wegen des unzureichenden
Sachvortrags des Beschwerdeführers zu versagen.
Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die versäumte Zahlung der Beschwer-
degebühr rechtzeitig innerhalb der Antragsfrist nachgeholt wurde, vorliegend in
Form eines Antrags auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe. Es erscheint hier
schon zweifelhaft, ob mit dem Deutschen Patent- und Markenamt zugunsten des
Beschwerdeführers davon ausgegangen werden kann, dass er in seinem am
19. Mai 2007 eingegangenen Schreiben innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist kon-
kludent einen Antrag auf Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ge-
stellt hat. Denn er hat beantragt, ihm Patentanwalt S1…beizuordnen. Dieser
Antrag deutet eher darauf hin, dass er den ihm beigeordneten Anwalt, zu dem er
keinen Kontakt hatte, durch einen neuen Anwalt seines Vertrauens ersetzen woll-
te, wie bereits einmal zuvor im Prüfungsverfahren. Dies kann aber dahinstehen,
denn ein bloßer Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Be-
schwerdeverfahren wäre nicht ausreichend. Eine versäumte Gebührenzahlung ist
erst dann innerhalb der Antragsfrist i. S. v. § 123 Abs. 2 S. 3 PatG nachgeholt,
wenn innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist über die Gewährung von Verfahrens-
kostenhilfe, die die Zahlung ersetzt, jedenfalls theoretisch hätte entschieden wer-
den können (Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 134 Rn. 7). Daran fehlt es hier, denn
der Beschwerdeführer hat erst am 10. Juli 2007 die erforderlichen Unterlagen über
seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt, also erheblich au-
ßerhalb der 2-Monatsfrist.
3. Nachdem eine Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist nicht ge-
währt werden kann, gilt mangels einer möglichen rechtzeitigen Bezahlung der Be-
schwerdegebühr die Beschwerde nach § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt.
4. Damit muss auch dem Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung von Ver-
fahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren der Erfolg versagt bleiben. Unab-
hängig vom Vorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen ist
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bei der Frage, ob Verfahrenskostenhilfe gewährt werden kann, gemäß §§ 130
Abs. 1, 136 PatG, 119 S. 1, 114 S. 1 ZPO zu prüfen, ob die beabsichtigte Rechts-
verfolgung oder Rechtsverteidigung Aussicht auf Erfolg hat. Eine erfolgreiche
Rechtsverfolgung oder -verteidigung scheitert hier daran, dass - wie dargelegt –
wegen der Nichtgewährbarkeit der Wiedereinsetzung aufgrund der Fiktion in § 6
Abs. 2 PatKostG gar keine Beschwerde vorliegt und dem Beschwerdeführer damit
die Möglichkeit genommen ist, den angefochtenen Zurückweisungsbeschluss
überprüfen zu lassen.
Demnach muss auch der Antrag auf Beiordnung eines Patentanwalts zurückge-
wiesen werden, da § 133 PatG zwingend voraussetzt, dass für den jeweiligen Ver-
fahrensabschnitt Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist.
Dr. Winterfeldt
Baumgärtner
Bernhart
Dr. Müller